[案情]被告人馬某是某集體所有房地產(chǎn)公司的總經(jīng)理，與馬某有業(yè)務(wù)往來的被告人楊某為謀取不正當(dāng)利益，提出與馬某的妻子合作投資一家公司。但楊某與馬某商定：楊某與馬妻各擁有50%的股權(quán)，公司的收益由兩人均分，但未進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記。馬妻在其后的幾年中并未參與分紅，未得到實(shí)際利益，馬某也讓其妻將50%的股份歸還給了楊某。但公司是從他人手中轉(zhuǎn)讓得到的，并不是楊某設(shè)立的。工商登記的資料不詳。

一種意見認(rèn)為，被告人楊某通過與國家工作人員馬某商定，讓馬某之妻雖未出資但與楊某共享股權(quán)，平分收益；但這僅僅是商定，馬某并未從中獲得實(shí)際利益，并且最后退股。因此，馬某的行為雖然看似符合2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理受賄案件刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱為《意見》）的若干條款的規(guī)定，沒有實(shí)際取得財物，不構(gòu)成受賄罪。

另一種意見認(rèn)為，雖然馬某沒有實(shí)際獲益，但馬某之妻和楊某合作投資一事是在其知曉甚至是授意的情況下進(jìn)行的，股權(quán)本身即是一種財產(chǎn)性利益，事后的退股只能作為量刑情節(jié)來考慮，其行為依然構(gòu)成受賄罪。

[速解]本文認(rèn)為，馬某的行為不構(gòu)成受賄罪。

《意見》第2條規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處”。第3條規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作出資的，以受賄論處。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取利潤，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處?！钡?條規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。”

在對馬某行為進(jìn)行罪與非罪評價之前，我們尤其要對《意見》第2、3條進(jìn)行細(xì)致分析，合理解釋，以便為馬某行為定性提供法理依據(jù)?！兑庖姟返?、3條之間存在普通法與特別法的關(guān)系，即第2條作為特別法應(yīng)當(dāng)優(yōu)于作為第3條的普通法。因?yàn)榈?條中的收受干股行為之所以認(rèn)定為是受賄，正是因?yàn)楦晒呻m然沒有收受人的實(shí)際出資，但由于他人的代出資也依然不失其股份的功效，即可以通過干股獲利。而這能否理解為是一種“合作投資”？筆者對此表示認(rèn)同。因?yàn)楣善苯灰讓?shí)際就是一種在投資中的投機(jī)獲利行為，至于認(rèn)定為是一種“合作”，則是因?yàn)檎埻腥送瓿闪嗽谫浰透晒芍暗囊幌盗星捌诠ぷ?，使得收受人在接受干股后即可憑此獲利。因此，這也可以理解為是一種“合作”。因此，第2條體現(xiàn)的是一種以收受干股的特殊形式所開展的合作投資活動，以區(qū)別于一般情形下沒有股權(quán)憑證的投資。因此，第2條應(yīng)當(dāng)作為特殊法而得到優(yōu)先適用。

從行為方式上看，本案被告人的行為符合收受干股的情形。但筆者認(rèn)為，從現(xiàn)有案情來看，尚無法確定馬某是否真正構(gòu)成受賄。根據(jù)《意見》第2條的規(guī)定，“進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額?！敝宰鞔艘?guī)定，是因?yàn)楫?dāng)股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了之后，股權(quán)因?yàn)榫哂辛丝闪魍ㄐ约闯蔀榱艘环N獨(dú)立的財產(chǎn)性權(quán)益，因此可以成為受賄罪中所指的“財物”。而當(dāng)股份未轉(zhuǎn)讓時，股份的財產(chǎn)性以分紅獲利為依托，如果沒有分紅即沒有財產(chǎn)利益。從本案案情來看，楊某和馬某之妻“合作投資”時股權(quán)分配情況并未通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，只是二人的內(nèi)部約定，那么由于此時的股權(quán)分配不具有對外效力，馬某之妻盡管擁有股權(quán)但無法使之流通，在未分紅的情況下自然未取得財產(chǎn)權(quán)益。此時受賄數(shù)額即為零，自然不構(gòu)成犯罪。但如若楊某和馬某之妻經(jīng)過了股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但二人約定股權(quán)不得對外轉(zhuǎn)讓，那么此時的股權(quán)也因不分紅而喪失了財產(chǎn)利益。而如果二人通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓且股份可以自然流動時，此時的股權(quán)就成為了一種真正意義上的財物，具有了價值。此時雖然未能最終分紅，但這已經(jīng)不影響股權(quán)的財產(chǎn)性。而馬某之妻最后退股的行為只能被認(rèn)定為犯罪中止，且最后沒有造成實(shí)際損害，根據(jù)刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

（作者單位：北京市海淀區(qū)人民檢察院[100089]）