【摘要】德國(guó)法儒耶林謂：“使人負(fù)損害賠償?shù)?，不是因?yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^(guò)失，其道理就如同化學(xué)上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧氣一般的淺顯明白”。但事實(shí)上，過(guò)失研究的爭(zhēng)議較大，因此文章對(duì)過(guò)失的程度進(jìn)行了試探性研究，試圖說(shuō)明不同過(guò)失程度對(duì)責(zé)任構(gòu)成和范圍的意義，以及在責(zé)任構(gòu)成上的影響。

【關(guān)鍵詞】過(guò)失 過(guò)失標(biāo)準(zhǔn) 注意義務(wù) 過(guò)失程度

在我國(guó)侵權(quán)責(zé)任，過(guò)錯(cuò)責(zé)任為一般原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任為特殊原則，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則在侵權(quán)行為法中處于重要地位，而在過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則中過(guò)錯(cuò)又位于該責(zé)任構(gòu)成要件的最上層，是最終決定者。這里所謂的過(guò)錯(cuò)包括故意和過(guò)失兩種形態(tài)，學(xué)者對(duì)故意的理解爭(zhēng)議不大，爭(zhēng)議較多的是過(guò)失。

過(guò)失程度劃分的必要性

溫菲爾德強(qiáng)調(diào)注意義務(wù)的違反構(gòu)成過(guò)失，但注意義務(wù)本身并沒(méi)有程度區(qū)別，因而沒(méi)有必要區(qū)分重大過(guò)失和輕過(guò)失。①學(xué)者楊立新在《侵權(quán)法論》中指出，故意與過(guò)失的不同，在刑法上對(duì)于定罪量型具有重要影響，而在民法上，通常不能據(jù)此確定行為人的民事責(zé)任。該觀點(diǎn)應(yīng)得到進(jìn)一步的修正，分述如下：

歸責(zé)方面。傳統(tǒng)侵權(quán)法上過(guò)失的劃分對(duì)責(zé)任成立無(wú)意義，而且國(guó)內(nèi)外學(xué)者均持有相同觀點(diǎn)，只要行為人的行為具有過(guò)失，不論輕重，均構(gòu)成責(zé)任要件之一的過(guò)失，因?yàn)榍謾?quán)法的主要功能是填補(bǔ)損害，但這一觀點(diǎn)似乎不太適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，在某些情況下，立法者為了公平起見(jiàn)，為保護(hù)某些主體利益的需要，在進(jìn)行價(jià)值判斷和利益的平衡上，不得不對(duì)上述傳統(tǒng)的觀念進(jìn)行修正。例如：我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定可以看出，雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人傷害時(shí)，只有重大過(guò)失的存在才是行為人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)；換言之，如果雇員僅存在輕過(guò)失則無(wú)須承擔(dān)責(zé)任。該規(guī)定已清楚地說(shuō)明，傳統(tǒng)上關(guān)于過(guò)失分類對(duì)于責(zé)任構(gòu)成無(wú)具體意義已劃上了句號(hào)，我們應(yīng)該重視并重新審視過(guò)失程度劃分對(duì)責(zé)任構(gòu)成的理論意義和實(shí)踐意義。

確定責(zé)任范圍方面。我國(guó)學(xué)者近年來(lái)主張過(guò)失程度的不同是確定責(zé)任范圍的前提，而且最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）第一百五十條中也規(guī)定過(guò)錯(cuò)程度對(duì)責(zé)任范圍的影響，但不是十分具體?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定：受害人有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。該條第二項(xiàng)規(guī)定了受害人有重大過(guò)失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。這些規(guī)定印證了重大過(guò)失和輕過(guò)失在司法實(shí)踐中不同的作用。

注意義務(wù)

過(guò)失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。過(guò)失本質(zhì)雖是主觀心理活動(dòng)，但鑒于民法過(guò)失認(rèn)定的目的在于歸責(zé)，而非描述一個(gè)自然現(xiàn)象，因而對(duì)過(guò)失的判斷認(rèn)定應(yīng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)內(nèi)外對(duì)這一客觀標(biāo)準(zhǔn)的采用有諸多類似之處，或指注意義務(wù)的違反，或指未盡事件必要之注意義務(wù)，由此可知，“注意”成為過(guò)失判斷的標(biāo)準(zhǔn)，然而何為注意呢？王澤鑒認(rèn)為，行為人的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)以善良管理人的注意為標(biāo)準(zhǔn)，這里善良管理人的注意是指通常合理人的注意。曾世雄認(rèn)為：“客觀標(biāo)準(zhǔn)，以同一事件下，一般人、正常人、理性人之情況為基礎(chǔ)抽象推斷能否預(yù)見(jiàn)發(fā)生及能否避免發(fā)生。”②足見(jiàn)善良管理人的注意或者理性人能否預(yù)見(jiàn)及能否避免是極為抽象的，這就需要進(jìn)行具體化或者進(jìn)行類型化，這里也涉及到注意能力問(wèn)題。如果民法以合理人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷注意義務(wù)，就出現(xiàn)一般注意能力和特殊注意能力，一個(gè)人要參與社會(huì)生活就會(huì)具有一些與社會(huì)生活相適應(yīng)的一般能力，這就是一般注意能力。但是在特殊行業(yè)中，由于主體經(jīng)過(guò)培訓(xùn)教育后具備特殊能力，其注意能力較一般人高，因此在其特殊領(lǐng)域內(nèi)的行為就要求其負(fù)有特殊注意義務(wù)。

不同層次的注意義務(wù)。前面主要闡述了行為人通常情況下過(guò)失的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)（合理人、善良管理人的注意問(wèn)題），那么為何許多教科書(shū)中除了談善良管理人之注意外還有另外兩個(gè)注意（普通注意和與處理自己事務(wù)為同一之注意）？

首先，從注意的產(chǎn)生歷史看，自古羅馬即有“羅馬法上的注意”，可分為以下幾種：一是疏忽之人可有之注意，就是說(shuō)一個(gè)行為人的過(guò)失極明顯的不合法律并給他人造成損失，即使是一個(gè)疏忽大意的人也能夠避免。二是善良家父之注意，善良家父是謹(jǐn)慎之人的別稱，在古羅馬，家父享有處理家族事務(wù)的全權(quán)，因而要求他具有比一般人較高的責(zé)任心，所以善良家父注意就是一個(gè)謹(jǐn)慎之人所能達(dá)到的注意。③

其次，楊立新列舉了國(guó)外民法通常確立的三種不同的標(biāo)準(zhǔn)：一是普通人的注意。二是應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一之注意。三是善良管理人的注意。④筆者認(rèn)為普通人的注意與古羅馬法的“疏忽之人可有之注意”相近，要求行為人的注意義務(wù)低到無(wú)法再低的程度，如果連這基本的注意都沒(méi)有盡到，則他人的權(quán)利就會(huì)處于危險(xiǎn)狀態(tài)，易受到他人的任意侵害。

最后，三者劃分的必要和聯(lián)系。筆者認(rèn)為善良管理人的注意不是最高的注意要求，亦即不是非?？量痰淖⒁?，而是一個(gè)行為人能夠有能力做到的，但需付出一定的意志努力，這一注意具有行為準(zhǔn)則的導(dǎo)向功能，可以促使人們盡力發(fā)揮主觀能動(dòng)性，努力避免損害的發(fā)生。這一注意與其他兩種注意相比較是注意程度較高的注意，是法律倡導(dǎo)行為人應(yīng)負(fù)的注意，行為人具有了這種注意，當(dāng)然也就盡到了所謂的普通人注意以及與處理自己事務(wù)為同一注意。從這方面看，三者的注意程度不同，善良管理人的注意要求程度最高，與處理自己事務(wù)同一之注意次之，普通人注意最低，行為人如負(fù)程度高的注意自然內(nèi)含盡到程度較低注意。那法律是否要求所有行為人時(shí)刻都必須負(fù)善良管理人之注意義務(wù)？筆者看并不盡然，法律雖倡導(dǎo)行為人負(fù)善良人之注意，但于很多情形下或于某種群體中法律并不要求行為人負(fù)程度較高的注意，而只求行為人盡到注意程度較低的與處理自己事務(wù)為同一之注意或普通人注意，這是法律基于價(jià)值的選擇和各種利益的衡量，為求實(shí)質(zhì)正義的體現(xiàn)而作出的制度設(shè)計(jì)，并非僅僅為了過(guò)失程度的比較而在學(xué)理上設(shè)計(jì)的。

過(guò)失程度的劃分

誠(chéng)如王澤鑒先生所言“過(guò)失是個(gè)不確定的法律概念，必須予以個(gè)體化，有待于學(xué)者從事案例比較，組成類型，以探究違反注意的實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)”⑤。前面我們已經(jīng)對(duì)注意的基準(zhǔn)進(jìn)行類型劃分，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行過(guò)失劃分也就比較容易。行為人所負(fù)注意既已分為三種類型：普通人注意、與處理自己事務(wù)為同一注意和善良管理人之注意，則過(guò)失的劃分自然如下：

重大過(guò)失。以普通注意為基準(zhǔn)，當(dāng)法律要求行為人負(fù)普通注意時(shí)，行為人未盡此注意為重大過(guò)失；當(dāng)法律要求行為人負(fù)與處理自己事務(wù)為同一之注意時(shí)未盡此義務(wù)，同時(shí)也未盡普通注意時(shí)為重大過(guò)失；當(dāng)法律要求行為人負(fù)善良管理人之注意時(shí)，未盡此義務(wù)且未盡與處理自己事務(wù)為同一之注意、未盡普通注意時(shí)為重大過(guò)失。

一般過(guò)失。首先，確定一般過(guò)失以法律要求負(fù)有較高注意義務(wù)的行為人為對(duì)象，即僅限于負(fù)有與處理自己事務(wù)為同一注意和善良管理人注意。對(duì)于行為人負(fù)普通注意自無(wú)適用余地。其次，確定一般過(guò)失以行為未違反普通人注意為前提。詳述如下：第一，當(dāng)法律要求負(fù)與處理自己事務(wù)為同一注意，行為人未盡此注意，但盡到普通注意，則為輕過(guò)失，也稱為具體輕過(guò)失。第二，當(dāng)法律要求負(fù)善良管理人注意時(shí)，行為人未盡此注意，但已盡與處理自己事務(wù)為同一注意為輕過(guò)失，亦稱抽象輕過(guò)失。第三，當(dāng)法律要求善良管理人注意，行為人未盡此義務(wù)，也未盡與處理自己事務(wù)為同一注意，但盡到普通人注意則亦為輕過(guò)失，或稱抽象輕過(guò)失。

楊立新提出的“應(yīng)負(fù)善良管理人的注意義務(wù)，不僅未盡此注意且連與處理自己事務(wù)為同一注意或普通人注意義務(wù)也未盡到，亦為重大過(guò)失”⑥值得探討。在“負(fù)善良管理人注意義務(wù)的行為人如僅未盡此注意，也未盡與處理自己事務(wù)為同一注意，但盡到普通人注意時(shí)”行為人究為重大過(guò)失抑或輕過(guò)失？筆者認(rèn)為應(yīng)為輕過(guò)失。只要行為人盡到普通人注意，不管法律對(duì)其課以何種程度的注意，就不應(yīng)視為重大過(guò)失，同時(shí)從楊立新后面所述“確定一般過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)是負(fù)有較高注意義務(wù)的行為人雖然未盡此義務(wù)，但未違反普通應(yīng)盡的注意義務(wù)此即為一般過(guò)失”⑦也可以得到印證。

【作者單位：中共龍口市委黨校】

【注釋】

①王利明：《侵權(quán)行為歸責(zé)研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年，第283頁(yè)。

②曾世雄：《損害賠償法原理》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第81頁(yè)。

③王衛(wèi)國(guó)：《過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則：第三次勃興》，北京：中國(guó)法制出版社，2000年，第40～41頁(yè)。

④楊立新：《侵權(quán)法論》，北京：人民法院出版社，2004年，第186～187頁(yè)。

⑤王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第261頁(yè)。

⑥⑦楊立新：《侵權(quán)法論》，北京：吉林人民出版社，2000年，第191頁(yè)。

責(zé)編/韓露（實(shí)習(xí)）