[案情]2013年8月，犯罪嫌疑人張某某向他人購“白沙”、“紅杉樹”等品牌假冒成品香煙共計26件，存放在自家舊房子里，準(zhǔn)備轉(zhuǎn)手銷售牟利。尚未銷售，即于2013年10月被省聯(lián)合打假隊查獲。經(jīng)縣級價格認(rèn)證中心鑒定，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算，上述香煙價格人民幣78925元。

本案的爭議焦點在于，只有單獨的買進(jìn)、運輸或儲存煙草制品行為，在賣出之前即被查獲的，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪既遂。

[速解]本文認(rèn)為，結(jié)合《刑法》、《煙草專賣法》及相關(guān)司法解釋，應(yīng)認(rèn)為具有生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品三種行為之一的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰，買進(jìn)而未賣出的，應(yīng)認(rèn)定為未遂。

首先，根據(jù)《煙草專賣法》的有關(guān)規(guī)定，只有完成銷售行為，才構(gòu)成犯罪既遂。《煙草專賣法》第3條明確規(guī)定：國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度。在該法第七章“法律責(zé)任”部分，與非法經(jīng)營罪有關(guān)的只有第38條：倒賣煙草專賣品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；情節(jié)輕微，不構(gòu)成犯罪的，由工商行政管理部門沒收倒賣的煙草專賣品和違法所得，可以并處罰款。根據(jù)法律相銜接的一般常識，《煙草專賣法》只對倒賣煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪（非法經(jīng)營罪），對單純的收購、生產(chǎn)、運輸?shù)绕渌`反煙草專賣法律法規(guī)的經(jīng)營行為，并不以刑法進(jìn)行調(diào)整。據(jù)此，我們可以得出這樣的結(jié)論，即在涉及煙草專賣品的非法經(jīng)營犯罪中，以倒賣煙草專賣品行為為客觀構(gòu)成要件，只有完成銷售行為之后，才構(gòu)成犯罪既遂。

其次，現(xiàn)有刑事法律的有關(guān)規(guī)定，也只明確了實施了生產(chǎn)、批發(fā)、零售三種行為之一，才能構(gòu)成既遂。2010年3月26日兩高《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條規(guī)定：違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。上述解釋未明確非法經(jīng)營的具體行為，但2003年印發(fā)的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關(guān)于辦理假冒偽劣煙制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）第3條對非法經(jīng)營煙草制品行為適用法律問題作出規(guī)定：“未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第225條的規(guī)定定罪處罰。《紀(jì)要》雖然對《煙草專賣法》有關(guān)依法追究刑事責(zé)任的行為有所突破，但也只規(guī)定了生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品三種行為之一的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰，并未規(guī)定單獨的買進(jìn)、運輸、儲存行為之一即可構(gòu)成既遂。

最后，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，不宜擅自作擴大解釋。刑法認(rèn)定的非法經(jīng)營犯罪均由司法解釋進(jìn)行了規(guī)定，除此之外，其他類型的非法經(jīng)營行為，均不能認(rèn)定為非法經(jīng)營犯罪。

綜上，對買賣煙草專賣品的犯罪行為，不應(yīng)僅從“非法經(jīng)營”這一詞語的字面文義作片面理解，對所有的非法“經(jīng)營”行為，無論生產(chǎn)、購買或者銷售，均“一刀切”，統(tǒng)統(tǒng)認(rèn)定為既遂；而應(yīng)全面理解相關(guān)行政法律、法規(guī)及刑法、司法解釋的立法本意，根據(jù)具體犯罪事實，分析犯罪的進(jìn)行程度及社會危害性結(jié)果的發(fā)生與否，綜合評判其既、未遂狀態(tài)。結(jié)合本案，被告人購進(jìn)煙草制品，在儲存過程中被查獲，尚未銷售，由于法律沒有明確界定，從便宜被告人原則，應(yīng)依法認(rèn)定非法經(jīng)營犯罪未遂。

（作者單位：福建省人民檢察院[350013]；福建省云霄縣人民檢察院[363300]）