摘要：效率違約理論是法經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派針對(duì)《合同法》中違約行為進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析后得出的結(jié)論，主張?jiān)谶`約收益大于履約收益的情況下違約，從而減少交易成本、實(shí)現(xiàn)合同雙方利益的最大化。由于恪守大陸法系“契約必守”傳統(tǒng)，我國(guó)在制定《合同法》時(shí)并沒有將其納入。時(shí)隔多年，我國(guó)社會(huì)環(huán)境已發(fā)生了天翻地覆的改變，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度基本建立，商品經(jīng)濟(jì)活躍，對(duì)于是否在《合同法》中采納效率違約理論應(yīng)當(dāng)重新鑒定。因此，通過對(duì)效率違約理論納入《合同法》的可行性進(jìn)行分析，以期能在《合同法》修訂時(shí)引進(jìn)效率違約制度，促使我國(guó)違約責(zé)任制度的完善。

關(guān)鍵詞：效率違約；合同法；可行性

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1000-8772（2013）05-0177-02

效率違約理論自提出以來，一直遭到如德沃金等著名法學(xué)家的猛烈批判，經(jīng)過一百多年的考驗(yàn)，效率違約理論已經(jīng)在英美法上得到了全面的接納和貫徹。相比之下，大陸法系國(guó)家立法對(duì)其仍持不屑一顧的態(tài)度。由此值得深思：為什么效率違約理論能夠在普通法環(huán)境下歷經(jīng)百年而不衰？為什么效率違約理論中的效率理念不能在大陸法系國(guó)家生根發(fā)芽？

二、效率違約理論的概述

效率違約理論根源于19世紀(jì)末美國(guó)最高法院大法官霍姆斯提出的“法律與道德分離理論”與“合同選擇理論”，在霍姆斯的經(jīng)典著作《普通法》和《法律的道路》中，霍姆斯提出“對(duì)于道德意義上的人的權(quán)利與憲法或法律意義上的權(quán)利加以同樣的認(rèn)識(shí)，只會(huì)導(dǎo)致思想上的混亂”、“因?yàn)樵谄胀ǚㄉ?，合同?dāng)事人在合同履行期限到來之前，是不受任何干涉的，他有選擇違約的自由”，這被認(rèn)為是效率違約理論的起源。效率違約，又被稱為“有效益的違約”，它的一般含義是指：在合同尚未履行或正在履行的過程中，由于履行條件、環(huán)境發(fā)生了變化，如果繼續(xù)履行合同就可能導(dǎo)致一方當(dāng)事人喪失可能獲得的額外收益或增加損失，為此，法律允許當(dāng)事人明確地向另一方當(dāng)事人表示將賠償其損失而不履行合同的制度。由此可知，效率違約理論認(rèn)為，違約的一方當(dāng)事人的違約收益是大于其履行合同的收益或違約的損失是小于其履行合同的損失時(shí)，其違約行為就應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦膭?lì)，因?yàn)槠溆兄诰S護(hù)效率。

二、效率違約的理論基礎(chǔ)及法律價(jià)值

（一）效率違約的理論基礎(chǔ)：經(jīng)濟(jì)學(xué)中的科斯定理及卡爾多-?？怂剐?/p>

從效率違約理論的奠定者波斯納以及后來學(xué)者對(duì)效率違約理論的論述來看，效率違約理論主要是建立在“減少交易成本、實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源最優(yōu)化”兩個(gè)基本理念之上，而這兩個(gè)理念對(duì)應(yīng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論則主要是科斯定理和卡爾多一?？怂剐?。

對(duì)于科斯定理，科斯在其經(jīng)典著作《社會(huì)成本問題》中講到：“在市場(chǎng)交易成本為零時(shí)，法院有關(guān)損害責(zé)任的判決對(duì)資源的配置毫無影響……但是，正如我們已經(jīng)看到的，當(dāng)市場(chǎng)交易成本是如此之高以至于難以改變法律已經(jīng)確定的權(quán)利安排時(shí)，情況就完全不同了。因此，看來法院應(yīng)該了解其判決的經(jīng)濟(jì)結(jié)果，并在判決時(shí)考慮這些后果……”由此可見，站在立法的角度，如何減少交易成本也是在制定法律時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的一個(gè)問題。

對(duì)于實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的最優(yōu)化，按照卡爾多一?？怂剐?，在社會(huì)資源的配置過程中，只要所增加的利益足以補(bǔ)償在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。由此，在違約行為中，如果違約方獲得收益大于非違約方所受到的損失，那么，根據(jù)卡爾多一希克斯效率，該行為便是能夠帶來資源優(yōu)化配置的行為，便是應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)的行為?？柖嘁幌？怂剐逝c帕累托最優(yōu)原理目的都是為了實(shí)現(xiàn)交易結(jié)果的最優(yōu)化，但是，二者的區(qū)別在于帕累托最優(yōu)原理往往只能適用于交易過程中的自愿情形，因此，違約行為的效率問題應(yīng)當(dāng)適用卡爾多一?？怂剐识桥晾弁凶顑?yōu)原理。

（二）效率違約的法律價(jià)值：通過法律手段實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的最優(yōu)化

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，市場(chǎng)作為一只“無形的手”，支配著社會(huì)資源自發(fā)地流向最優(yōu)化部門。在合同關(guān)系中，當(dāng)事人訂立合同的目的是為了通過資源的交換、實(shí)現(xiàn)預(yù)期的收益。因此，合同當(dāng)事人并非為了交換而交換，通過交換獲得滿足自身利益才是其目的所在，因此，當(dāng)一方當(dāng)事人的違約收益超過其履行合約的收益或者違約遭受的損失小于其履行合約所遭受的損失時(shí)，由于人趨利避害的本性，會(huì)自發(fā)地選擇違約，實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化。此時(shí)，違約的發(fā)生阻斷了資源在合同雙方之間流通、交換，法律是否應(yīng)當(dāng)要求強(qiáng)制履行主要應(yīng)看履行合同是否有利于資源的優(yōu)化配置。假定，甲有1000斤大米，乙愿出1000元購(gòu)買，因?yàn)橐依迷摯竺姿@得最大收益為1200元，丙愿意出1200元購(gòu)買該大米，因?yàn)楸迷摯竺撰@得最大收益為1500元。此時(shí)，1000斤大米由甲轉(zhuǎn)讓給丙便是資源由低效率向高效率流轉(zhuǎn)，即使甲先于乙簽訂協(xié)議，再違約賣于丙，又對(duì)乙補(bǔ)償1200元，這樣的違約行為便是應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)的行為。因?yàn)?，這樣的結(jié)果不管對(duì)三方、還是對(duì)社會(huì)都是最利的。因此，效益違約避免了強(qiáng)制履行造成的資源浪費(fèi)，引導(dǎo)資源流向最有用的地方，在總體上增加了整個(gè)社會(huì)的財(cái)富。

三、將效率違約理論納入《合同法》的可行性

最初制定《合同法》時(shí)，效率違約理論已然引入中國(guó)，對(duì)于是否在《合同法》中寫入效率違約制度雖被學(xué)者們激烈地討論過，但最終仍遭到否定。筆者認(rèn)為，《合同法》制定之初未采納效率違約理論，并非效率違約理論有致命的缺陷，而是當(dāng)時(shí)中國(guó)低經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與傳統(tǒng)“有約必守”文化影響使然。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，我國(guó)已經(jīng)邁入一個(gè)嶄新的臺(tái)階，已經(jīng)從當(dāng)年積貧積弱的國(guó)家一躍成為世界第一大經(jīng)濟(jì)體，商品經(jīng)濟(jì)活躍，思想文化開放，此時(shí)，引入效率違約理論應(yīng)當(dāng)是客觀要求。

引入效率違約制度實(shí)現(xiàn)《合同法》價(jià)值功能的轉(zhuǎn)換。根據(jù)傳統(tǒng)的民法理論，《合同法》主要的價(jià)值追求在于維護(hù)市場(chǎng)交易秩序、實(shí)現(xiàn)交易公平，旨在通過合同使雙方當(dāng)事人達(dá)成的意愿為法律所約束。但是，隨著商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來，對(duì)于合同出現(xiàn)新的認(rèn)識(shí)，它不再是當(dāng)事人意愿的“見證人”和“執(zhí)行人”，也被視為“分散商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的法律手段”。金融時(shí)代的到來，期權(quán)等協(xié)議作為一種平抑風(fēng)險(xiǎn)的方式已經(jīng)廣為接受，期權(quán)是否履行帶有或然性。因此，合同履行已非必然，效率違約這種不履行合同的行為也應(yīng)被視為一種正常合同行為，這同時(shí)也是對(duì)當(dāng)事人合同自由的保障。

引入效率違約制度可以減少合同交易成本，促進(jìn)合同交易雙方利益最大化。效率違約理論將經(jīng)濟(jì)學(xué)中“科斯原理”和“卡爾多一?？怂剐省睉?yīng)用到《合同法》理論當(dāng)中，用以減少合同交易成本，實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)化配置。因此，將效率違約制度融入到我國(guó)的《合同法》理論當(dāng)中也并非不能。、事實(shí)上，我國(guó)《合同法》也并非完全無效率違約理論的影子?！逗贤ā返?10條的規(guī)定：“當(dāng)事人。一方履行非金錢債務(wù)或履行不符合規(guī)定，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（2）債務(wù)標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高……”該條中關(guān)于“履行費(fèi)用過高”不適于強(qiáng)制履行便是效率違約理論精神的體現(xiàn)。該條主要反映了效率違約中實(shí)際履行費(fèi)用要比違約所遭受的損失更加嚴(yán)重的情形。因此，我國(guó)《合同法》其實(shí)是部分采用了效率違約的精神，只不過規(guī)定得十分隱晦。

因此，不管是從理論上還是從實(shí)踐上都可以看出：將效率違約制度納入我國(guó)的《合同法》是可行的。筆者建議，將《合同法》第110條之例外情況中的“履行費(fèi)用過高”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，解釋為效率違約的兩種情況：一種是履行會(huì)使履約方在不損害對(duì)方的前提下比履行合同喪失更多的利益；另外一種情況是履行會(huì)使履約方在不損害對(duì)方的前提下承擔(dān)比不履行合同承擔(dān)更多的損失。但是，也應(yīng)當(dāng)警覺的是，運(yùn)用效率違約制度不能毫無限制，防止其被濫用為逃避履行“萬金油”，筆者建議，最好將效率違約制度適用的標(biāo)的物范圍限定在種類物當(dāng)中，排除特定物的適用，因?yàn)橹挥羞@樣才能達(dá)到實(shí)現(xiàn)資源流通、效益最大化的初衷。

（責(zé)任編輯：趙蕾）