[案情]某夜，某市郊區(qū)發(fā)生一起交通事故，當(dāng)交警趕至現(xiàn)場時，行人梁某倒在血泊之中已然死亡，肇事人已駕車逃逸。公安機關(guān)根據(jù)目擊證人提供的車牌號，于次日下午找到了肇事面包車及車主黃某，并在該面包車的右車頭部位提取到梁某的人體組織。然而，黃某到案后始終辯稱其沒有駕車撞人，但其既無法提供案發(fā)時不在現(xiàn)場的證據(jù)，更拒不交代案發(fā)時車輛是否出借給他人使用。因案發(fā)于夜晚，且當(dāng)時面包車內(nèi)未開燈，目擊證人無法對黃某進(jìn)行辨認(rèn)，公安機關(guān)也未能補充到其他有力證據(jù)。后經(jīng)法醫(yī)學(xué)檢查，梁某的死亡符合交通事故形成，但無法判定確切死亡時間。

本案爭議焦點在于黃某是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪。對此存在三種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，指控黃某涉嫌犯罪的證據(jù)不足，疑罪從無，不應(yīng)當(dāng)追究黃某的刑事責(zé)任。理由是：現(xiàn)有證據(jù)不足以證明黃某就是肇事人，存在其將面包車出借給他人使用的可能性，不能因為面包車系黃某所有、其無法提供不在現(xiàn)場的證據(jù)就對其進(jìn)行有罪推定。而且，如果真的存在其他肇事人，黃某顯然沒有作假證明予以包庇，其只是知情不舉，法律應(yīng)當(dāng)考慮人性的弱點，不能也不應(yīng)將這類行為犯罪化，所謂“法律不強人所難”也就是這個道理。

第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪追究黃某的刑事責(zé)任。理由是：其一，這本就是交通肇事案件，面包車又系黃某所有，現(xiàn)有證據(jù)均指向黃某即是肇事人，定交通肇事罪乃恰如其當(dāng)。其二，技術(shù)上具有可行性。因無法確定梁某的確切死亡時間，只能認(rèn)定黃某屬“交通肇事致人死亡后逃逸”，法定刑為3年以上7年以下有期徒刑，以交通肇事罪對其定罪處罰時，可以就低判處有期徒刑3年。即便將來查明其并非肇事人，也完全可以犯包庇罪對其改判，并頂格判處有期徒刑3年。如此一來，本案也只是定性有誤，但絕非冤假錯案。其三，如直接定為包庇罪，會給人一種肇事人逍遙法外的錯覺，這既不能安撫被害人家屬的情緒，更不能釋去公眾的疑問。

第三種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以包庇罪追究黃某的刑事責(zé)任。

[速解]筆者同意第三種意見。理由如下。

第一，無論肇事人是誰，黃某的行為均構(gòu)成犯罪。綜合本案證據(jù)來看，可以排除案發(fā)時涉案面包車系被盜、搶的可能性，那么本案的肇事人是誰只有兩種可能：一是黃某本人，一是黃某熟識的他人。具體又可以分為三種情形：一是黃某駕車撞到梁某后逃逸；二是他人駕車撞到梁某后逃逸，黃某為保護(hù)肇事人知情不舉；三是他人駕車撞到梁某，黃某指使他人逃逸并知情不舉。第一種情形下，黃某構(gòu)成交通肇事罪；第二種情形下，黃某并非肇事人，但其行為涉嫌包庇罪；第三種情形下，黃某雖然指使肇事人逃逸，但因無法判定梁某的確切死亡時間，無法認(rèn)定梁某屬于“得不到救助而死亡”的情形，只能認(rèn)定梁某系當(dāng)場死亡，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款的規(guī)定，黃某的指使行為不構(gòu)成共犯，但其知情不舉則涉嫌包庇罪。

黃某“知情不舉”行為的實質(zhì)是積極包庇肇事人。假定上述第二種或者第三種情形成立，黃某作為面包車的出借人。負(fù)有督促借車人遵守交通法規(guī)安全行駛、不得將面包車用于犯罪、制止借車人使用面包車犯罪及得知借車人使用面包車犯罪后及時檢舉的責(zé)任和義務(wù)?，F(xiàn)黃某拒不交代借車人是誰，致使本案肇事人難以查明，其目的無非是想袒護(hù)肇事人，妄圖幫助肇事人逃脫法律制裁。看似“知情不舉”的沉默行為，實質(zhì)卻是積極袒護(hù)、幫助肇事人，這與因害怕遭到報復(fù)或被蒙蔽等而知情不舉的行為存在本質(zhì)的不同。因此，黃某的行為符合和具備包庇罪的主客觀要件。綜上，本案中黃某要么是肇事人，構(gòu)成交通肇事罪，要么不是肇事人，構(gòu)成包庇罪。

第二，抉擇罪名時，包庇罪較之交通肇事罪更為妥當(dāng)。二者相較，包庇罪顯然屬于輕罪。選擇輕罪更符合法治精神。本案的可能性結(jié)果是一種非此即彼的關(guān)系，這種關(guān)系狀態(tài)雖然與“疑罪從無”情形不同，但在抉擇時，仍應(yīng)堅持“有利于被告人解釋”的原則，因為這是尊重和保障人權(quán)的內(nèi)在要求。選擇包庇罪為本案留下了余地，即便將來查明本案的肇事人就是黃某，也完全可以犯交通肇事罪對其改判，并提高其量刑幅度。但無論如何，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，本案如此處理絕不是冤假錯案。誠然，同交通肇事罪相比，選擇包庇罪確實有妥協(xié)的成分，實是不得已的選擇。但兩權(quán)相害取其輕，這樣的選擇又是最合乎理性的選擇，既是對人權(quán)的充分尊重和保障，又能有效打擊和震懾犯罪，從而達(dá)到法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

（作者單位：安徽省馬鞍山市花山區(qū)人民檢察院[243000]）