國(guó)企改制與《公司法》的誕生（上）

上世紀(jì)80年代初，隨著經(jīng)濟(jì)體制從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，國(guó)有企業(yè)在中國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)中扮演的角色越來越尷尬，原先計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式下的國(guó)有企業(yè)制度設(shè)計(jì)，已經(jīng)完全不能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求了。國(guó)有企業(yè)的諸多問題漸次浮現(xiàn)，舉國(guó)上下都開始集中精力思考國(guó)有企業(yè)改制問題。

當(dāng)時(shí)對(duì)于學(xué)術(shù)界來說，探討國(guó)有企業(yè)改革問題，首當(dāng)其沖的就是要厘清國(guó)家與企業(yè)之間的關(guān)系。

國(guó)家與企業(yè)應(yīng)是

所有者和占有者的關(guān)系

對(duì)此，一種意見認(rèn)為，國(guó)家與國(guó)企之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是建立在代理基礎(chǔ)之上的，企業(yè)是代表國(guó)家在行使財(cái)產(chǎn)權(quán)，即所謂“代理權(quán)說”。另一種意見認(rèn)為，國(guó)家將所有權(quán)中的占有、使用和受益權(quán)交給了企業(yè)，而將處置權(quán)保留在國(guó)家手中。但在20世紀(jì)80年代中期，企業(yè)的財(cái)權(quán)越來越大，這種思路基本上已脫離實(shí)踐。

當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)學(xué)界亦有人提出，企業(yè)和國(guó)家之間應(yīng)該是一種租賃關(guān)系。與“租賃說”相比，更離經(jīng)叛道的一種觀點(diǎn)就是“獨(dú)立所有權(quán)說”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家所有制并不是全民所有制的唯一形式，并且也不是最好的形式，因此，企業(yè)應(yīng)該對(duì)生產(chǎn)資料占有獨(dú)立、完整的所有權(quán)。

我記得無論在法學(xué)界還是經(jīng)濟(jì)學(xué)界，當(dāng)時(shí)最流行的一種說法是“經(jīng)營(yíng)管理權(quán)說”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)對(duì)國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)，享有經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。

我當(dāng)時(shí)對(duì)這些說法都不是很同意。于是，我和同事康德琯、田建華聯(lián)合撰寫了“國(guó)家與國(guó)有企業(yè)之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系應(yīng)是所有者和占有者的關(guān)系”，發(fā)表在1984年第4期《法學(xué)研究》上。

在我們看來，在國(guó)家所有制中，國(guó)家和企業(yè)是建立在這樣一種特殊的關(guān)系基礎(chǔ)上的，即國(guó)家是生產(chǎn)資料的所有者，但國(guó)家畢竟不是法人，一般情況下也不參與民事流轉(zhuǎn)；企業(yè)是直接參與民事流轉(zhuǎn)的法人，但卻不享有生產(chǎn)資料的所有權(quán)。

我們當(dāng)時(shí)認(rèn)為，這種情況只能用國(guó)家地位的雙重性以及企業(yè)地位的雙重性來解釋。國(guó)家地位的雙重性，即國(guó)家既是主權(quán)者，又是所有者。而企業(yè)地位的雙重性，即企業(yè)既是權(quán)利的主體，又是權(quán)利的客體。這兩個(gè)雙重性，共同說明了一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)，即國(guó)家和企業(yè)之間存在雙重財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即國(guó)家對(duì)生產(chǎn)資料的所有權(quán)和企業(yè)對(duì)生產(chǎn)資料的占有權(quán)。而且，具體地說，國(guó)家所有權(quán)是國(guó)家對(duì)生產(chǎn)資料能最終支配的物質(zhì)基礎(chǔ)，而企業(yè)的占有權(quán)則是企業(yè)能進(jìn)行相對(duì)獨(dú)立經(jīng)營(yíng)并享有自己獨(dú)自利益的直接依據(jù)。

在這些看法的基礎(chǔ)上，我們大膽地提出，從法律層面來看，國(guó)家所有制就是國(guó)家所有權(quán)和企業(yè)占有權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一。國(guó)家和企業(yè)之間的關(guān)系，應(yīng)該表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)所有者和占有者之間的關(guān)系。只有這樣界定權(quán)利關(guān)系，法律才能進(jìn)而規(guī)定所有者和占有者各自的權(quán)利義務(wù)，以及違背各自義務(wù)后應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。而且，在這種情形下，一旦企業(yè)的占有權(quán)遭到侵犯，企業(yè)才有權(quán)取得類似于對(duì)所有權(quán)的保護(hù)。當(dāng)時(shí)我們認(rèn)為，只有這樣界定國(guó)家和企業(yè)的關(guān)系，才能既保護(hù)和鞏固國(guó)家所有權(quán)，也能保護(hù)和擴(kuò)大企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，給困境中的國(guó)有企業(yè)一線生機(jī)。

1988年4月13日，第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》時(shí)，最終在第2條規(guī)定：“企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于全民所有，國(guó)家依照所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理。企業(yè)對(duì)國(guó)家授予其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權(quán)利。”這種立法規(guī)定，等于說是確立了“國(guó)家享有所有權(quán)，企業(yè)享有經(jīng)營(yíng)權(quán)”的國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)模式。這部法律出臺(tái)后，國(guó)家和國(guó)企之間的關(guān)系已經(jīng)明確，原來的各種探索和爭(zhēng)論，也就告一段落了。

《轉(zhuǎn)機(jī)條例》：朱镕基的藥方子

但是，《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的出臺(tái)，并沒有使國(guó)有企業(yè)徹底走出困境，國(guó)有企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，仍然受到重重限制。而到了1992年鄧小平南巡講話之后，中國(guó)上下重樹改革開放的旗幟，國(guó)企改革亦期待大動(dòng)作、大突破。

在這種背景下，時(shí)任國(guó)務(wù)院副總理的朱镕基同志，決心再搞一個(gè)《全民所有制工業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制條例》（下稱“《轉(zhuǎn)機(jī)條例》”）。1992年6月30日，國(guó)務(wù)院第106次常務(wù)會(huì)議通過了《轉(zhuǎn)機(jī)條例》；7月23日，《轉(zhuǎn)機(jī)條例》正式對(duì)外發(fā)布。

朱镕基同志很重視這個(gè)條例，在《轉(zhuǎn)機(jī)條例》出臺(tái)前，他親自主持召開四次會(huì)議，我參加了其中一次。朱镕基談到，這是挽救國(guó)有企業(yè)的最后一個(gè)藥方，必須把給企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)落實(shí)到最大范圍?！掇D(zhuǎn)機(jī)條例》第二章“企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)”第6條至第22條中，詳細(xì)地說明了國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)的14項(xiàng)內(nèi)容，即生產(chǎn)決策權(quán)；產(chǎn)品，勞務(wù)定價(jià)權(quán)；產(chǎn)品銷售權(quán)；物資采購(gòu)權(quán)；進(jìn)出口權(quán)；投資決策權(quán)；留用資金支配權(quán)；資產(chǎn)處置權(quán)；聯(lián)營(yíng)、兼并權(quán)；勞動(dòng)用工權(quán)；人事管理權(quán)；工資、獎(jiǎng)金分配權(quán)；內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置權(quán)；拒絕攤派權(quán)。

就這個(gè)規(guī)定來說，《轉(zhuǎn)機(jī)條例》中所列舉的逐項(xiàng)權(quán)利，已經(jīng)是當(dāng)時(shí)國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)定義中的，對(duì)國(guó)家授予其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)享有“占有、使用和依法處分的權(quán)利”這一原則最大限度的規(guī)定了。

但就像其他立法一樣，這個(gè)《轉(zhuǎn)機(jī)條例》亦基于種種原因，而對(duì)現(xiàn)實(shí)作出了妥協(xié)。其中，按《轉(zhuǎn)機(jī)條例》第42條規(guī)定，在重大設(shè)備的處分權(quán)上，國(guó)有企業(yè)依然不享有最終的決定權(quán)。

正是由于有這些妥協(xié)和保留，在《轉(zhuǎn)機(jī)條例》出臺(tái)后，很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，法學(xué)界爭(zhēng)論的問題，依然是圍繞國(guó)家所有權(quán)內(nèi)容和企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)內(nèi)容劃分展開，尤其是這種涉及兩者都有處分權(quán)的情況，要明確回答處分權(quán)怎么劃分，確實(shí)不是一件容易的事情。

既然《轉(zhuǎn)機(jī)條例》對(duì)政府的權(quán)利還有很大的保留，而對(duì)國(guó)有企業(yè)的權(quán)利也有很多限制，那么其效果也就大打折扣了。所以，費(fèi)很大力氣制定的《轉(zhuǎn)機(jī)條例》，最終仍然無法挽救國(guó)有企業(yè)所面臨的困境。

遭到反對(duì)的“法人所有權(quán)”

學(xué)者們指出，國(guó)有企業(yè)要走出困境，最好的改制方法是在產(chǎn)權(quán)制度上作出根本變革，走股份制道路。由此，中國(guó)國(guó)有企業(yè)改革又開始了“股份制”試點(diǎn)的道路。

然而，經(jīng)濟(jì)學(xué)家所稱的“產(chǎn)權(quán)”或“現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)”概念，在法學(xué)中并不存在。

當(dāng)時(shí)，我和有些經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家的觀點(diǎn)是，在改制企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)是“國(guó)家對(duì)企業(yè)享有所有權(quán)，而企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)它所支配的財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)”。這是一種新的“雙重所有權(quán)”的表述方法，但兩個(gè)所有權(quán)并不重疊。

依照經(jīng)濟(jì)學(xué)家的解釋，國(guó)家變成出資人后，出資人只對(duì)所出資的企業(yè)享有所有權(quán)（即公司是股東所有的），而出資的財(cái)產(chǎn)則應(yīng)屬于企業(yè)所有（即公司的財(cái)產(chǎn)應(yīng)屬于公司所有）。如果這么理解，那么所謂的“現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)”，應(yīng)該是投資者的權(quán)利（即后來所稱的股權(quán)）。

1993年11月，中共中央十四屆三中全會(huì)報(bào)告的“征求意見稿”拿出來以后，人們發(fā)現(xiàn)，中央對(duì)于現(xiàn)代企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度，新的提法是“國(guó)家享有終極所有權(quán)，企業(yè)享有法人所有權(quán)”。這顯然是一個(gè)很大膽的“現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)”構(gòu)思，實(shí)質(zhì)是一種“雙重所有權(quán)”，它摒棄了兩層架構(gòu)式所有權(quán)，即國(guó)家對(duì)企業(yè)有所有權(quán)，企業(yè)對(duì)其財(cái)產(chǎn)有所有權(quán)，而采用了在同一財(cái)產(chǎn)上的雙重所有權(quán)，即國(guó)家是終極所有權(quán)，企業(yè)終止時(shí)其財(cái)產(chǎn)歸屬國(guó)家，但當(dāng)企業(yè)還存在時(shí)，其財(cái)產(chǎn)應(yīng)屬該企業(yè)法人所有。

這種產(chǎn)權(quán)構(gòu)思，在討論中遇到了強(qiáng)烈的批評(píng)。這種批評(píng)的意見，一方面是來自保守的傳統(tǒng)力量，這股力量特別反對(duì)“法人所有權(quán)”的提法，認(rèn)為它是違反憲法表述的。持這種看法的人認(rèn)為，如果國(guó)家所有權(quán)變成法人所有權(quán)，那無異于為將來國(guó)家財(cái)產(chǎn)變成企業(yè)財(cái)產(chǎn)，然后再由企業(yè)財(cái)產(chǎn)變成企業(yè)職工的財(cái)產(chǎn)開啟了大門。他們堅(jiān)決主張，國(guó)家所有權(quán)是一點(diǎn)都不能動(dòng)搖的，不能改變的。至于企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)叫什么，則可以突破“經(jīng)營(yíng)權(quán)”的范圍予以擴(kuò)大。

對(duì)這種“雙重所有權(quán)”的表述，也為傳統(tǒng)的法學(xué)觀念所反對(duì)。法學(xué)界部分學(xué)者認(rèn)為，大陸法的所有權(quán)是絕對(duì)、統(tǒng)一的所有權(quán)，各國(guó)民法立法中，均無雙重所有權(quán)的寫法，“征求意見稿”中的雙重所有權(quán)寫法，也應(yīng)改變。

1993年11月11日—14日，中共中央十四屆三中全會(huì)舉行。這次會(huì)議通過了《中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》。該決定中關(guān)于所有權(quán)的表述概括起來，即“國(guó)家享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，企業(yè)享有全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”。也就是說，十四屆三中全會(huì)用國(guó)有企業(yè)的“全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”代替了原來的“法人所有權(quán)”。

這也就為后來《物權(quán)法》起草時(shí)，究竟是否應(yīng)當(dāng)將“法人所有權(quán)”寫進(jìn)去埋下伏筆。雖然在后來制定的《物權(quán)法》中，所謂法人所有權(quán)，已不僅僅涉及國(guó)有企業(yè)和事業(yè)單位，也包括民辦的學(xué)校等事業(yè)單位，但對(duì)“法人所有權(quán)”一詞，各方面仍然諱莫如深，避之唯恐不及。

“全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”未解決分歧，新添了混亂

本來，《公司法》是能夠在1993年秋天就可以通過的。但就是因?yàn)橐獙⑹膶萌腥珪?huì)上中央提出的有關(guān)國(guó)有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)構(gòu)思寫進(jìn)去，所以，《公司法》推遲到1993年12月。12月29日，第八屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議表決通過《中華人民共和國(guó)公司法》。這也就是為什么1993年通過的《公司法》中，還有“公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”，“公司中的國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國(guó)家”這樣一些飽受后人詬病的寫法。

至于什么是“全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”，真是仁者見仁、智者見智，各有不同的理解。即便在法學(xué)界內(nèi)部，法學(xué)家們解釋時(shí)，有的學(xué)者認(rèn)為，“全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”當(dāng)然大于所有權(quán)，其他的物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)都包含在內(nèi)；而有的學(xué)者則說，“全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”實(shí)質(zhì)上就是法人所有權(quán)，只不過是名詞更換而已。

在一次《國(guó)有資產(chǎn)法》起草領(lǐng)導(dǎo)小組會(huì)議上，我聽到一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)“全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”的解釋。他說，“全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”應(yīng)當(dāng)是比所有權(quán)小一點(diǎn)、比經(jīng)營(yíng)權(quán)大一點(diǎn)的權(quán)利，因?yàn)槿绻韧诮?jīng)營(yíng)權(quán)，那就沒有必要修改；如果等同于所有權(quán)，又會(huì)等同于法人所有權(quán)，而法人所有權(quán)是沒被立法所認(rèn)可的。

由此可見，“全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”出臺(tái)后，不僅沒有統(tǒng)一看法，反而引起了理解的混亂和更多的爭(zhēng)論。但無論如何，在十四屆三中全會(huì)中提出，國(guó)有企業(yè)享有“全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”比起“經(jīng)營(yíng)管理權(quán)”以及后來的《轉(zhuǎn)機(jī)條例》中規(guī)定的更充分的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)是大大地前進(jìn)了一步，它也為中國(guó)公司法的理論奠定了基礎(chǔ)，即國(guó)家作為投資者，對(duì)投資的企業(yè)享有股權(quán)，而企業(yè)（公司）對(duì)其財(cái)產(chǎn)則享有充分的所有權(quán)。

1993年12月29 日《公司法》通過后，法學(xué)界尤其是民商法學(xué)界對(duì)公司這種“現(xiàn)代企業(yè)”中的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，逐漸達(dá)成一致的看法，即“公司”和“股東”是兩個(gè)主體、兩種權(quán)利、兩種責(zé)任。其中，“股東”（包含國(guó)有股東在內(nèi)）對(duì)公司享有股權(quán)，而“公司”對(duì)公司財(cái)產(chǎn)應(yīng)享有廣義的所有權(quán)，即公司對(duì)其所有財(cái)產(chǎn)，有形、無形財(cái)產(chǎn)均在內(nèi)，都有完全的支配權(quán)。

從1978年吹響經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)軍號(hào)，到1993年《公司法》的通過，在國(guó)有企業(yè)改制15年內(nèi)，我們大致有這樣一些變化，“從國(guó)家所有權(quán)、企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)”，到“國(guó)家對(duì)企業(yè)有所有權(quán)，企業(yè)對(duì)其財(cái)產(chǎn)有支配權(quán)”，到“國(guó)家有終極所有權(quán)，企業(yè)有全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”，最后到《公司法》中“國(guó)家享有股權(quán)，公司享有其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”。

（本文摘編自法律出版社2010年出版的《沉浮與枯榮：八十自述》，標(biāo)題為編者所加。）