【摘要】新《刑事訴訟法》確立了電子證據(jù)的法律地位，但其證據(jù)效力的發(fā)揮卻有賴于對(duì)其證明力的確認(rèn)。電子證據(jù)的一般性特征使其與其他證據(jù)形式存在交叉，獨(dú)有特征又使其具有不穩(wěn)定性。提高電子證據(jù)的證據(jù)效力，應(yīng)從技術(shù)、制度等層面對(duì)其證明力進(jìn)行確認(rèn)與保障。

【關(guān)鍵詞】刑事訴訟法 電子證據(jù) 證明力 證據(jù)效力

在新的《刑事訴訟法》中，電子數(shù)據(jù)作為第八類證據(jù)形式確立了自己的法律地位。但電子證據(jù)如何作為完整獨(dú)立的證據(jù)形式，在網(wǎng)絡(luò)犯罪日益猖獗的今天，發(fā)揮其定罪量刑依據(jù)的重要作用，依然存在諸多困難。

圍繞“電子證據(jù)”形式歸類的爭(zhēng)論

關(guān)于電子證據(jù)的歸類，學(xué)界曾有以下三大類主張。

劃入原有證據(jù)形式。物證說(shuō)認(rèn)為電子證據(jù)可歸為廣義的物證；書(shū)證說(shuō)認(rèn)為其以表達(dá)的思想內(nèi)容來(lái)證明案件的事實(shí)，只與書(shū)證的載體和證明手段不同。反對(duì)者認(rèn)為，數(shù)據(jù)電文不能完全適用現(xiàn)有書(shū)證規(guī)則；視為視聽(tīng)資料不利于其充分發(fā)揮證據(jù)的作用。

作為獨(dú)立證據(jù)?！蔼?dú)立證據(jù)說(shuō)”認(rèn)為電子證據(jù)以數(shù)據(jù)電訊為交易手段的，依據(jù)商事交易的現(xiàn)實(shí)需要，可以將其視為一種新證據(jù)，確立電子證據(jù)統(tǒng)一的收集、審查、判斷規(guī)則，為電子商務(wù)關(guān)系的法律調(diào)整提供完整的平臺(tái)。但反對(duì)者認(rèn)為電子證據(jù)并未創(chuàng)造一種全新的證明機(jī)制，僅是外在形式的不同。

作為混和證據(jù)?；旌妥C據(jù)說(shuō)認(rèn)為，電子證據(jù)既非獨(dú)立的新型證據(jù)，也非傳統(tǒng)證據(jù)中的一種，是傳統(tǒng)證據(jù)的組合。從承載介質(zhì)區(qū)分，可視為準(zhǔn)書(shū)證，在保證介質(zhì)的內(nèi)容能固定、不會(huì)消失等情況下，可視為書(shū)證。如是運(yùn)用軟件按照法律程序?qū)τ?jì)算機(jī)及其系統(tǒng)的性能、受損情況等進(jìn)行測(cè)量、測(cè)算、鑒定，以確定犯罪的危害程度，則可列為鑒定結(jié)論等。反對(duì)者認(rèn)為此種分類方式有欠周延，彼此在外延上有交叉。

這些爭(zhēng)論正說(shuō)明電子證據(jù)缺乏傳統(tǒng)證據(jù)獨(dú)立和穩(wěn)定的一般性特征，這也是電子證據(jù)難以發(fā)揮其證據(jù)效力的重要原因。

電子證據(jù)法律地位確立過(guò)程中爭(zhēng)議的核心

縱觀對(duì)電子證據(jù)法律地位的爭(zhēng)議，其核心不在于其如何歸類，而在于如何判定與確認(rèn)其證明力。

電子證據(jù)的一般特征使之與其他形式證據(jù)在性質(zhì)上存在交叉。電子證據(jù)法律地位的確立，與它在司法實(shí)踐中能否發(fā)揮最大的證據(jù)效力并不同步。圍繞電子證據(jù)法律地位曾產(chǎn)生的爭(zhēng)議，正是由于電子證據(jù)的一些一般性特征，使之在取證、采信和使用等過(guò)程中，與其他形式的證據(jù)存在交叉。

在與物證相區(qū)分的過(guò)程中，電子證據(jù)所產(chǎn)生的“痕跡”是以數(shù)據(jù)形式被存儲(chǔ)在電腦硬盤(pán)上的，有學(xué)者提出應(yīng)采取查封、扣押等來(lái)固定電子證據(jù)，包括將存有證明文件的存儲(chǔ)器進(jìn)行查封，再由專人對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行還原。該痕跡必須與存儲(chǔ)設(shè)備一起才能稱為完整的證據(jù)，這意味著電子證據(jù)必須與痕跡存儲(chǔ)器，即物證一起才能發(fā)揮效力。

在與書(shū)證相區(qū)分的過(guò)程中，電子證據(jù)的內(nèi)容經(jīng)常需要通過(guò)打印等形式才能呈現(xiàn)，改變的僅是載體，非內(nèi)容。如《合同法》第十一條承認(rèn)電子形式的信息為書(shū)證。所以在法庭采信證據(jù)時(shí)，依然面臨將其作為電子證據(jù)還是書(shū)證，將其作為獨(dú)立證據(jù)，還是與書(shū)證一起對(duì)事實(shí)進(jìn)行判定的難題。

在與視聽(tīng)資料相區(qū)分的過(guò)程中，兩者在存儲(chǔ)介質(zhì)上具有相似性，均可進(jìn)行復(fù)制、轉(zhuǎn)移，且在很多情況下需辨別真?zhèn)尾拍苁褂?。如產(chǎn)生于錄像設(shè)備上的視頻文件，本身應(yīng)為視聽(tīng)資料，但若轉(zhuǎn)移至計(jì)算機(jī)設(shè)備后，錄像設(shè)備上的視頻文件被刪除，即原件不存在，那么轉(zhuǎn)移至計(jì)算機(jī)設(shè)備的文件應(yīng)繼續(xù)被作為視聽(tīng)資料還是電子證據(jù)來(lái)使用？有學(xué)者指出計(jì)算機(jī)僅是生成證據(jù)的工具，電子證據(jù)只是原各類證據(jù)的電子版本。那么存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)內(nèi)的證據(jù)是否屬于電子證據(jù)？此類問(wèn)題都制約著電子證據(jù)效力的發(fā)揮。

電子證據(jù)的獨(dú)有特性使之缺乏其他證據(jù)形式的穩(wěn)定性。首先是實(shí)質(zhì)上的無(wú)形性。電子證據(jù)實(shí)質(zhì)上是一堆按編碼規(guī)則處理成的“0”和“1”，只能以數(shù)據(jù)化的形式體現(xiàn)，難以固化。其不像其他證據(jù)形式能以直觀的形式使法庭、控辯雙方明了證據(jù)內(nèi)容，且在一定情況下必須有專業(yè)人員通過(guò)解碼、恢復(fù)、測(cè)試等程序，并通過(guò)非電子載體的形式展現(xiàn)，才能被理解和使用。其次是易破壞性。電子證據(jù)在形成、保存、轉(zhuǎn)移等過(guò)程中，當(dāng)有人為因素或技術(shù)障礙介入時(shí)，它就極易被篡改、破壞、偽造或毀滅。而且它不以間斷的、固化形式存在，而是以“bit”形式非連續(xù)性存在，人為破壞很難留下痕跡，也很難通過(guò)技術(shù)手段對(duì)其進(jìn)行復(fù)原或恢復(fù)。電子證據(jù)因缺乏穩(wěn)定性，使其在鑒別和使用過(guò)程中，將耗費(fèi)更高的成本，即使具有很強(qiáng)的證明力，也會(huì)因缺乏輔證而不被采信。最后是非唯一性。唯一性是證據(jù)的重要價(jià)值，如指紋、DNA均可作為唯一證據(jù)起到定罪作用。但就目前的數(shù)字技術(shù)而言，所有的數(shù)字記錄都很難證明它的唯一性。電子證據(jù)存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)各級(jí)介質(zhì)中，甚至存儲(chǔ)在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中，要保存下來(lái)，必須經(jīng)過(guò)一系列的能量轉(zhuǎn)換，使其固定在可讀可視的物質(zhì)載體上。但是固定下來(lái)的電子文件，是否是存儲(chǔ)在介質(zhì)中的資料，是否被篡改，很難進(jìn)行鑒別。此時(shí)也往往需要旁證，與電子證據(jù)一起形成證據(jù)鏈才能對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。

電子證據(jù)證明力的確認(rèn)與保障

由于電子證據(jù)能承載大量信息，且能通過(guò)對(duì)圖像、聲音、文字等的復(fù)合，完整、準(zhǔn)確、連續(xù)地反映案件事實(shí)，因此，其法律地位的確立，使電子證據(jù)擺脫了以往難以定性、難以適用的困境。但要發(fā)揮其獨(dú)有的證明力，還需通過(guò)技術(shù)、制度等手段來(lái)進(jìn)行確認(rèn)與保障。

確認(rèn)在兩種情況下形成的電子證據(jù)的證明力。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)發(fā)展的趨勢(shì)，電子證據(jù)證明力的確認(rèn)主要在以下兩個(gè)方面：一是確認(rèn)不與服務(wù)器相連的計(jì)算機(jī)形成的電子證據(jù)證明力的關(guān)鍵—原件問(wèn)題。原件即原始證據(jù)，它直接來(lái)源于案件事實(shí)或通過(guò)其他直接途徑獲得。一旦證據(jù)的形成經(jīng)過(guò)了復(fù)制、媒介轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)述等，則變成副本或復(fù)制件。由于副本或復(fù)制件可能導(dǎo)致信息的變化，所以在司法實(shí)踐中，原始證據(jù)具有更高的可采性和證明力。但電子證據(jù)是隨著信息技術(shù)發(fā)展產(chǎn)生的一種特殊證據(jù)形式，它的原件與副本或復(fù)制件很難區(qū)分。特別是當(dāng)計(jì)算機(jī)形成的電子數(shù)據(jù)未與服務(wù)器相連時(shí)，數(shù)據(jù)的產(chǎn)生未在外部系統(tǒng)形成痕跡，就很難通過(guò)網(wǎng)絡(luò)信息追蹤等技術(shù)來(lái)確認(rèn)數(shù)據(jù)產(chǎn)生的時(shí)間，有無(wú)改變。所以對(duì)于無(wú)刪減、修改和破壞的拷貝文件，只要其與初始形成的原件一致，反映的信息具有完整性，就可以視為滿足了法律對(duì)原件的要求。即使在原件被損壞或銷毀的情況下，仍然應(yīng)該視其與原件具有同等效力。此時(shí)電子證據(jù)的證明力不在于其是否為原件，而在于是否與原件具有同等效力。在司法實(shí)踐中，只要能夠確定電子數(shù)據(jù)在傳輸?shù)冗^(guò)程中內(nèi)容沒(méi)有發(fā)生變化，信息沒(méi)有發(fā)生衰減和改變，就應(yīng)該承認(rèn)電子證據(jù)的副本或復(fù)制本與原件具有相同的證明力。

二是確認(rèn)與服務(wù)器相連的計(jì)算機(jī)形成的電子證據(jù)證明力的關(guān)鍵—數(shù)據(jù)及痕跡的保全。電子數(shù)據(jù)極易被刪除和篡改，導(dǎo)致其保全成為最大的問(wèn)題，一旦形成數(shù)據(jù)的過(guò)程需要與服務(wù)器相連，那么，電子數(shù)據(jù)的證明力除了原件問(wèn)題外，就在于對(duì)形成過(guò)程及形成內(nèi)容的保全。如計(jì)算機(jī)與服務(wù)器相連，用戶無(wú)法對(duì)上、下行的數(shù)據(jù)做出任何修改，所有形成或修改均會(huì)留下痕跡。這種情況下，只需通過(guò)相關(guān)技術(shù)對(duì)服務(wù)器上的信息進(jìn)行分析和追蹤，就能提取到保存在服務(wù)器上的數(shù)據(jù)及其變更或傳輸?shù)暮圹E。此時(shí)，電子證據(jù)就可以作為直接證據(jù)使用，極大地提高了它的證明力。

電子證據(jù)證明力的保障。一是在法律上明確電子證據(jù)的證明力。我國(guó)訴訟法在確定證據(jù)的分類時(shí)，默示了不同證據(jù)具有不同的證明力。比如書(shū)證具有較強(qiáng)的證明力，視聽(tīng)資料的證明力較弱。這種規(guī)定導(dǎo)致了證明力的大小、強(qiáng)弱完全由證據(jù)的法定形式?jīng)Q定的局面。而證明力的強(qiáng)弱，實(shí)質(zhì)上只應(yīng)由證據(jù)事實(shí)對(duì)案件的作用和作用程度來(lái)區(qū)分，即證據(jù)自身的客觀性及與該信息客體之間的關(guān)聯(lián)性，其能證明案件真實(shí)情況的程度，與待證事實(shí)的遠(yuǎn)近關(guān)聯(lián)程度等。因此，應(yīng)從法律上明確證據(jù)的形式只是其在立法上的分類，分類的不同不代表證明力的不同，電子證據(jù)同樣如此。

二是在技術(shù)上強(qiáng)化對(duì)電子證據(jù)的取證和保全。提高電子證據(jù)的一般取證和復(fù)雜取證技術(shù)，在電子數(shù)據(jù)未經(jīng)過(guò)偽飾、修改、破壞等情形下，通過(guò)打印監(jiān)督、封閉拷貝與取回、拍照攝像、制作司法文書(shū)、查封扣押、公證等方法確保其取證過(guò)程，對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行保全；若電子證據(jù)難以順利獲取，或被人為的刪除、破壞，如病毒、黑客侵襲，則要通過(guò)解密、恢復(fù)和測(cè)試等相關(guān)技術(shù)進(jìn)行取證和保全。特別是在網(wǎng)絡(luò)犯罪頻發(fā)，電子證據(jù)越來(lái)越成為網(wǎng)絡(luò)犯罪定罪量刑依據(jù)的時(shí)候，要強(qiáng)化電子證據(jù)網(wǎng)絡(luò)保存平臺(tái)的建設(shè)，實(shí)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的實(shí)時(shí)“云端”保存。

三是在司法制度上確認(rèn)可靠系統(tǒng)生成的電子證據(jù)的證明力。在司法實(shí)踐中，應(yīng)對(duì)可靠系統(tǒng)生成的電子證據(jù)的證明力予以確認(rèn)，并在制度上予以支持，如可以明確經(jīng)過(guò)特殊認(rèn)證、公證機(jī)關(guān)公證、不利方保存的電子證據(jù)的證明力大于一般電子證據(jù)的證明力。

總之，電子證據(jù)在刑事訴訟乃至民事訴訟中的使用都將越來(lái)越廣泛，因此，應(yīng)在制度上對(duì)電子數(shù)據(jù)類認(rèn)證中心、公證機(jī)構(gòu)、鑒定機(jī)構(gòu)等第三方機(jī)構(gòu)的建設(shè)予以支持，并由政府來(lái)監(jiān)管其運(yùn)行，不斷提高人們對(duì)電子證據(jù)客觀性和重要性的認(rèn)識(shí)，進(jìn)行多平臺(tái)建設(shè)，保障電子證據(jù)的客觀性及其證據(jù)效力。

【作者單位：鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院】

責(zé)編/張蕾