從亞里士多德“不正義的法律就不是法”（《美國憲法的“高級法”背景》，[美] 愛德華·S.考文著，強世功譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店一九九六年版，2頁，以下援引此書只注頁碼）到哈林頓的名言“要法治的政府，不要人治的政府”（3頁），法治無疑成為西方從傳統(tǒng)到近現(xiàn)代政治、法律學科關注與描繪的議題。在法治學說史上，真正對法治的基本內涵初步做出確切而又系統(tǒng)界定的是亞里士多德。亞里士多德指出達到美好生活乃是政治組織的主要目標，而要實現(xiàn)這一目標的唯一可行的手段就是建立起以法律為基礎的國家（城邦）。他把法律界定為不受欲望影響的智慧——看起來，給法律賦予權威就是僅僅給上帝和理性賦予權威；而給人賦予權威就等于引進一個野獸，因為欲望是某種具有獸性的東西，即使是最優(yōu)秀的人物，一旦大權在握總是傾向于被欲望的激情所腐蝕。他明確提出了“法治優(yōu)于一人之治”（《政治學》，[古希臘] 亞里士多德著，吳壽彭譯，商務印書館一九八三年版，167頁）。他還對這里的“法治”所包涵的內容給予了明晰、縝密的經(jīng)典性解釋：“法治應包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是良好的法律?！保ㄍ蠒?，169頁）而對于何謂“良好的法律”以及“良法”的標準，在當時條件下，亞里士多德并沒有給予明晰的論述和闡明，本文正是從這個意義上切入，以現(xiàn)代的眼光，回眸歷史，窺探未來，探討何謂“良好的法律”以及“良法”的標準。

一、“高級法”觀念的引入

美國政治思想家、憲法學者考文教授在其學術佳作《美國憲法的“高級法”背景》一書中，談到了美國憲法之所以取得了如此輝煌的成就的原因。他認為美國憲法如此為美國公民和世界人民憧憬和尊崇，既不是因為憲法的來源，也不是取決于憲法的歷史久遠。他認為美國憲法取得如此成就取決于美國人心中的信念——憲法表達了更高級的法，這種法（或者說有一種法）是“區(qū)分善惡的、永恒不變的法，這種法連造物主本身在其設定的所有管理制度中都予以遵守，而且只要這種法有必要來指導人類行為，那么造物主就使人類理性能夠發(fā)現(xiàn)它”（2頁）。也就是說，為了實現(xiàn)人類社會美好生活目標的法律必須“體現(xiàn)根本的、永恒不變的正義”（6頁）。從更深層次的意義上說，法律必須是“法”真實的反映、發(fā)現(xiàn)和摹仿。

法律與法的關系我們可以用這樣一句話來概括：法律可能是法真實或虛假的反映。而我們要做的就有了兩個方面的任務：第一，揭示真正的“法”（自然法、高級法）的觀念從何而來以及它是什么；第二，這種高級法的觀念是如何滲透到法律（實在法、制定法）的，然后才使得法律具有了至上性、權威性和合法性。

二、“高級法”的觀念來源及其發(fā)展

高級法的觀念來源于法律發(fā)現(xiàn)觀，法律發(fā)現(xiàn)觀是與實證法律觀相對而言的?！八^‘實證’法律觀，法律僅僅是人類立法者特定命令的一般表述，是一系列體現(xiàn)人類意志的法令?！保?頁）而堅持實證法律觀的前提是：“凡是君主的旨趣皆具有法律效力，因為根據(jù)賦予其權力（imperium）的王權法（lex regia），人民已將他們的全部權力和權威轉交給他?！保?頁）因為如果沒有對立法權威者的服從，當然也就不會有對其制定的法律命令的遵守。法律發(fā)現(xiàn)觀并不是否定實證的法律觀，法律發(fā)現(xiàn)觀和實證法律觀都肯定了要存在制定法律者（立法者），法律發(fā)現(xiàn)觀與實證法律觀的區(qū)別在于立法者制定的實在法不僅僅是立法權威的命令，而是對自生自發(fā)的社會狀態(tài)中存在的原始秩序與價值（法）的發(fā)現(xiàn)、摹仿和反映。

法律發(fā)現(xiàn)觀是一個古老的觀念。狄摩塞尼斯曾言：“每一種法律都是一種發(fā)現(xiàn)，是神賜予的禮物——明智者的戒規(guī)?！睅炖锲婵偨y(tǒng)也說：“人們并不是制定法律，他們只不過發(fā)現(xiàn)法律而已——如果一種政體具有發(fā)現(xiàn)法律的最佳機制，那這個國家就再幸運不過了。”（1頁）對此培根亦堅持法律制定的發(fā)現(xiàn)論。伯克說：“我們很難找出一種謬誤，它比下述主張對于所有的秩序和美好事物以及人類社會所有的和平和幸福，更具有顛覆性。這種主張認為，任何人類群體皆有權制定他們喜歡的法律；或者說法律不論內容的好壞，皆可以僅從法律制度自身獲得一切權威性。它們可以改變原初正義的形式與應用方式，但絕沒有高于原初正義內容的權力。”用詹姆士·奧提斯的話就是：“國家的最高權力（立法權——作者注）僅僅是公布法律（jus dicere）——嚴格來講，只有上帝才能制定法律（jus dare）?！保?7頁）用現(xiàn)代的屬于從邏輯上和智識上來區(qū)分法律發(fā)現(xiàn)觀與實證法律觀的關鍵詞就是：“僅僅是?！睂嵶C法律觀主張人類生活中的法律“僅僅是”立法者的命令；而法律發(fā)現(xiàn)觀的蘊意是立法者權威“僅僅是”發(fā)現(xiàn)法律、公布法律抑或是對公平正義的摹仿。實證論與發(fā)現(xiàn)觀都堅持人類生活需要法律，而對于制定法的效力來源以及合法性或正當性都存在認識上的差異。如果用現(xiàn)代的視角來看，就是在制定實在法的過程中要不要以自然法（高級法）作為制定法律的依據(jù)和標準抑或是制定的法律中體現(xiàn)與閃耀著公平正義等價值的光輝。法律發(fā)現(xiàn)觀與色拉敘馬霍斯的“權利（力）即強者的利益”觀念區(qū)別開來，自然也有別于伊壁鳩魯學派所堅持認為的法律僅僅是一種功利。因為，“那些基于功利考慮而確立的原則，也會由于功利的原因而被推翻”（5頁）。

三、“高級法”觀念來源及其涵義的圈定

高級法是一種觀念，所以要對高級法進行含義的厘定具有一定難度系數(shù)。因此，我們打算另辟蹊徑，從法學思想家的經(jīng)典論述中圈定高級法的概念內涵與外延。

古羅馬法學家西塞羅的自然法思想形成于他對人類平等觀的啟蒙。他說：“世界上沒有任何東西猶如人與人之間，在所有情況下，皆如此相似或如此平等。若非習慣的敗壞和意見的善變導致心智的冥頑不靈且背離自然之道，則所有人之間之相似不亞于個人與其自身之相似。所以，無論給單個人以何種定義，皆可適用于全人類。”（9頁）就亞里士多德的社會理論而言，最基本的觀點莫過于人性的自然不平等了……而在政治思想的演變中，就徹底性而言，最引人注目的莫過于從亞里士多德的理論演變?yōu)槲魅_和塞涅卡所代表的后期哲學觀點。我們發(fā)現(xiàn)，人性自然不平等的理論是直接針對亞里士多德的人性不平等觀提出的。……對于全人類只有一個可能的定義，理性對所有人都是共同的（104頁）。因為，在亞里士多德看來，只有在同等的人們之間才存在著自由公民之間關系，而由于人并不是平等的，因此他推論說，公民權必須只限于經(jīng)過細心選擇的一個小集團。相反，西塞羅卻推論說，由于所有的人都服從一個法律，所以他們同是公民，就某種意義來說，他們必然是平等的。之所以兩位偉大人物在對待人類尊嚴方面出現(xiàn)如此之大的差異，除了生活時代背景、個人經(jīng)歷、生活狀態(tài)和思想觀念的不同之外，一個重要的原因就是兩人推論方法的不同，亞里士多德采取從人間到天上的事實推論——先是看到了人與人之間事實上的不平等，所以推論出人與人之間的公民權也是不同的、不平等的；而西塞羅的推論方式是——認為上帝是唯一的立法者，人們都應該遵守唯一的法律——上帝制定的法律，所以人都是平等的。人類的普遍平等觀為自然法涵義的確定提供了一個觀念的指導。

西塞羅，一位可以稱得上是世界公民的人，他的自然法觀留給我們深刻的印象：“事實上有一種真正的法律——即正確的理性——與自然法相適應，它適用于所有的人并且是不變而永恒的。通過它的命令，這一法律號召人們履行自己的義務；通過它的禁令，它使人們不去做不正當?shù)氖虑椤Ｋ拿詈徒钣肋h在影響著善良的人們，但是對壞人卻不起作用。用人類的立法來抵消這一法律的做法在道義上絕不是正當?shù)?，限制這一法律的作用在任何時候都是不能容許的，而要想完全消滅它則是不可能的。無論元老院還是人民都不能解除我們遵守這一法律的義務，它也無需塞克斯圖斯·埃利烏斯來加以闡述和解釋。它不會在羅馬立一項規(guī)則，而在雅典立另一項規(guī)則，也不會今天是一種規(guī)則，而明天又是另一種規(guī)則。有的將是一種法律，永恒不變的法律，任何時期任何民族都必須遵守的法律，而且看來人類也只有一個共同的主人和統(tǒng)治者，這就是上帝，他是這一法律的起草人、解釋者和監(jiān)護人。不服從它的人們就是放棄了他的較好的自我，而由于否定一個人的真正本質，他將因此受到最嚴厲的懲罰，盡管他已經(jīng)逃脫了人們稱之為處罰的一切其他后果。”（《政治學說史》上冊，[美]喬治·霍蘭·薩拜因著，盛葵陽等譯，商務印書館一九八六年版，204頁）

將自然法等同于人類普遍擁有的正確理性導致了人類平等的理論，這緊接著為將自然法轉換為自然權利鋪平了道路。而自然法滲透到實在法的過程中其中一項最重要的內容便是實在法中蘊含著的自然權利觀念。自然法在具有了自然權利的意蘊后，這就為在實在法中體現(xiàn)自然權利的內容與價值、在實在法律中鑲嵌自然權利或者體現(xiàn)自然權利奠定了堅實的理論基礎。

四、“高級法”滲透到實在法的展現(xiàn)

高級法即自然法的觀念，滲透到實在法經(jīng)歷了一個過程，在這個過程中一系列自然法的概念、原則和內容逐步轉化到實在法中。

（一）從自然權利到法律權利的實現(xiàn)

自然權利也稱為“應有權利”，是作為一個人或者能夠稱之為人的最基本的保持其尊嚴的權利，是權利的初始狀態(tài)，它是特定社會的人們基于一定的物質生活條件而產(chǎn)生出來的權利需要，是主體認為或被承認應當享有的權利，自然權利往往以道德的要求和主張而出現(xiàn)，所以才被經(jīng)常稱為道德權利。自然權利是一種基于現(xiàn)實考慮的觀念，還沒有法定化為具有法律效力的主張或要求，隨著社會和國家出現(xiàn)、發(fā)展，產(chǎn)生了對權利法定化的主張和要求，也就隨之誕生了法律權利。所謂法律權利就是法定化了的權利，是通過法律明確規(guī)定或通過立法綱領、法律原則加以公布的、以規(guī)范或觀念形態(tài)存在的權利。在重視法治與人權的國家，法律權利是權利的主要存在形態(tài)，沒有法定化或法律保護的權利，法治則無從談起。需要我們注意的是，法律權利不限于法律明文規(guī)定的權利，也包括根據(jù)社會經(jīng)濟、政治和文化發(fā)展水平，依照法律的精神和邏輯推定出來的權利，即“推定權利”。正如美國憲法第九修正案規(guī)定：“本法所列舉的一些權利并不損害其他沒有如此列舉的權利?！?/p>

（二）限制一切權力的原則，包括立法權

在西方法治形成的過程中始終貫徹著一個主線——對人和人性的不信任，尤其是權威的不信任，這其中包含人類立法權威。正如從亞里士多德開始的“看起來，給法律賦予權威就是僅僅給上帝和理性賦予權威；而給人賦予權威就等于引進一個野獸，因為欲望是某種具有獸性的東西，即使是最優(yōu)秀的人物，一旦大權在握總是傾向于被欲望的激情所腐蝕。因此，我們可以得出這樣的結論：法律是摒絕了激情的理性，所以它比任何人更可取”（3頁），到孟德斯鳩“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止”（《論法的精神》，[法]孟德斯鳩著，張雁深譯，商務印書館一九八七年版，154頁）。由此也就產(chǎn)生了西方憲政制度設計的邏輯起點和來源——控制與限制權力。如果從自然法的視角來看，就是說人類不能廢除自然法的存在，也不應當去挑戰(zhàn)自然法的權威，因為自然法本身含有“善”的力量，它為實在法提供標準和尺度，指導著實在法制定、修改和發(fā)展的方向。美國人權觀的一個重要內容就是反對絕對的民主和絕對的議會至上（憲法第一條修正案，即《人權法案》第一條，就是對立法機關的限制：“國會不應制定任何法律”）來侵害個人權利，這種權利的觀念保護個人不受社會的侵犯、不受來自政府的侵害，甚至不受多數(shù)人、不受民選代表的侵犯，即使他們出于為公共謀福利的善良愿望亦如此（《憲政與權利》，[美]路易斯·亨金、阿爾伯特·J.羅森塔爾著，鄭戈等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店一九九六年版，5頁）。

（三）從限制權力到政府對人民積極“生存照顧”之責任

必須限制權力是學者和公民們的共識，如果說限制權力是適應“夜警國家”現(xiàn)實需要的話，那么政府加強對公民們的“生存照顧”之責任則是順應了二十一世紀社會法治國家的需要，社會法治國條件下強調政府加強對相對人的頹勢地位進行照顧，二十一世紀是高效率和高風險的時代，處于力量單薄地位的社會個人，很容易因為各種自然的、政治的和經(jīng)濟的危機而出現(xiàn)人身權、財產(chǎn)權的侵害，甚至是生命權的逝去，所以，自從德國行政法學者福斯多夫提出政府對公民相對人加強“生存照顧”的義務和責任的理論后，給付行政就一直方興未艾。