【摘要】針對目前我國企業(yè)海外并購中存在的諸多法律風(fēng)險，文章從國家立法和企業(yè)實際操作兩個層面進(jìn)行了法律方面的風(fēng)險防范對策研究。在國家立法層面，提出構(gòu)建企業(yè)海外并購法律體系和單行法；在企業(yè)操作層面，提出并購前的盡職調(diào)查和并購后的文化整合策略。

【關(guān)鍵詞】海外并購 法律 風(fēng)險防范

目前，我國企業(yè)海外并購存在諸多法律風(fēng)險，應(yīng)有相應(yīng)的法律風(fēng)險防范措施。筆者主要從國家立法層面和企業(yè)實際操作層面等角度出發(fā)，為較大程度地減少我國企業(yè)海外并購的法律風(fēng)險與損失提出對策建議。

國家立法層面的應(yīng)對措施

企業(yè)并購涉及到國內(nèi)法和國際法兩個層面。前者包括母國、東道國對投資限制、競爭秩序、證券市場收購的法律規(guī)定，后者包括雙邊協(xié)議規(guī)定、多邊協(xié)議規(guī)定、區(qū)域法律規(guī)定和國際慣例等。這都表明了企業(yè)在海外并購中面臨的復(fù)雜法制環(huán)境。

構(gòu)建和完善企業(yè)海外并購法律體系。在中國企業(yè)境外投資并購政策法規(guī)上，我國目前已制定許多相關(guān)政策法規(guī)：

一是在境外投資審批制度上，國家發(fā)改委制定了《境外直接投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》（2004年）、《關(guān)于完善境外投資項目管理有關(guān)問題的通知》（2009年）和《國家發(fā)展改革委關(guān)于做好境外投資項目下放核準(zhǔn)權(quán)限工作的通知》（2011年）。商務(wù)部制定了《境外直接投資管理辦法》（2009年）；二是在國有資產(chǎn)管理上，國資委制定了《中央企業(yè)投資監(jiān)督管理暫行辦法》及其實施細(xì)則（2006年）、《中央企業(yè)境外投資監(jiān)督管理暫行辦法》（2012年）；三是在境外投資外匯管理制度上，外管局制定了《境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》（2009年）；四是在國有資產(chǎn)境外投資管理制度上，相關(guān)的政策法規(guī)有《境外國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法》及其實施細(xì)則（1992年）、《中央企業(yè)境外國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行辦法》（2011年）、《中央企業(yè)境外國有產(chǎn)權(quán)管理暫行辦法》（2011年）和《中央企業(yè)境外投資監(jiān)督管理暫行辦法》（2012年）；五是在境外投資稅收管理制度上，主要涉及所得稅和出口退稅兩個方面，主要適用的法律是《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》以及其他相關(guān)法規(guī)和出口退稅制度；六是在境外投資擔(dān)保制度上，主要適用的政策法規(guī)是外管局1996年發(fā)布的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》、1997年發(fā)布的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細(xì)則》和2010年發(fā)布的《關(guān)于境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理問題的通知》；七是在境外投資保險制度上，主要適用的政策法規(guī)是國家發(fā)改委和中國出口信用保險公司2005年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于建立境外投資重點項目風(fēng)險保障機制有關(guān)問題的通知》。

綜觀這些政策法規(guī)，雖然它們涉及到了海外投資的相關(guān)內(nèi)容，但并沒有具體涉及到關(guān)于海外并購的法律規(guī)則，存在以下不足：一是立法層次比較低，而且存在著大量相互矛盾、重疊的問題，影響法律實施的效力；二是限制性政策法規(guī)較多，審批程序復(fù)雜繁瑣；三是政策法規(guī)尚未達(dá)到與國際規(guī)則充分接軌的程度。

因此，為降低企業(yè)海外并購的法律風(fēng)險，我國立法部門應(yīng)及時對基本法律進(jìn)行修改，或制定相應(yīng)的單行法律進(jìn)行補充。筆者建議加緊完善海外并購方面的法律法規(guī)，制定統(tǒng)一的企業(yè)海外并購法，同時完善《反壟斷法》、《證券法》、《海外投資保險法》等法律法規(guī)，全面規(guī)范企業(yè)海外并購行為，加強法律的可操作性和實踐性，切實有效地規(guī)制海外并購。尤其是要將制定的法律與我國目前已經(jīng)簽訂的雙邊投資保護協(xié)定進(jìn)行有效的配合，使法律法規(guī)與國際規(guī)則接軌。

制定我國企業(yè)海外并購單行法。海外并購是我國企業(yè)實施“走出去”戰(zhàn)略的重要舉措。盡管現(xiàn)實生活中企業(yè)海外并購現(xiàn)像大量存在，但我國仍缺乏一部系統(tǒng)的對企業(yè)海外并購進(jìn)行規(guī)制的法律。制定統(tǒng)一的企業(yè)海外并購單行法勢在必行。筆者以為，統(tǒng)一的企業(yè)海外并購單行法基本框架至少應(yīng)該涵蓋以下內(nèi)容：

一是確立立法基本原則和價值取向。法的作用在于價值引導(dǎo)和行為規(guī)范。首先，構(gòu)建企業(yè)海外并購法要明確企業(yè)海外并購的概念、對企業(yè)的具體收購行為做出詳細(xì)的規(guī)定。其次，以立法的形式明確在并購過程中應(yīng)遵循的基本原則，包括國家經(jīng)濟安全原則、國有資產(chǎn)保值增值原則、經(jīng)濟效益原則等，以期引導(dǎo)和規(guī)范企業(yè)理性進(jìn)行海外并購活動。

二是界定市場并購主體和并購類型。從市場并購主體的性質(zhì)可包括中央企業(yè)、國有企業(yè)、民營企業(yè)、私營企業(yè)等，這些主體均可以進(jìn)行海外并購。并購類型按出資方式可以劃分為：資產(chǎn)并購、股權(quán)并購、股票置換資產(chǎn)式并購等；按行業(yè)關(guān)系可以劃分為：橫向并購、縱向并購、混合并購；按是否通過中介機構(gòu)可以劃分為：直接并購和間接并購；按是否利用目標(biāo)公司本身資產(chǎn)支付并購資金可以劃分為：杠桿收購和非杠桿收購；按并購雙方在并購?fù)瓿珊蟮姆傻匚豢梢詣澐譃椋何蘸喜⒑托略O(shè)合并等。

三是明確海外并購的審批機構(gòu)、權(quán)限與程序。海外并購實踐中出現(xiàn)的許多問題都是由于我國政出多門、法律法規(guī)之間不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾造成的。尤其是在審批權(quán)限上，相關(guān)審批機構(gòu)為了部門利益各自為政、相互爭奪管理權(quán)限，造成審批程序繁瑣，妨礙了企業(yè)海外并購的順利進(jìn)行。因此，立法應(yīng)明確規(guī)定國家發(fā)改委、商務(wù)部及地方商務(wù)部門各自的審批權(quán)限、核準(zhǔn)時間與核準(zhǔn)流程等。涉及到國有資產(chǎn)的，應(yīng)明確國資委的審批權(quán)限、核準(zhǔn)時間與核準(zhǔn)流程等。

四是指引海外并購融資擔(dān)保結(jié)構(gòu)與模式。在融資結(jié)構(gòu)上，規(guī)定債權(quán)融資、股權(quán)融資、項目融資等結(jié)構(gòu)形式，并詳細(xì)規(guī)定每一種融資形式的類別。債權(quán)融資按渠道主要分為三類：銀行貸款、發(fā)行債券和民間借款；股權(quán)融資主要包括：出讓股權(quán)、增資擴股、首次公開發(fā)行（IPO）、私募股權(quán)等；項目融資最典型的形式是BOT模式。在擔(dān)保模式上，規(guī)定融資型擔(dān)保的形式，并詳細(xì)規(guī)定典型的“內(nèi)保外貸”模式。

五是規(guī)范海外并購監(jiān)督與管理。在海外并購監(jiān)督與管理上，主要應(yīng)詳細(xì)規(guī)定有關(guān)外匯管理、稅收管理、國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理、境外投資并購統(tǒng)計、聯(lián)合年檢與績效評價等。

企業(yè)操作層面的應(yīng)對措施

重視并購前的盡職調(diào)查。盡職調(diào)查是指由中介機構(gòu)在企業(yè)的配合下，對企業(yè)的歷史數(shù)據(jù)和文檔、管理人員的背景、市場風(fēng)險、管理風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險和資金風(fēng)險做全面深入的審核，大多發(fā)生在企業(yè)公開發(fā)行股票上市和企業(yè)收購中。盡職調(diào)查包括目標(biāo)企業(yè)的財務(wù)狀況、經(jīng)營業(yè)績，企業(yè)文化、管理團隊和人力資源情況，財稅制度、商務(wù)、法律風(fēng)險，健康安全質(zhì)量環(huán)保等方面的內(nèi)容。具體到海外并購中，包括對東道國法律政策的調(diào)查、對目標(biāo)企業(yè)本身的調(diào)查等方面。其中，對東道國法律政策的調(diào)查主要包括東道國公司法律制度、上市公司證券法律制度、勞動法律制度、環(huán)境保護制度、外資準(zhǔn)入制度、外匯管制制度等與并購緊密相關(guān)的法律法規(guī)等。對目標(biāo)企業(yè)的調(diào)查主要包括目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)狀況、資產(chǎn)狀況、經(jīng)營狀況、企業(yè)規(guī)模、人員結(jié)構(gòu)、稅收減免優(yōu)惠等。

海外并購前的盡職調(diào)查是我國企業(yè)海外并購成功的前提條件。為減少因信息不對稱而導(dǎo)致的損失，中國企業(yè)在海外并購的過程中一個必不可少的環(huán)節(jié)就是盡職調(diào)查，它對于防范并購中的風(fēng)險至關(guān)重要。對東道國目標(biāo)企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營情況和東道國的法律環(huán)境進(jìn)行審慎評估，是我國企業(yè)在制定海外并購規(guī)劃時必要的工作基礎(chǔ)。這種審慎評估為以后設(shè)計并購交易結(jié)構(gòu)和進(jìn)行財務(wù)預(yù)算提供了可行性分析，從而極大地減少了企業(yè)海外并購的法律風(fēng)險與損失。

搞好并購后的文化整合。然而，并購?fù)瓿珊蟠嬖诘恼巷L(fēng)險可能為失敗埋下隱患。全國人大常委、內(nèi)務(wù)司法委員會副主任委員辜勝阻分析指出，在海外投資或海外并購中存在著所謂的“七七規(guī)律”，即70%的海外并購不可能實現(xiàn)預(yù)期的商業(yè)價值，不能實現(xiàn)自己商業(yè)價值的所有并購中有70%的原因受制于文化?？梢姡①徍蟮恼嫌绕涫俏幕现陵P(guān)重要。

因此，在中國企業(yè)海外并購過程中應(yīng)提前對東道國的勞動法律以及勞務(wù)糾紛的解決機制有詳細(xì)的了解，特別是要對歐美等發(fā)達(dá)國家的勞動法律有一個全面的掌握，對可能會出現(xiàn)的勞務(wù)糾紛有一個預(yù)案。

首先，要注意防范文化沖突。在并購后制定企業(yè)政策時，要充分考慮到并購雙方的企業(yè)文化的異同，尤其是東西方的文化差異，要主動吸收國外企業(yè)先進(jìn)文化，讓不同的企業(yè)文化能夠互相融合，讓不同國籍的員工之間能夠和諧相處；其次，要了解勞工法定權(quán)益。實施海外并購的中國企業(yè)應(yīng)該對并購過程的法定條件了解清楚，尤其是要關(guān)注有關(guān)員工工資福利、員工解雇、員工對勞資糾紛的意見等是否被列入并購的法定條件；再次，要重視工會的作用。工會組織是大多數(shù)西方國家中的重要社會組織，是保護員工權(quán)利的重要組織。中國企業(yè)海外并購應(yīng)該充分理解當(dāng)?shù)卣?，充分利用好工會這個平臺；最后還應(yīng)充分發(fā)揮中介機構(gòu)的作用。中介機構(gòu)主要包括律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、投資銀行/PE等。這些中介機構(gòu)能為企業(yè)海外并購方案的財務(wù)、融資、法律問題等提供決策幫助和信息服務(wù)，這樣可以減少海外并購的交易成本，提高并購成功率。

【作者為北京航空航天大學(xué)博士研究生、北京青年政治學(xué)院講師；本文系北京市屬高等學(xué)校人才強教深化計劃“中青年骨干人才培養(yǎng)計劃”項目—“我國企業(yè)海外并購及東道國法律規(guī)制研究”的研究成果，項目編號：PHR201108304】

責(zé)編/邊文鋒