□劉源

（陜西省社會(huì)科學(xué)院，陜西 西安 710065）

法律關(guān)系的標(biāo)的從根本上講是利益，因此，立法活動(dòng)便成為合理分配利益活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系有序化的重要手段。嚴(yán)格意義上的立法是權(quán)力機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)，但隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，立法機(jī)關(guān)功能的衰微，行政機(jī)關(guān)權(quán)力的不斷擴(kuò)張，加之立法機(jī)關(guān)會(huì)議制的工作方式和嚴(yán)格的立法程序，使得僅僅依靠立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)已無(wú)法滿足現(xiàn)實(shí)社會(huì)靜態(tài)和動(dòng)態(tài)的需求，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力已經(jīng)突破純粹執(zhí)行性的屬性，政府自主立法來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的管理已成為一種客觀存在的普遍現(xiàn)象。甚至可以說(shuō)，“在行政法關(guān)系上，法規(guī)的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)法律”。行政機(jī)關(guān)在制定法規(guī)時(shí)，具有很大的自由裁量權(quán)。一切權(quán)力都必須正當(dāng)?shù)亍⒑侠淼匦惺?，不合理地行使?quán)力是濫用權(quán)力。而行政權(quán)的特殊性決定了“一切有權(quán)力的人都有容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才休止?！保?］（p154）現(xiàn)實(shí)中的部門利益法制化便是其中重要問(wèn)題。部分政府在立法時(shí)認(rèn)為，“沒(méi)有管理者的利益，談何被管理者的利益”；“自己也是社會(huì)的一分子，自己的利益應(yīng)先得到保障?！睂?dǎo)致政府在立法時(shí)首先保障自身的利益。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，扭曲了政府在社會(huì)管理和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的應(yīng)然角色，必然會(huì)損害廣大人民群眾的利益，成為當(dāng)前法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)。

一、行政立法中部門利益法制化的原因分析

行政立法中的部門利益法制化是伴隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革和社會(huì)進(jìn)步逐漸呈現(xiàn)的一種現(xiàn)象。這一現(xiàn)象出現(xiàn)的大背景是我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立和完善，而行政權(quán)內(nèi)在的特殊性是其出現(xiàn)的主要內(nèi)因：

（一）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐利性，影響著政府在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中功能的發(fā)揮

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是以市場(chǎng)在資源的配置中發(fā)揮基礎(chǔ)作用的經(jīng)濟(jì)形式，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體在這種經(jīng)濟(jì)形式中是自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的獨(dú)立利益主體，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中價(jià)值規(guī)律的作用和優(yōu)勝劣汰的機(jī)制使得逐利性成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的天性。為了避免市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自身的天生缺陷，國(guó)家強(qiáng)化了政府對(duì)市場(chǎng)的宏觀調(diào)控，但在這一角色功能發(fā)揮過(guò)程中，政府本應(yīng)是獨(dú)立于市場(chǎng)的中立裁判者、管理者，依靠國(guó)家財(cái)政來(lái)組建和實(shí)現(xiàn)其功能，不應(yīng)成為“運(yùn)動(dòng)員”參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)以營(yíng)利為目的，但市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐利性在現(xiàn)代社會(huì)顯然已影響了政府功能的發(fā)揮：一方面政府作為管理者與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體進(jìn)行利益的劃分，爭(zhēng)取自身利益的最大化，影響到政府獨(dú)立于市場(chǎng)角色功能的發(fā)揮；另一方面，政府間通過(guò)對(duì)市場(chǎng)管理權(quán)力的劃分來(lái)實(shí)現(xiàn)利益的分割，爭(zhēng)取自身利益的最大化，從而影響到政府間的合作和對(duì)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)管理效益最大化的實(shí)現(xiàn)。

（二）行政權(quán)的雙重性，使政府權(quán)力尋租成為可能

在現(xiàn)代社會(huì)，無(wú)論是社會(huì)治理，還是經(jīng)濟(jì)調(diào)控，行政權(quán)都有其存在的必要性，是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展必不可少的手段。社會(huì)生活發(fā)生重大變遷，公民對(duì)政府觀念的改變，政府需要從事大量的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)，以保障公民日益增長(zhǎng)的精神和物質(zhì)生活的需要，廣泛授予行政機(jī)關(guān)立法權(quán)就是在這樣的背景下產(chǎn)生的。而立法機(jī)關(guān)沒(méi)有能力制定行政活動(dòng)需要的全部法律，不得不授予行政機(jī)關(guān)行使部分立法權(quán)力。當(dāng)代的法律技術(shù)性強(qiáng)，立法機(jī)關(guān)沒(méi)有能力規(guī)定一個(gè)明確的指導(dǎo)原則，只能在授權(quán)法中規(guī)定空洞而廣泛的標(biāo)準(zhǔn)，但法律所適用的情況復(fù)雜，變更迅速，立法機(jī)關(guān)無(wú)法預(yù)見(jiàn)，不得不授予行政機(jī)關(guān)應(yīng)變的立法權(quán)。除事實(shí)上和技術(shù)上的理由以外，出于政治上的不愿制定或不能制定某項(xiàng)法律，也授權(quán)行政機(jī)關(guān)作出相關(guān)規(guī)定。行政機(jī)關(guān)必須具有某些立法權(quán)是行政職能發(fā)展和科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的產(chǎn)物，是時(shí)代的需要。行政機(jī)關(guān)如果不被授予必要的立法權(quán)力，現(xiàn)代的行政活動(dòng)將無(wú)法展開(kāi)，公民的利益不能滿足。［2］（p301－302）但正如孟德斯鳩所說(shuō)，行政權(quán)力具有雙重性，除了有利于社會(huì)發(fā)展的一面外，行政權(quán)力也有被濫用的可能，不加以約束的的權(quán)力，天生具有擴(kuò)張的天性，當(dāng)它被濫用時(shí)，就會(huì)給人民造成難以想象巨大損失。

（三）公務(wù)員身份的雙重性，導(dǎo)致部門利益法制化

政府的權(quán)力運(yùn)行依賴于每一位代表政府執(zhí)法的公務(wù)人員，只有他們秉持為人民服務(wù)的理念和公平正義的價(jià)值觀，才能行使好人民通過(guò)立法機(jī)關(guān)賦予他們的權(quán)力。然而，每一位公務(wù)員在社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程中也是一個(gè)普通公民，他們也有自己的利益訴求。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，如何平衡好個(gè)人與他人的利益訴求，如何在執(zhí)行公務(wù)中不考慮個(gè)人利益真正做到一心為公，這是公務(wù)員身份的特殊性所決定的公務(wù)執(zhí)法中的特殊問(wèn)題?，F(xiàn)實(shí)中許多以權(quán)謀私的案例也說(shuō)明了這種特殊的身份導(dǎo)致權(quán)力濫用的可能。因此，公務(wù)員做為一個(gè)整體，在進(jìn)行立法時(shí)就會(huì)爭(zhēng)取本單位、本部門的利益，實(shí)現(xiàn)部門利益法制化。

二、防止行政立法中部門利益法制化的基本原則

如何防止行政立法中部門利益法制化，一直是行政法發(fā)展中一個(gè)重要的課題，這一問(wèn)題的解決也始終圍繞著促進(jìn)政府有效對(duì)社會(huì)管理和規(guī)范約束政府權(quán)力的兩個(gè)方面尋找一個(gè)合適的度。在這一理論研究過(guò)程中，學(xué)者們總結(jié)出了一些基本理論作為規(guī)范政府立法行為的基本原則：

（一）依法行政立法原則

行政權(quán)力來(lái)源于民意機(jī)關(guān)制定的法律，也就要求行政立法行為應(yīng)當(dāng)符合法律的要求，其核心要求體現(xiàn)為法律優(yōu)先和法律保留原則。法律優(yōu)先原則要求“以法律形式出現(xiàn)的國(guó)家意志依法優(yōu)先于所有其他形式表達(dá)的國(guó)家意志；法律只能以法律的形式才能廢止，而法律卻能廢止所有與之相沖突的意志表達(dá)，或使之根本不起作用?！保?］（p70）這一原則體現(xiàn)在法律與行政立法的關(guān)系上，要求法律優(yōu)先行政立法，同時(shí)也包括低位階法律規(guī)范的制定必須以高位階的法律規(guī)范為依據(jù)，前者必須服從于后者并不得與之相抵觸。法律保留原則要求在法律與行政立法關(guān)系上，要求凡屬憲法、法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，則只能由法律規(guī)定；行政機(jī)關(guān)只有在法律的明確授權(quán)下，才能對(duì)這些事項(xiàng)作出決定。在我國(guó)，根據(jù)《立法法》第9條的規(guī)定：“有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)”屬于法律絕對(duì)保留的事項(xiàng)，全國(guó)人大及其常委會(huì)不得進(jìn)行授權(quán)。

（二）民主立法原則

在現(xiàn)代社會(huì)，隨著利益主體的多元化，社會(huì)管理的各個(gè)環(huán)節(jié)日趨民主化，單純的選舉制度已無(wú)法充分滿足社會(huì)公眾的需要，特別是在行政機(jī)關(guān)擁有越來(lái)越多的立法權(quán)力的行政國(guó)家，公民參與立法的過(guò)程已成為保障公民民主權(quán)利的重要方式和途徑之一。民主原則要求行政機(jī)關(guān)在制定一般性行為規(guī)范、準(zhǔn)則和原則時(shí)，應(yīng)盡可能地聽(tīng)取和尊重行政相對(duì)人，尤其是利害關(guān)系人的意見(jiàn)。為了保障這一原則的實(shí)施，目前行之有效的制度是行政立法公開(kāi)制度、行政立法咨詢制度及行政立法聽(tīng)證制度。

（三）效率原則

行政相對(duì)于立法來(lái)講，它要持續(xù)面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)事務(wù)，迅速有效地處理社會(huì)糾紛，使社會(huì)秩序快速恢復(fù)正常，因而效率是行政優(yōu)于立法的特點(diǎn)。它要求行政立法機(jī)關(guān)必須在切實(shí)保障行政相對(duì)人的基本人權(quán)和公平行政的前提下，盡可能地以最低的成本（包括時(shí)間成本）制定出最高質(zhì)量的行政法律規(guī)范。在現(xiàn)代國(guó)家一般都建立了相應(yīng)的保障制度，如時(shí)效制度、代理制度、成本效益分析制度和防止行政恣意制度等。

（四）正當(dāng)法律程序原則

正當(dāng)法律程序源于英美普通法的自然公正原則，即“任何權(quán)力必須公正行使，對(duì)當(dāng)事人不利的決定必須聽(tīng)取他的意見(jiàn)?！保?］（p379）在行政立法中要求行政立法的過(guò)程應(yīng)當(dāng)有相關(guān)利害關(guān)系人的參與，合理地聽(tīng)取他們的意見(jiàn)。該原則的核心是公平聽(tīng)證，要求行政主體在行政立法中作出對(duì)行政相對(duì)人（特別是涉及其基本權(quán)利）不利管理行為時(shí)，必須聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，不能片面認(rèn)定事實(shí)，剝奪對(duì)方辯護(hù)權(quán)利。其典型形式是聽(tīng)證會(huì)。在實(shí)行聽(tīng)證的情況下，必須堅(jiān)持“案卷排他主義”，即行政主體將要作出的管理行為必須以聽(tīng)證筆錄為根據(jù)，這樣才能保證聽(tīng)證的效力。具體表現(xiàn)為公開(kāi)原則和公正原則。

三、防止行政立法中部門利益法制化的措施

在社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程中，行政立法發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，但立法機(jī)關(guān)無(wú)限制地承認(rèn)行政立法也會(huì)導(dǎo)致“主權(quán)在民”原則的破壞，在行政立法中，行政人員不能具有不受控制的自由裁量權(quán)。目前，由于行政機(jī)關(guān)立法權(quán)的增加，如何控制行政機(jī)關(guān)行使立法權(quán)問(wèn)題則比以往更為迫切。

（一）明確行政立法的標(biāo)準(zhǔn)

行政立法，無(wú)論是職權(quán)立法還是委任立法，都必須有法律根據(jù)，不允許行政機(jī)關(guān)脫離法律規(guī)定從事立法活動(dòng)。不根據(jù)法律，而以行政權(quán)隨意發(fā)布命令，創(chuàng)設(shè)有關(guān)國(guó)民的權(quán)利和義務(wù)的一般性規(guī)定，是不允許的。同時(shí)，立法機(jī)關(guān)能夠把自己的權(quán)力授予行政機(jī)關(guān)行使，必須有個(gè)界限，才能阻止行政機(jī)關(guān)行使無(wú)限制、無(wú)標(biāo)準(zhǔn)的自由裁量權(quán)的一種重要的潛在力量。對(duì)于這一界限的要求，各國(guó)立法實(shí)踐中都禁止籠統(tǒng)的授權(quán)，要求授權(quán)行政機(jī)關(guān)實(shí)施立法的法律，必須具體地明確規(guī)定授權(quán)的目的和授權(quán)事項(xiàng)，特別是授權(quán)制定有關(guān)侵害人身自由及精神自由的立法及犯罪的構(gòu)成要件的立法時(shí)，要求授權(quán)法本身以明文嚴(yán)格劃定授權(quán)范圍。行政立法如果就超出其授權(quán)范圍的事項(xiàng)作出規(guī)定時(shí)，就屬違法、無(wú)效。如果授權(quán)立法的法律條文本身對(duì)授權(quán)范圍的情況沒(méi)有明確，則應(yīng)根據(jù)法律的精神和目的，盡量對(duì)授權(quán)范圍加以限定性解釋。若根據(jù)法律的目的仍然無(wú)法限定授權(quán)范圍，只能認(rèn)為授權(quán)本身就是違憲的。

在對(duì)授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的確定方法方面，首先，應(yīng)在授權(quán)法中規(guī)定一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。但如果認(rèn)為這個(gè)原則是控制立法權(quán)力委任的唯一的有力措施，顯然不符合當(dāng)今的現(xiàn)實(shí)和需要；其次，可以通過(guò)司法解釋縮小立法權(quán)力委任。這主要針對(duì)在法律沒(méi)有明確標(biāo)準(zhǔn)或范圍廣泛的授權(quán)行政立法時(shí)，不是直接否認(rèn)授權(quán)法的效力，而是通過(guò)解釋明確授權(quán)法的正當(dāng)范圍；最后可以要求行政機(jī)關(guān)自己制定標(biāo)準(zhǔn)，限制立法權(quán)力的行使。鑒于立法機(jī)關(guān)受到時(shí)間、技術(shù)以及未來(lái)情況不能預(yù)見(jiàn)等條件的限制，往往不能制定標(biāo)準(zhǔn)，或者由于政治理由不愿制定標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，可以要求行政機(jī)關(guān)自己制定標(biāo)準(zhǔn)限制行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力。盡管有學(xué)者指出，不能過(guò)分信賴行政機(jī)關(guān)所制定的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，行政機(jī)關(guān)制定的標(biāo)準(zhǔn)可能用來(lái)滿足行政機(jī)關(guān)的愿望，適應(yīng)一時(shí)的情況，缺乏政策的連貫性。但在沒(méi)有立法標(biāo)準(zhǔn)的情況下，行政機(jī)關(guān)自己制定標(biāo)準(zhǔn)也是必要的。在這種情況下，我們一方面要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)制定標(biāo)準(zhǔn)的合法與合理性，另一方面在條件成就時(shí)應(yīng)由權(quán)力機(jī)關(guān)出臺(tái)正式的法律。

（二）規(guī)范行政立法的程序

行政立法既然象法律一樣支配公民的法律地位，為了公民的權(quán)利，不得不對(duì)行政機(jī)關(guān)立法規(guī)定某些限制。對(duì)行政立法標(biāo)準(zhǔn)的控制體現(xiàn)在實(shí)質(zhì)方面，而對(duì)行政立法行為公正性的考察則應(yīng)從實(shí)質(zhì)和程序兩個(gè)方面著手。對(duì)行政立法的程序控制，羅爾斯認(rèn)為，程序正義有三種類型：純粹的程序性正義、完善的程序性正義和不完善的程序性正義。它們?cè)诟髯缘姆秶鷥?nèi)都是符合正義的?！罢x的程序雖然并不必然導(dǎo)致公正的結(jié)果，但要獲得公正的結(jié)果，程序正義是必須的，是不可或缺的。公平、正義的立法程序的正確運(yùn)用，有助于人們最大限度地制定出公正的法律規(guī)范?！保?］（p376）國(guó)務(wù)院為規(guī)范行政立法程序，專門出臺(tái)了 《行政法規(guī)制定程序條例》和《行政規(guī)章制定程序條例》，為行政立法有了基本的法律依據(jù)，但現(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)所要處理的事務(wù)紛繁復(fù)雜，因此，應(yīng)把行政立法程序再進(jìn)一步細(xì)化、分類，除了正式程序之外，應(yīng)引入非正式程序、協(xié)商程序，以進(jìn)一步規(guī)范行政立法中聽(tīng)證程序。

（三）將抽象行政行為納入司法審查的范圍

抽象行政行為和具體行政行為都是行政行為的一種，都會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生影響，甚至有時(shí)前者的影響要大于后者。按照“有權(quán)利必有救濟(jì)”的法諺，對(duì)抽象行政行為同樣也應(yīng)為行政相對(duì)人提供司法救濟(jì)。另外，我國(guó)《行政復(fù)議法》受案范圍包括部分抽象行政行為，以及WTO規(guī)則里面也要求把部分抽象行政行為納入司法審查的范圍。隨著行政法治的發(fā)展，要求越來(lái)越多的行政行為甚至一切行政行為都納入到法治的軌道。目前，行政訴訟法的修改稿已經(jīng)將抽象行政行為納入司法審查的范圍，以真正做到“有權(quán)力必有責(zé)任”，用國(guó)家的司法權(quán)來(lái)監(jiān)督行政權(quán)，防止行政權(quán)的濫用，保障公民權(quán)利。

總之，行政立法中的部門利益法制化是社會(huì)發(fā)展中面臨的新問(wèn)題，我們要從多個(gè)角度來(lái)綜合分析和解決，尤其是從社會(huì)主義法治發(fā)展的趨勢(shì)來(lái)治理，完善法治政府和服務(wù)型政府的建設(shè)，促進(jìn)政府經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理與公共服務(wù)職能的有效發(fā)揮，保障人民群眾的根本利益。

［1］（法）孟德斯鳩.論法的精神［M］.張雁深譯.商務(wù)印書館，1963.

［2］［4］王名揚(yáng).美國(guó)行政法［M］.中國(guó)法制出版社，2005.

［3］（德）奧托·邁耶.德國(guó)行政法［M］.劉飛譯.商務(wù)印書館，2002.

［5］張正釗，韓大元.比較行政法［M］.中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998.