一、基本案情

被告人閆某、霍某某、解某某、王某某系我市某高檔飯店主管。2010年3月至2012年6月間，被告人閆某、霍某某、解某某、王某某利用其負責點餐及輸入賬單的職務(wù)便利，私自向用餐客人虛報菜價多收餐費，并在客人結(jié)賬后將實際的賬單丟棄，再利用其主管的權(quán)限，更改飯店電腦系統(tǒng)中的賬單，將多收的餐費修改成等價值煙酒，造成就餐者將菜品改為煙酒消費的假象，再將假賬單打印入賬后，將該煙酒據(jù)為己有，由四人俵分。其中，被告人王某某授意閆某、霍某某、解某某侵占酒類價值21263元，被告人閆某、霍某某、解某某侵占香煙價值人民幣35217元。后被告人閆某、霍某某、王某某被抓獲，被告人解某某主動到公安機關(guān)投案。

二、分歧意見

本案爭議焦點主要集中在兩個方面：一是本案中的被害人是就餐者還是飯店，閆某等人據(jù)為己有的款項是屬就餐者所有，還是飯店所有？二是閆某等人是通過欺騙就餐者取得財物，還是通過更改飯店賬單取得財物？

第一種觀點認為，被告人閆某、霍某某、解某某、王某某的行為構(gòu)成詐騙罪。我國《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪的主要特征，是行為人通過欺騙的手段，使被害人產(chǎn)生錯誤認識從而自愿將財物轉(zhuǎn)移給行為人占有。本案中，閆某等人主觀上出于故意，并以非法占有為目的，客觀上通過虛報菜價的方法多收客人餐費，并將多收的餐費變成煙酒據(jù)為己有，其占有的是就餐者的錢財，取得財物是通過向就餐者虛構(gòu)事實的方法，因此符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

第二種觀點認為，被告人閆某、霍某某、解某某、王某某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。我國《刑法》第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。職務(wù)侵占罪的主要特征，一是行為人要利用自己在本單位的職務(wù)便利，二是通過侵吞、竊取、騙取等手段，將本單位的財物據(jù)為己有。本案中，閆某等人利用其身為飯店主管的職務(wù)便利，在先客人點餐時通過虛報菜價的方式多收餐費，再在客人結(jié)賬后、餐費入賬前，篡改飯店收銀系統(tǒng)中的消費明細，將多收的餐費改為等價值的煙酒，制造就餐者消費煙酒的假象做平賬目，從而將這部分煙酒據(jù)為己有。其行為從始至終均利用了職務(wù)上的便利，將本應(yīng)屬于飯店的一部分餐費據(jù)為己有，使飯店收到損失，其行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。

三、評析意見

筆者同意第二種觀點，被告人閆某等人的行為，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。閆某等人的行為與一般的職務(wù)侵占行為不同的是，其侵占的不是公司的正?？铐?，而是先替公司多收了一些款項，再將這些款項據(jù)為己有。下面對閆某等人的行為具體分析如下：

（一）閆某等人的行為不構(gòu)成詐騙罪

本案中閆某等人確實實施了詐騙的行為，但由于其實際取得的財物并非屬于客人所有，且其取得財物最終是基于其職務(wù)侵占行為而得，因此，其行為不構(gòu)成詐騙罪。具體理由如下：

1.從犯罪客體分析，閆某等人的行為侵犯客體的是飯店的財物而并非客人的財物。首先，閆某等人作為飯店主管，只是代表飯店向就餐者收取餐費，其只是餐費的經(jīng)手者而并非所有者，即使是多收的餐費，性質(zhì)上也屬于餐費，理應(yīng)屬飯店所有。其次，對于餐費的收取，任何飯店都是有一定的流程和相應(yīng)的制度的。一般來講，餐費的收取有兩種形式，一種是由客人直接交到收銀臺，一種是由服務(wù)員代收后交到收銀臺。如果是后一種情況，飯店服務(wù)人員餐費在收取后應(yīng)立即交給收銀臺，收銀臺打印出消費明細后請客人核對無誤后方可入賬。因此，閆某等人不可能不經(jīng)過飯店而直接將餐費據(jù)為己有。再次，本案雖然表面上是客人被多收了餐費，遭受了損失；而飯店按正常價格收取了餐費，沒有遭受損失，但實際并非如此。閆某等人畢竟是代表飯店收取餐費，從民法角度說，其多收餐費的行為是一種表見代理行為，飯店須對其行為負責。就餐者如發(fā)現(xiàn)多交了餐費，是有權(quán)向飯店索要的，因此最后受損失的還是飯店。最后，閆某等人雖然多收了餐費，但其通過刪改賬單的方法將這部分餐費改為等值的煙酒據(jù)為己有。其實際侵占的是用這部分餐費購買的煙酒而并非餐費本身。

因此，閆某等人的詐騙行為不符合詐騙罪的客體要件。

2.從犯罪客觀方面分析，閆某等人雖然實施了詐騙行為，但與取得財物之間缺乏刑法上的因果關(guān)系。本案還涉及一個關(guān)鍵問題，閆某等人是通過欺騙就餐者取得財物，還是通過更改飯店賬單取得財物？也就是說，其取得財物的手段是詐騙行為還是職務(wù)侵占行為？筆者認為，閆某等人在犯罪過程中，既實施了詐騙行為，又實施了職務(wù)侵占行為，但其取得財物是基于職務(wù)侵占行為取得，其詐騙行為與取得財物之間缺乏刑法上的因果關(guān)系。

被告人閆某等人非法獲取財物的行為實際上分為兩個階段：第一階段，通過私自提高菜價的手段多收就餐者的餐費，并將多收的餐費交到收銀臺；第二階段，在客人按照虛假的消費明細結(jié)賬后，將實際的消費明細丟棄，再利用其主管的權(quán)限，更改飯店電腦系統(tǒng)中的賬單，將多收的餐費修改成等價值煙酒，造成就餐者消費煙酒的假象，再將假賬單打印入賬后，將該煙酒據(jù)為己有。

從上述行為過程來看，閆某等人實施第一階段行為后，只是多收了餐費，但這些餐費是無法為其所有的，他只有通過第二階段的行為，即更改飯店電腦系統(tǒng)中的菜單，才能實現(xiàn)將多收的餐費變成煙酒據(jù)為己有的行為。如前文所述，閆某等人只是替飯店收取餐費，按照飯店收取餐費的流程規(guī)定，其取得餐費后應(yīng)立即上交銀臺，且數(shù)額應(yīng)與收銀臺電腦顯示的數(shù)額一致。所以說，在這一階段，無論閆某等人多收了多少餐費，均屬于飯店，其沒有權(quán)利也沒有機會中途截留。否則的話，閆某等人也沒有必要實施第二階段的行為。

因此，閆某等人雖然對客人實施了詐騙的行為，但這種詐騙的行為并沒有產(chǎn)生客人將財物自愿交付給閆某等人所有的后果，客人雖然基于錯誤認識交付了財物，但其交付對象是飯店，而并非閆某等人。閆某等人的詐騙行為與結(jié)果間缺乏刑法上的因果關(guān)系，不符合詐騙罪的客觀要件。

（二）閆某等人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪

首先，閆某等人作為被害單位——某飯店的主管，符合職務(wù)侵占罪的主體要件。

其次，閆某等四人將本應(yīng)屬于飯店的餐費改為煙酒據(jù)為己有，總共價值達數(shù)萬余元，其行為侵犯了飯店的財產(chǎn)所有權(quán)，符合職務(wù)侵占罪的客體要件。

再次，閆某等人通過精心設(shè)計的行為過程，不但瞞過客人，而且使飯店賬目也無異常，以達到其侵占公司財物的目的。其行為反映了閆某等人主觀上出于故意，且以非法占有為目的，符合職務(wù)侵占罪的主觀要件。

最后，閆某等人先是在點餐時虛報菜價或以次充好，多收客人的餐費，然后在客人結(jié)賬離開后私自在飯店電腦系統(tǒng)中將賬單更改為真實價格，并將差價改為等價格的煙酒提出后據(jù)為己有。

綜上所述，閆某等人的行為雖然有一定的詐騙情節(jié)，但其最終獲取贓物是利用職務(wù)之便，且其實際侵犯的是飯店的財產(chǎn)所有權(quán)，因此，閆某等人的行為應(yīng)定為職務(wù)侵占罪為妥。