□ 陳 軍

（韶關(guān)學(xué)院， 廣東 韶關(guān) 512005）

行政訴訟制度是法院通過對(duì)權(quán)力行使主體行為的審查， 保護(hù)受到權(quán)力行為影響的相對(duì)人合法權(quán)益的一種救濟(jì)制度。 行政訴訟制度誕生于傳統(tǒng)行政法治背景下的救濟(jì)制度， 行政訴訟的行政行為僅限于行政機(jī)關(guān)單方面行政行為， 而行政法律關(guān)系僅限于行政主體與公民之間的雙邊法律關(guān)系。公私合作背景下，隨著私人參與行政任務(wù)的履行， 行政行為和行政法律關(guān)系變得復(fù)雜起來， 使構(gòu)建于19世紀(jì)的行政訴訟制度面臨著許多概念的重構(gòu)與新解，一方面，行政訴訟需要為新型行政爭(zhēng)議構(gòu)建新規(guī)則，如對(duì)行政契約的審查；另一方面，行政訴訟需要尋找新標(biāo)準(zhǔn)， 為將私人權(quán)力行為納入行政訴訟提供新依據(jù)。［1］制度的創(chuàng)設(shè)是為了解決實(shí)際問題，制度的變革也是出于解決問題的需要。因此，作為權(quán)利保護(hù)和爭(zhēng)議解決機(jī)制的行政訴訟制度， 為適應(yīng)公私合作背景下行政法治解決糾紛的需要， 是發(fā)揮司法能動(dòng)性還是適時(shí)制度重構(gòu)是行政法學(xué)值得研究的課題。

一、公私合作背景下行政訴訟制度缺位

（一）公私合作的興起

近代的行政法誕生于自由法治國(guó)家時(shí)期。 自由法治國(guó)家受自由主義思潮支配， 國(guó)家奉行自由放任的政策，國(guó)家只承擔(dān)“守夜人”的角色。正如亞當(dāng)·斯密所說，最好的政府，就是最廉價(jià)的、最無為而治的政府。所以，國(guó)家或政府的職能應(yīng)當(dāng)限制在相當(dāng)狹窄的范圍內(nèi)，如國(guó)防、司法和公共事業(yè)。［2］（p252－253）自由法治國(guó)家背景下要求保護(hù)個(gè)人的自由權(quán)利，嚴(yán)格限制國(guó)家權(quán)力。行政法更大程度上是規(guī)范和控制行政權(quán)，保護(hù)私人權(quán)利。行政法應(yīng)是以權(quán)利為本位對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制的法， 以防止行政權(quán)力的濫用和腐敗，保障公民權(quán)利?？梢哉f，行政法是保障個(gè)人自由、控制行政機(jī)關(guān)權(quán)力的法律，司法機(jī)關(guān)通過行政訴訟實(shí)現(xiàn)對(duì)行政行為進(jìn)行審查和給予公民權(quán)利補(bǔ)救。 行政訴訟的宗旨是通過獨(dú)立的司法權(quán)對(duì)行政行為予以行政訴訟， 從而達(dá)到限制和控制行政權(quán)的目的，最大限度地保障個(gè)人自由和權(quán)利，制止國(guó)家行政機(jī)關(guān)隨意干預(yù)或限制個(gè)人自由和權(quán)利。

但由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身所具有的“盲目性”等缺陷，導(dǎo)致“市場(chǎng)失靈”時(shí)，政府不得不介入市場(chǎng)進(jìn)行政府干預(yù)，行政機(jī)關(guān)的管理職能得到全面擴(kuò)張。自由法治國(guó)家過渡到給付國(guó)家， 國(guó)家行政就由消極的秩序行政逐漸走向積極的給付行政。在給付國(guó)家背景下，國(guó)家不僅應(yīng)該保障個(gè)人自由， 而且還應(yīng)為個(gè)人提供充分的生存條件或福利保障，以促進(jìn)個(gè)人幸福。

給付行政充分發(fā)展的結(jié)果導(dǎo)致了政府管理公共事物范疇的逐步擴(kuò)大，政府職能擴(kuò)張，政府權(quán)力膨脹，行政干預(yù)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的力度得到全面加強(qiáng)，出現(xiàn)“行政國(guó)”現(xiàn)象。政府職能擴(kuò)張也帶來一系列的負(fù)面影響，諸如政府財(cái)政困難、機(jī)構(gòu)臃腫、人員繁多、效率低下等現(xiàn)象，即“政府失靈”。 政府一方面面臨滿足民眾對(duì)公共服務(wù)需求質(zhì)與量的日增，另一方面面臨政府財(cái)政危機(jī)等困境。為了解決政府危機(jī)，滿足民眾對(duì)公共服務(wù)需求，受西方發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家興起的新公共管理理論、 治理理論等理論影響。20世紀(jì)70年代以來，以英國(guó)撒切爾政府為首的政府率先進(jìn)行公共行政改革，到20世紀(jì)后期，西方各國(guó)紛紛掀起一股行政改革浪潮， 形成了一場(chǎng)持續(xù)至今的新公共管理運(yùn)動(dòng)，其重要價(jià)值之一是實(shí)現(xiàn)由“以政府為中心” 的重管制模式向“以滿足人民的需求為中心”的公共服務(wù)模式的轉(zhuǎn)變。這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)以“改進(jìn)公共服務(wù)質(zhì)量和效率”為目標(biāo)，推行放松管制和實(shí)施民營(yíng)化策略。公共行政改革導(dǎo)致民主政治迅速發(fā)展，社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生變遷，私人部門對(duì)政府影響與日俱增，且通過各種途徑參與到政府行政過程中。 隨著民主政治程度及私人部門活動(dòng)成熟度的增加，私人部門開始反省，要求參與社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)。同時(shí)，以政府為代表的公部門自身能力有限而要求私人部門做互補(bǔ)性支援， 公部門和私人部門相互依賴程度增加， 公私合作成為政府施政的重要理念。公私合作背景下，政府公部門和私人部門都意識(shí)到，任何一方無法單獨(dú)承擔(dān)社會(huì)經(jīng)營(yíng)的責(zé)任，開始尋求新的合作關(guān)系，解決挑戰(zhàn)。在許多公共服務(wù)方面，公私合作蔚然成風(fēng)，政府開始注重利用私人部門的資金、管理和技術(shù)等解決困境， 促使私人部門承擔(dān)更多社會(huì)責(zé)任， 造就更多公共利益。 行政機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)時(shí)，引入私人的資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)等優(yōu)勢(shì)，全力改造“行政國(guó)家”， 讓給付國(guó)家走向合作國(guó)家，公私合作興起。

（二）公私合作背景下行政訴訟制度缺位

在公私合作背景下， 強(qiáng)調(diào)建立在市場(chǎng)基礎(chǔ)上政府與非政府組織、政府與私人部門之間通過合作、協(xié)商、伙伴關(guān)系的方式完成行政任務(wù)，實(shí)現(xiàn)公共利益，達(dá)到行政目的。 由于公私合作原則是建立在公部門和私人部門雙方皆可接受的合作條件基礎(chǔ)上， 公部門和私人部門通過契約或協(xié)議的形式共同合作完成行政任務(wù)，所以行政行為的形式主要表現(xiàn)為合作契約， 包括行政契約和私法契約。

在公私合作背景下， 公部門和私人部門更多的是強(qiáng)調(diào)合作， 而傳統(tǒng)行政法所建構(gòu)的行政行為是以單方集權(quán)行政行為為中心的行政行為的形式已無法滿足公私合作行政實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要。因此，在公私合作背景下行政活動(dòng)的方式應(yīng)由傳統(tǒng)單一的強(qiáng)制、 命令與服從走向非強(qiáng)制、溝通與合作。公私合作背景下合作契約是合作國(guó)家理念下的行政法治實(shí)踐的需要。

在公私合作背景下， 公私合作共同完成行政任務(wù)讓行政行為變得復(fù)雜起來。 行政行為不再局限于行政機(jī)關(guān)單方面行為，合作契約開始廣泛使用。行政法律關(guān)系爭(zhēng)議的類型也發(fā)生變化，自由法治國(guó)家背景下，行政法律關(guān)系爭(zhēng)議主要局限于行政主體與公民之間的爭(zhēng)議，公私合作背景下，法律關(guān)系爭(zhēng)議的類型除行政主體與公民之間的爭(zhēng)議外， 還包括行政主體與私人部門之間的爭(zhēng)議、私人部門與公民之間的爭(zhēng)議。而行政訴訟制度是誕生于自由法治國(guó)家背景下的救濟(jì)制度， 行政訴訟制度審查的行政行為主要局限于行政機(jī)關(guān)的單方面行政行為， 行政法律關(guān)系僅限于行政主體與公民之間的雙邊法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，在公私合作背景下，傳統(tǒng)的行政訴訟制度在行政機(jī)關(guān)和私人之間的合作契約行為、新型多邊爭(zhēng)議的法律關(guān)系面前出現(xiàn)了制度的缺失。

二、司法能動(dòng)主義的興起

一般認(rèn)為，司法能動(dòng)的實(shí)踐源于美國(guó)，最早發(fā)端于美國(guó)的司法審查制度，首創(chuàng)于馬伯利訴麥迪遜案。司法能動(dòng)主義的最初含義與美國(guó)的憲政發(fā)展過程相關(guān)聯(lián)，它“主要圍繞司法審查與憲法的關(guān)系而展開”。［3］（p2）在美國(guó)， 司法能動(dòng)的表現(xiàn)形式主要是法官在審判案件中解釋和適用法律時(shí)出現(xiàn)的行為，大致包括違憲審查、忽視先例、司法立法、背離公認(rèn)的法律解釋法、結(jié)果導(dǎo)向的判決。［4］根據(jù)布萊克法律詞典中的定義，司法能動(dòng)主義是指司法機(jī)關(guān)在審理案件的過程中， 不遵循先例和遵從成文法的字面含義進(jìn)行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的相應(yīng)行動(dòng)。 當(dāng)司法機(jī)關(guān)發(fā)揮其司法能動(dòng)性時(shí)， 其對(duì)法律解釋的結(jié)果更傾向于回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)和社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)， 而不是僅僅拘泥于已有的成文法或者先例以防止產(chǎn)生不合理的社會(huì)后果。所以，司法能動(dòng)性意味著法院通過法律解釋對(duì)法律的創(chuàng)造和補(bǔ)充。［5］司法能動(dòng)的基本宗旨就是，法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴(kuò)大平等和個(gè)人自由的手段去促進(jìn)公平——即保護(hù)人的尊嚴(yán)。 能動(dòng)主義的法官有義務(wù)為各種社會(huì)不公提供司法救濟(jì)，運(yùn)用手中的權(quán)力，尤其是運(yùn)用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力去這么做。［6］（p3）

司法能動(dòng)作為美國(guó)的司法理論和實(shí)踐， 反映了在美國(guó)憲制中司法權(quán)能不斷擴(kuò)張以及司法權(quán)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和國(guó)家政治生活的干預(yù)。在19世紀(jì)，美國(guó)已經(jīng)有了司法能動(dòng)主義的實(shí)踐，但還局限于個(gè)案，直到20世紀(jì)才開始產(chǎn)生了普遍影響，影響美國(guó)和其他國(guó)家的司法實(shí)踐。20世紀(jì)， 司法能動(dòng)主義在美國(guó)的興起大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一階段是1905年至1937年的“洛克納時(shí)代”，最高法院積極干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)， 否決國(guó)會(huì)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)立法，維護(hù)契約自由原則，實(shí)行放任自由主義經(jīng)濟(jì)政策；第二階段是1953年至1969年的“沃倫法院”時(shí)期，最高法院積極反對(duì)種族歧視、維護(hù)種族平等，擴(kuò)大公民權(quán)利的范圍， 促進(jìn)了美國(guó)民權(quán)保障事業(yè)； 第三階段是指由2000年布什訴戈?duì)柊傅呐袥Q所引發(fā)的司法能動(dòng)主義，最高法院將司法審查的干預(yù)范圍滲透到權(quán)力制約、經(jīng)濟(jì)、個(gè)人權(quán)益和社會(huì)自治等諸多領(lǐng)域。

在美國(guó)司法能動(dòng)主義的產(chǎn)生是和美國(guó)憲政結(jié)構(gòu)分不開的。美國(guó)奉行三權(quán)分立、相互制衡，司法權(quán)有權(quán)監(jiān)督立法權(quán)和行政權(quán)。司法實(shí)踐中，法院是正義的象征，公民權(quán)利的守護(hù)神。司法裁判過程中，法官結(jié)合社會(huì)需求，不拘泥于立法原意，與時(shí)俱進(jìn)地對(duì)法律做出創(chuàng)造性解釋，對(duì)涉訴行為及法律法規(guī)做出違憲審查，或者法官結(jié)合自己的價(jià)值觀念， 通過利益衡量， 發(fā)揮自由裁量權(quán)，滿足社會(huì)變遷的要求。綜觀美國(guó)的司法能動(dòng)主義可以看出，法官通過行使司法審查權(quán)，根據(jù)時(shí)代社會(huì)正義的需要，稟承理性的司法理念解釋憲法，更廣泛地賦予公民新出現(xiàn)的權(quán)利以救濟(jì)權(quán)，保護(hù)自由和擴(kuò)大平等，實(shí)現(xiàn)司法解決糾紛、形成規(guī)則和重構(gòu)秩序的社會(huì)功能。在法官能動(dòng)司法的過程中，法院裁決所代表的意義，并不僅局限于消極地適用法律以解決當(dāng)下的爭(zhēng)端， 更重要的是它在司法解釋的具體操作中發(fā)揮其司法能動(dòng)性，能動(dòng)地創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范， 填補(bǔ)法律漏洞并補(bǔ)充立法的不足，對(duì)法的不斷發(fā)展作出了極為重要的貢獻(xiàn)。［7］（p53）

在我國(guó)，司法能動(dòng)成為流行語始于2009年。2009年6月至8月，最高人民法院院長(zhǎng)王勝俊，在江蘇、寧夏等地的人民法院進(jìn)行實(shí)地調(diào)研時(shí)明確提出了“能動(dòng)司法”的理念。王勝俊提出： “為大局服務(wù)、為人民司法，是人民法院的政治、法律和社會(huì)責(zé)任。我國(guó)的人民法院除承擔(dān)裁判案件這一典型的司法職能外， 還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一些與為大局服務(wù)相關(guān)的延伸職能。 人民法院在履行這些延伸職能時(shí)，就不再具有被動(dòng)性；相反，人民法院在履行這些職能時(shí)，是積極主動(dòng)的。”過去人們常常把被動(dòng)性視為司法自身的規(guī)律，這從“不告不理”和每一個(gè)具體個(gè)案中來看有其一定的合理性。 但從我國(guó)司法制度的本質(zhì)屬性和現(xiàn)實(shí)國(guó)情來看， 能動(dòng)司法更加符合當(dāng)代中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。［8］在新形勢(shì)下，司法能動(dòng)是人民法院服務(wù)于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展大局的必然選擇。王勝俊院長(zhǎng)指出：“我們所講的能動(dòng)司法，簡(jiǎn)而言之，就是要發(fā)揮司法的主觀能動(dòng)性， 積極主動(dòng)地為黨和國(guó)家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展服務(wù)?！薄胺?wù)性、主動(dòng)性、高效性是能動(dòng)司法的三個(gè)顯著特征?！薄澳軇?dòng)司法是服務(wù)性司法，人民法院必須緊緊圍繞維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、 促進(jìn)社會(huì)和諧、 保障人民合法權(quán)益的要求，積極地運(yùn)用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方法履行司法的審判職能；能動(dòng)司法是主動(dòng)性司法。人民法院必須主動(dòng)開展調(diào)查研究， 認(rèn)真分析研判形勢(shì)，主動(dòng)回應(yīng)社會(huì)司法需求，切實(shí)加強(qiáng)改進(jìn)工作；主動(dòng)延伸審判職能，積極參與社會(huì)治理；主動(dòng)加強(qiáng)溝通協(xié)調(diào)，努力形成工作合力。能動(dòng)司法是高效性司法。人民法院必須根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應(yīng)對(duì)，把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)?！保?］由此，我國(guó)司法能動(dòng)的涵義、本質(zhì)、意義、要求等初步形成，且有了第一次較為全面、系統(tǒng)地闡述。

當(dāng)然， 我國(guó)司法能動(dòng)也是在司法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要大的背景下提出的。當(dāng)前，中國(guó)正處在產(chǎn)業(yè)升級(jí)和社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)劇烈的變革導(dǎo)致社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜，利益高度分化，各種矛盾凸顯，各種群體性事件不斷，糾紛和訴訟數(shù)量快速上升。在這種背景下，近些年來中國(guó)司法實(shí)務(wù)和理論界普遍認(rèn)為， 中國(guó)的司法需要充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性， 積極應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域出現(xiàn)的各類問題， 為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展提供強(qiáng)有力的司法服務(wù)和司法保障，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。尤其是2007年爆發(fā)的持續(xù)至今的金融危機(jī)，加劇了我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型中的矛盾，利益糾紛更加復(fù)雜化。 金融危機(jī)的爆發(fā)是我國(guó)能動(dòng)司法產(chǎn)生的國(guó)際大背景和直接契機(jī)。 為了應(yīng)對(duì)金融危機(jī)，“最高人民法院提出‘三個(gè)至上’工作指導(dǎo)思想和‘為大局服務(wù)，為人民司法’工作主題。全國(guó)法院立足于充分發(fā)揮審判職能，創(chuàng)新開拓工作思路，積極有效地保障了經(jīng)濟(jì)社會(huì)平穩(wěn)健康發(fā)展。在這一背景下，許多法院適當(dāng)延伸、擴(kuò)大審判服務(wù)領(lǐng)域，強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)‘能動(dòng)司法’，受到了各界廣泛關(guān)注”。［10］因此，有學(xué)者說：“能動(dòng)司法主要被用來表述中國(guó)各級(jí)法院在當(dāng)下世界金融危機(jī)、 國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)背景下的各種積極作為?！保?1］

基于這樣的背景，最高人民法院提出了“為大局服務(wù)、為人民司法”的工作主題。因此，司法能動(dòng)對(duì)中國(guó)法院來說，不僅是要解決一個(gè)司法裁判的理念問題，而且還要解決法院如何實(shí)現(xiàn)“為大局服務(wù)，為人民司法”的政治功能。 人民法院的能動(dòng)司法就是要發(fā)揮司法的主觀能動(dòng)性，積極主動(dòng)地為黨和國(guó)家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展服務(wù)。人民法院制定司法解釋、調(diào)整司法政策、 服務(wù)黨和國(guó)家工作大局等等， 都是能動(dòng)司法的表現(xiàn)。［12］新時(shí)期的人民司法工作，要“增強(qiáng)群眾觀念，增進(jìn)群眾感情，體現(xiàn)司法人文關(guān)懷，努力解決人民最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實(shí)的利益問題，把人民群眾是否滿意作為檢驗(yàn)工作成效的根本標(biāo)準(zhǔn)”， 就必須要在司法工作中，“轉(zhuǎn)變重‘顯績(jī)’輕‘潛績(jī)’的觀念，不僅要提高結(jié)案率、執(zhí)結(jié)率，而且要努力做到服判息訴、案結(jié)事了；不僅要推出改革政策舉措， 而且要解決問題， 讓人民群眾滿意”。［13］與此同時(shí)，法官也必須“既做‘良判’，又做‘良師’，既需要能夠明辨是非，妥當(dāng)適用法律，維護(hù)社會(huì)正義，又要求能夠析情說理，把法律精神內(nèi)化為人的自覺行動(dòng)，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了”。［14］

三、公私合作背景下行政訴訟制度路徑抉擇

司法能動(dòng)誕生于美國(guó)， 并能在世界范圍內(nèi)得到廣泛的認(rèn)可， 有其憲政基礎(chǔ)、 法律歷史背景和現(xiàn)實(shí)的需要?！八痉軇?dòng)主義是對(duì)美國(guó)司法制度中審判行為的一種見解。 司法能動(dòng)主義者認(rèn)為上訴法院發(fā)揮著實(shí)質(zhì)性和積極的政策導(dǎo)向作用， 司法能動(dòng)主義倡導(dǎo)法官接受新的政策， 即便是那些與既定的法律規(guī)范和先例不一致的政策。 ……最重要的是主張法院適用自己的政策優(yōu)先于那些立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的政策。 這最明顯地表現(xiàn)在法院宣告一項(xiàng)政府行為因違憲而無效?！保?5］（p340）

司法能動(dòng)是美國(guó)三權(quán)分立、 司法獨(dú)立的背景下法院職權(quán)擴(kuò)張的固有產(chǎn)物，不可脫離美國(guó)的固有語境，它是司法權(quán)不斷發(fā)展、憲政理念深入人心、法官精英化等多方面因素共同促成的產(chǎn)物， 必須將其置于美國(guó)司法實(shí)踐的歷史進(jìn)程中才能把握其真實(shí)涵義。 美國(guó)的司法能動(dòng)之所以取得良好的社會(huì)效果， 與美國(guó)司法權(quán)的獨(dú)立、憲政體制、法治傳統(tǒng)、違憲審查制度、公民權(quán)利意識(shí)、法官的職業(yè)道德和法律修養(yǎng)分不開，是多種因素結(jié)合下的產(chǎn)物。離開了這個(gè)語境研究司法能動(dòng)，肯定會(huì)或多或少地偏離它的真實(shí)語義。

美國(guó)語境下的司法能動(dòng)和我國(guó)當(dāng)前流行的司法能動(dòng)理論基礎(chǔ)和時(shí)代背景不同，理念和內(nèi)涵上相差很大。美國(guó)司法能動(dòng)主義正是19世紀(jì)末特別是20世紀(jì)美國(guó)資本主義社會(huì)進(jìn)入迅速發(fā)展、 社會(huì)形勢(shì)不斷變化的背景下，圍繞著社會(huì)現(xiàn)實(shí)與法律之間的矛盾，司法審查權(quán)不斷膨脹而展開的。 司法能動(dòng)強(qiáng)調(diào)法院和法官在適用法律時(shí)不遵循先例和法官造法的裁判理念， 其基本價(jià)值理念在于對(duì)法治精神的信仰和推崇，追求社會(huì)正義、提高社會(huì)福祉或者推進(jìn)公共政策。

我國(guó)目前正處于復(fù)雜的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期， 政府改革不斷深入， 鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入市政公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域， 利用私人資本公私合作完成行政任務(wù)在我國(guó)多個(gè)領(lǐng)域迅速展開。公私合作背景下，立法機(jī)關(guān)對(duì)于很多新情況、新問題不可能及時(shí)地作出反應(yīng)。面對(duì)我國(guó)日益增長(zhǎng)的社會(huì)需求， 只有通過司法機(jī)關(guān)的能動(dòng)司法，才可能有效地解決社會(huì)糾紛，化解社會(huì)沖突，及時(shí)填補(bǔ)大眾訴求。［16］在這種背景下，我國(guó)法院系統(tǒng)和有關(guān)學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)的司法不能恪守司法無為的原則，而是需要能動(dòng)司法，充分發(fā)揮司法部門的主觀能動(dòng)性，積極應(yīng)對(duì)社會(huì)生活領(lǐng)域不斷出現(xiàn)的各類問題。 最高人民法院王勝俊院長(zhǎng)指出，“司法的政治性決定了人民法院必須充分發(fā)揮能動(dòng)性，緊緊圍繞黨和國(guó)家工作大局，為鞏固社會(huì)主義政權(quán)， 為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展提供有力的司法保障； 司法的人民性決定了人民法院必須滿足群眾需求，回應(yīng)群眾關(guān)切，通過審理執(zhí)行案件，努力維護(hù)人民權(quán)益。”［17］

但司法能動(dòng)的適用是需要一定條件的， 是在司法權(quán)發(fā)展到一定階段，法治基礎(chǔ)深厚、國(guó)民法治觀念根深蒂固、 法官精英化以及嚴(yán)格解釋原則已經(jīng)成為法官在司法裁判中的習(xí)慣思維方式的情況下產(chǎn)生的。“能否采取司法能動(dòng)主義的政策，不僅取決于理念，更重要的是一個(gè)國(guó)家的政治體制和社會(huì)制度是否賦予了司法機(jī)關(guān)這種權(quán)能或潛力； 對(duì)于尚不具備司法能動(dòng)主義的制度基礎(chǔ)和社會(huì)條件的國(guó)家，尤其是我國(guó)而言，基于現(xiàn)實(shí)的司法能力和司法環(huán)境， 考慮司法權(quán)限的擴(kuò)張尤其需要節(jié)制和慎重”。［18］即使在美國(guó)，對(duì)司法能動(dòng)主義的質(zhì)疑聲音也持續(xù)不斷，“盡管司法能動(dòng)主義已經(jīng)成為美國(guó)司法的主流意識(shí)形態(tài)， 但對(duì)司法能動(dòng)的辯護(hù)和批評(píng)的爭(zhēng)論在美國(guó)從來就沒有平息過?！保?9］美國(guó)學(xué)者也認(rèn)為：“我堅(jiān)信司法能動(dòng)主義是一個(gè)不幸的現(xiàn)象， 如果沒有它美國(guó)將變得更美好。”［20］

司法能動(dòng)首要的是必須具有良好法律素養(yǎng)的法官群體來滿足人們對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求， 這些素質(zhì)包括：良好的法律素養(yǎng)； 豐富的社會(huì)閱歷； 不受政治壓力的影響；具有高度的社會(huì)正義使命感；在職業(yè)群體中享有良好的聲譽(yù)；高超的司法技藝；兼顧當(dāng)下案件和放眼未來的普遍規(guī)則意識(shí)；基于規(guī)則而超越規(guī)則，但是不能夠超越法律精神。［21］而中國(guó)法律實(shí)踐中，司法腐敗不絕于耳，顯然不具備司法能動(dòng)的法官主體條件。

我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期和法治建設(shè)中， 法治建設(shè)還不夠完善， 不具備西方國(guó)家的法治傳統(tǒng)和完善的法治環(huán)境，司法能動(dòng)運(yùn)用不當(dāng)會(huì)造成司法的恣意和擅斷，從而導(dǎo)致法律虛無主義。 所以我們更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格依法辦事， 司法制度更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是法官在司法中要尊重立法權(quán)和遵循既有的法律原則。 法官在審理具體案件中不具有“造法”功能，更多地是充當(dāng)社會(huì)工程師的角色，是高舉社會(huì)主義法治理念大旗服務(wù)大局的公仆，而不是單純適用規(guī)則的法官。因此，我國(guó)學(xué)者認(rèn)為司法能動(dòng)是一種司法哲學(xué)。［22］我國(guó)是否需要司法能動(dòng)必須結(jié)合中國(guó)的公私合作背景下轉(zhuǎn)型社會(huì)的現(xiàn)實(shí)、 法治發(fā)展階段、法治發(fā)展道路、法官的素質(zhì)、憲政體制等多種因素來考量。美國(guó)的司法能動(dòng)主義產(chǎn)生的背景、內(nèi)涵和我國(guó)政治上推動(dòng)的司法能動(dòng)完全不同， 對(duì)我國(guó)的司法能動(dòng)借鑒意義不大，不具備移植的功能。處于法治建設(shè)初期的中國(guó)，筆者認(rèn)為司法能動(dòng)緩行為佳，司法應(yīng)該嚴(yán)格依法辦事，不僅要嚴(yán)格遵守實(shí)體法，也要嚴(yán)格遵守程序法。 面對(duì)公私合作出現(xiàn)的法律糾紛和相對(duì)滯后的立法， 應(yīng)通過法律制度的重構(gòu)來彌補(bǔ)法律漏洞， 防止僵化、過時(shí)的法律對(duì)社會(huì)進(jìn)步可能產(chǎn)生的負(fù)面影響，而不是發(fā)揮司法能動(dòng)， 主要是通過法官的解釋和適用法律來解決。

四、公私合作背景下行政訴訟制度的重構(gòu)

我國(guó)現(xiàn)有的行政訴訟制度救濟(jì)模式主要是針對(duì)具體行政行為合法性審查的單向性救濟(jì)， 相應(yīng)的制度如行政主體恒定為被告、 負(fù)主要舉證責(zé)任、 不得提起反訴、 不適用調(diào)解等也是針對(duì)行政主體單方面行政行為設(shè)計(jì)的， 這顯然不能滿足解決公私合作的雙方合意契約的需要。 公私合作可通過公法形式的行政契約方式形成，也可以通過私法契約方式形成。對(duì)于私法契約爭(zhēng)議的民事訴訟模式， 我國(guó)已經(jīng)建立了成熟的民事訴訟機(jī)制。對(duì)于公私合作的行政契約爭(zhēng)議，必須針對(duì)行政契約的特點(diǎn)對(duì)目前的行政訴訟制度進(jìn)行反思與重構(gòu)。

（一）確立行政契約爭(zhēng)議適用的法律規(guī)則

英美作為典型的普通法系國(guó)家，素有公、私法不分的法律傳統(tǒng)，在這兩個(gè)國(guó)家的行政法中，并沒有出現(xiàn)過行政契約的概念， 行政契約表現(xiàn)為以普通法為本位的政府契約，同私人契約一并適用普通法規(guī)則。但是在具有公共性質(zhì)的政府契約中， 政府機(jī)關(guān)雙重身份地位的特性， 在完全適用普通法上關(guān)于私人契約的規(guī)則時(shí)遇到了很多的困難。 英國(guó)法院判例承認(rèn)行政機(jī)關(guān)在行政契約中的“公共利益特權(quán)”，但要求這種特權(quán)必須理性運(yùn)用。盡管對(duì)行政契約的審判一般適用普通法程序，但考慮到行政契約的特殊性， 從而在行政契約的簽訂和契約責(zé)任的承擔(dān)上形成了一些特殊原則。［23］為了在法律上解決政府合同所遇到的問題，通過議會(huì)（國(guó)會(huì)）立法和法院判例在實(shí)踐中又逐步發(fā)展了一些專門適用于政府契約的特殊法律規(guī)則。

大陸法系有公、私法劃分傳統(tǒng)，行政契約作為公法行為自然適用公法， 行政契約爭(zhēng)議適用行政訴訟程序由專門的行政法院管轄。 行政契約除適用一系列不同于普通契約的特別規(guī)則外， 還形成了一套完備的行政契約理論體系和法律制度。在法國(guó)，行政契約適用公法規(guī)則，受行政法院管轄，但“法國(guó)沒有一部法律規(guī)定行政合同的意義”，［24］（p186）關(guān)于行政契約的基本規(guī)則大多依靠行政法院的判例來加以明確。通過判例形式，法國(guó)行政法院創(chuàng)設(shè)了一整套完整的適用于行政合同制度的法律規(guī)則。在德國(guó)，《聯(lián)邦行政程序法》第4章對(duì)行政契約的規(guī)定是： 行政契約訴訟的審理依據(jù)以行政法律規(guī)范為主，以民法規(guī)則為補(bǔ)充。

從國(guó)外的實(shí)踐來看，無論是大陸法系國(guó)家，還是英美法系國(guó)家， 對(duì)行政契約案件的審查依據(jù)都是多元化的。英美法系以一般契約規(guī)則為其主要適用原則，同時(shí)輔以特殊規(guī)則，如“契約義務(wù)不能約束公權(quán)力行使的原則”、“英王的特權(quán)原則，即公共利益特權(quán)原則”等。［25］（p224）大陸法系則以公法規(guī)則為其主要適用依據(jù)， 同時(shí)導(dǎo)入私法規(guī)則。

我國(guó)行政契約訴訟存在的問題與我國(guó)在傳統(tǒng)行政行為理論上構(gòu)建行政訴訟制度有直接的關(guān)系。 就我國(guó)行政契約司法審查而言， 行政法律規(guī)范的適用理所應(yīng)當(dāng)，有爭(zhēng)議的只是行政契約能否適用民事法律規(guī)范，在多大程度上適用。目前學(xué)術(shù)界接受的觀點(diǎn)是，行政法與民法各有其特殊性，不能任意援用民法規(guī)定。筆者不同意這種觀點(diǎn)，民法中表現(xiàn)為一般法理的，且行政法對(duì)該問題未作特殊規(guī)定的，則可以援用。［26］（p108）筆者認(rèn)為，行政契約的審理依據(jù)應(yīng)根據(jù)行政法規(guī)則， 行政法規(guī)則沒有規(guī)定的，可以適用民法的規(guī)則。2003年最高人民法院行政審判工作會(huì)議主體報(bào)告中指出， 審理行政合同案件法律有特別規(guī)定的，適用法律規(guī)定，沒有規(guī)定的可以適用合同法的規(guī)定。 但在行政契約糾紛的解決機(jī)制上決不是民商法和行政法的簡(jiǎn)單拼加， 行政契約具有公法與私法融合的特性，對(duì)此筆者期望，制定單行的法規(guī)或者是在將來要出臺(tái)的《行政程序法》中對(duì)行政契約予以單章規(guī)定，以制定出一個(gè)公、私法和諧交融的法律規(guī)則體系。

（二）賦予行政部門的原告地位

我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟法將行政機(jī)關(guān)限定成恒定的被告，是因?yàn)樾姓鄬?duì)人與行政主體相比處于弱勢(shì)，缺乏有效的防御，故保護(hù)相對(duì)人權(quán)利是行政訴訟的目的。但這種做法的目的主要是針對(duì)于傳統(tǒng)的單方面行政行為的特點(diǎn)設(shè)計(jì)的，對(duì)于公私合作背景下，雙方協(xié)商一致的行政契約的“契約性”特點(diǎn)，行政訴訟應(yīng)著眼于行政契約爭(zhēng)議的雙向救濟(jì)模式，賦予行政主體的原告地位。因?yàn)榛谄跫s的爭(zhēng)議是在雙方平等簽訂契約的基礎(chǔ)下產(chǎn)生的， 所以要求解決爭(zhēng)議的應(yīng)該不僅僅是行政相對(duì)人，還應(yīng)該包括行政機(jī)關(guān)。行政主體在行政契約的簽訂與履行過程中，除了少數(shù)行使行政優(yōu)益權(quán)的情況之外，不得將自己的意志強(qiáng)加于契約相對(duì)方， 行政主體要實(shí)現(xiàn)行政契約中的權(quán)利， 在存在爭(zhēng)議之時(shí)必須通過法院主張其請(qǐng)求權(quán)。

因此， 有必要針對(duì)行政契約糾紛的特點(diǎn)對(duì)目前行政訴訟制度進(jìn)行重構(gòu)， 即在原有單向性構(gòu)造的行政訴訟制度框架中針對(duì)行政契約特點(diǎn)建立專門適用于解決行政契約糾紛的雙向性構(gòu)造的訴訟結(jié)構(gòu)。 對(duì)此應(yīng)賦予行政主體在一定條件下有起訴權(quán)。 即當(dāng)行政機(jī)關(guān)為維護(hù)公益而需要對(duì)方當(dāng)事人履行契約或承擔(dān)違約責(zé)任但卻無法行使行政優(yōu)益權(quán)時(shí)， 可向法院提起行政契約訴訟，申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。從相對(duì)人角度來說，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)原告資格也是出于保護(hù)相對(duì)人權(quán)益的需要。 如果行政機(jī)關(guān)的行為不用經(jīng)過訴訟過程中正當(dāng)程序的審查， 那么行政機(jī)關(guān)就難免會(huì)采取對(duì)自己有利的其他途徑，這樣反而會(huì)出現(xiàn)更不利于相對(duì)人的情況發(fā)生。

（三）建立適合行政契約特性的舉證責(zé)任制度

舉證責(zé)任是訴訟當(dāng)事人為了對(duì)自己已提出的訴訟主張有提交證據(jù)加以證實(shí)的一種法定責(zé)任， 當(dāng)事人如不履行，就有可能承擔(dān)敗訴的法律后果。在訴訟法中，舉證責(zé)任的一般原則是“誰主張，誰舉證”。在行政訴訟中，實(shí)行的是舉證責(zé)任倒置的原則，將證明責(zé)任配置給行政機(jī)關(guān)， 由行政機(jī)關(guān)提供做出的具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)的規(guī)范性文件， 而相對(duì)一方則僅在個(gè)別情形下負(fù)舉證責(zé)任。 被訴的具體行政行為是由行政主體一方作出的，根據(jù)“先取證、后裁決”的行政程序規(guī)則及依法行政的執(zhí)法原則， 由行政主體一方承擔(dān)舉證責(zé)任是順理成章的。但是，這種舉證責(zé)任的分配在公私合作背景下的行政契約當(dāng)中未免就會(huì)有失公允， 應(yīng)區(qū)分情況對(duì)行政契約中的舉證責(zé)任進(jìn)行合理分配。 這是因?yàn)楣胶献鞅尘跋碌男姓跫s在締結(jié)、履行、解除一系列過程中所體現(xiàn)的雙方的私法上“合意性”和“自治性”。

因此，在行政契約訴訟中的舉證責(zé)任分配，應(yīng)該充分考慮到行政契約“行政性”和“合意性”的特點(diǎn)，做如下安排：如在因行政主體單方變更、解除契約、實(shí)施制裁而引發(fā)的糾紛中，行政機(jī)關(guān)享有優(yōu)益權(quán)，可參照具體行政行為的舉證責(zé)任， 由行政主體負(fù)主要舉證責(zé)任證明其具體行政行為的合法性； 相對(duì)人負(fù)次要的舉證責(zé)任證明其訴訟請(qǐng)求成立。 在爭(zhēng)議只涉及相對(duì)人的一般民事權(quán)益的情況下，可實(shí)行民事訴訟中的“誰主張、誰舉證”的原則。

（四）確立行政訴訟調(diào)解制度

我國(guó)《行政訴訟法》第50條規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。這主要是基于行政公權(quán)力所具有的不可自由處分性所導(dǎo)致的。 但行政訴訟不可調(diào)解是傳統(tǒng)法治行政主義背景下的產(chǎn)物， 行政權(quán)嚴(yán)格執(zhí)行法律。公私合作背景下，強(qiáng)調(diào)與民溝通合作、平等對(duì)話，在與法律不相抵觸的情況下與民協(xié)商、與民合作、與民合意，共同完成行政任務(wù)。行政契約本身的內(nèi)容是由行政主體及行政相對(duì)人雙方合意達(dá)成的，行政契約當(dāng)事人雙方至少有部分權(quán)利義務(wù)是由雙方約定產(chǎn)生的，這就為調(diào)解奠定了基礎(chǔ)?！靶姓V訟調(diào)解制度能否建立已經(jīng)成為當(dāng)今無法回避而又是迫切需要回答的重要課題。”［27］

在公私合作背景下， 行政契約的特殊性體現(xiàn)在合意性上，讓相對(duì)人與行政主體協(xié)商達(dá)成一致協(xié)議。這種合意成了對(duì)行政契約糾紛進(jìn)行調(diào)解的法律基礎(chǔ)， 既然這種制度是基于合意才產(chǎn)生的， 當(dāng)然最好的辦法是合意解決糾紛。如果雙方當(dāng)事人在沒有外人介入的情況，都只著眼于自我的主張而無法協(xié)商達(dá)成一致， 那最符合行政契約本意的解決方法便是通過法院居中地位來判斷和調(diào)解雙方達(dá)成和解協(xié)議。如關(guān)于契約期限、履行契約的方式、報(bào)酬、違約金賠償?shù)炔糠謨?nèi)容，行政機(jī)關(guān)擁有法定權(quán)限內(nèi)一定的裁量權(quán)，對(duì)其所代表的利益，根據(jù)情況基于法定目的有一定的處分權(quán)， 完全可以和相對(duì)人協(xié)商解決。

筆者認(rèn)為，在行政契約糾紛案中，完全可以適用調(diào)解制度， 尤其是對(duì)那些屬于行政契約中的非法律強(qiáng)行性規(guī)定的內(nèi)容，如關(guān)于契約期限、履行方式、報(bào)酬、違約金等。 原因在于行政契約中大量存在的這些有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容， 本身就是由各方當(dāng)事人通過協(xié)商一致約定而成。 既然這部分權(quán)利義務(wù)可以在糾紛產(chǎn)生之前由各方當(dāng)事人約定， 當(dāng)然也可以由各方當(dāng)事人在糾紛產(chǎn)生之后協(xié)商一致予以變更。同時(shí)，調(diào)解本身具有很多優(yōu)越性，如調(diào)解具有很大的靈活性，更有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義；調(diào)解可以降低訴訟成本；調(diào)解制度能緩解當(dāng)事人之間的對(duì)抗，使糾紛得以徹底解決。在行政契約訴訟過程中引入調(diào)解機(jī)制， 首先調(diào)解作為解決爭(zhēng)議的重要手段之一， 符合行政契約訴訟解決法律爭(zhēng)議的基本功能； 二來以調(diào)解結(jié)案無論對(duì)法院還是對(duì)當(dāng)事雙方都是極大地節(jié)省了訴訟成本，符合訴訟效率和司法經(jīng)濟(jì)，同時(shí)也有利于行政主體和行政相對(duì)人關(guān)系的和諧改善。

（五）完善行政訴訟判決形式

就我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟而言，主要有撤銷判決、變更（顯失公正行政處罰）判決、履行義務(wù)判決、駁回訴訟請(qǐng)求判決和確認(rèn)（具體行政行為合法或違法， 有效或無效）判決，可謂典型的傳統(tǒng)行政訴訟的判決方式。判決的形式主要是針對(duì)單方具體行政行為設(shè)計(jì)的， 行政契約最主要的判決形式——給付訴訟及變更訴訟均未被我國(guó)行政訴訟法所認(rèn)可。 判決手段的缺乏使人民法院不能根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求做出相應(yīng)判決， 無法科學(xué)有效地解決行政契約爭(zhēng)議。為有效地解決行政契約爭(zhēng)議，有必要針對(duì)行政契約訴訟中原告不同的訴訟請(qǐng)求， 增設(shè)財(cái)產(chǎn)給付或行政行為外其他非財(cái)產(chǎn)給付判決、 變更契約內(nèi)容判決、確認(rèn)契約有效（無效）判決以及解釋契約內(nèi)容判決。［28］（p601）

公私合作背景下，行政契約是雙方性的行政行為，有別于單方性的行政行為，所以，人民法院必須針對(duì)行政契約的特點(diǎn)作出判決，適合行政契約的特點(diǎn)，有別單方性和行政行為的判決。 筆者認(rèn)為， 針對(duì)行政契約糾紛，在我國(guó)原有的判決基礎(chǔ)之上應(yīng)該增加給付判決、變更判決、確認(rèn)判決等判決類型，以滿足公私合作背景下行政契約糾紛的復(fù)雜性需要。

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