□ 李文發(fā)

（信陽師范學(xué)院，河南 信陽 464000）

一、我國的行政強制制度

行政強制是指行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)行政目的，對相對人的人身、財產(chǎn)和行為采取的強制性措施，它包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。行政強制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。行政強制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為。

目前，我國的行政強制制度存在兩個方面的問題，一是“亂”，包括“亂”設(shè)行政強制和“濫”用行政強制權(quán)，侵害了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益；一是“軟”，就是行政機(jī)關(guān)的強制手段不足，對有些違法行為不能有效制止，一些行政決定不能得到及時執(zhí)行。鑒于此，我國從1999年開始起草行政強制法，于2011年6月30日第十一屆全國人大常委會第21次會議審議通過，2012年1月1日起實施。其目的就是要把行政機(jī)關(guān)的行政強制納入法治軌道，這是建設(shè)法治政府和社會主義法治國家的一件大事。筆者認(rèn)為，實施好這部法律，一是要正確認(rèn)識和掌握它的基本原則，二是要認(rèn)識它對我國行政執(zhí)法和司法的影響。本文就是圍繞這兩個問題作粗淺探討。

二、我國行政強制法實施的基本原則

《行政強制法》是我國繼《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政許可法》之后，在行政法領(lǐng)域出臺的一部重要法律，它的目的是規(guī)范行政強制的設(shè)定和實施，以保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。［1］實施好一部法律，正確認(rèn)識和掌握它的基本原則尤為重要。筆者認(rèn)為，該法的基本原則有以下幾點：

（一）法律保留原則

法律保留的思想產(chǎn)生于19世紀(jì)初，最早提出此概念的是德國行政法學(xué)之父奧托·邁耶。法律保留是指憲法關(guān)于人民基本權(quán)利限制等專屬立法事項，必須由立法機(jī)關(guān)通過法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得代為規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實施任何行政行為必須有法律依據(jù)，法律沒規(guī)定的行政主體不得擅自作出行政行為。法律保留本質(zhì)上決定著立法權(quán)與行政權(quán)的界限，從而也決定著行政自主性的大小。

行政強制法是一部“控權(quán)法”，尤其是對行政強制設(shè)定的控制。它從源頭上規(guī)范行政強制權(quán)，避免擁有行政強制權(quán)的機(jī)關(guān)過多過濫，消除類似“七八個大蓋帽圍著一個小草帽”的混亂現(xiàn)象。行政強制法是通過應(yīng)用法律保留來實現(xiàn)對行政權(quán)設(shè)定的控制。該法第10條規(guī)定：行政強制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第9條第1項即“限制公民人身自由”、第4項即“凍結(jié)存款、匯款”和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第9條第2項即“查封場所設(shè)施或財務(wù)”、第3項即“扣押財物”的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。［2］行政強制既包括行政強制措施，又包括行政強制執(zhí)行，該法關(guān)于行政強制執(zhí)行的規(guī)定也強調(diào)了法律保留——該法第13條內(nèi)容就是“行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定”，從而排除行政法規(guī)、地方法規(guī)和其他規(guī)范性文件設(shè)定行政強制的可能。因此不能不說 《行政強制法》在整體上運用了法律保留原則，明確了法無授權(quán)即禁止的法律保留原則。

（二）比例原則

比例原則是許多國家行政法上一項重要的基本原則。比例原則包括適當(dāng)原則、必要原則及法益衡量原則。比例原則又被稱為執(zhí)行適當(dāng)原則，是指在保證行政目的能夠?qū)崿F(xiàn)的前提下，應(yīng)當(dāng)先用最為適當(dāng)?shù)膹娭拼胧仁沽x務(wù)人履行義務(wù)，而不能為了實現(xiàn)目的而不擇手段。

比例原則包括妥當(dāng)性原則、必要性原則與狹義比例性原則三個子原則。其中，妥當(dāng)性原則是指行政機(jī)關(guān)所采取的方法必須有助于達(dá)成所追求的目的；必要性原則是指在能達(dá)到法律目的的各種方式中，應(yīng)選擇對相對人權(quán)利侵害最小的方式，這是從法律后果上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系，故此原則也稱為“最小侵害原則”；狹義比例原則是指行政主體實施行政行為時，對相對人造成的損害應(yīng)小于達(dá)成目的所獲得的利益，避免行政主體為了實現(xiàn)行政目的而造成相對人權(quán)益的過度損害，故也稱 “均衡性原則”。

比例原則著眼于法益的均衡，是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，該原則在行政執(zhí)法中的運用能夠有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，［3］限制行政權(quán)恣意。同時也給監(jiān)督機(jī)關(guān)和行政相對人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標(biāo)尺。比例原則以維護(hù)和發(fā)展公民權(quán)為最終歸宿，稱為行政法中的“帝王條款”，對我國行政法治建設(shè)具有很強的借鑒意義。

行政強制法落實了比例原則，該法第5條規(guī)定：“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制”。因為與非強制手段相比，行政強制往往給相對人的人身、財產(chǎn)等權(quán)益帶來較多的危害。該條的規(guī)定體現(xiàn)了比例原則中的必要性原則。此外，行政強制法第43條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行”?！靶姓C(jī)關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定”。這些針對行政機(jī)關(guān)的禁止性規(guī)定的目的在于確保行政強制執(zhí)行的實施對于相對人的身心損害達(dá)到最小，或?qū)崿F(xiàn)行政管理的目標(biāo)不以影響當(dāng)事人的基本生活為代價，都是應(yīng)用比例原則的具體體現(xiàn)。

（三）程序正當(dāng)原則

正當(dāng)程序，即正當(dāng)法律程序，來源于英國成文法，其內(nèi)涵則受到英國普通法上的自然正義原則的影響。［4］在英國行政法上，經(jīng)過法院解釋的自然正義原則有著確定的內(nèi)涵，它包含了兩項基本的程序規(guī)則，即“任何人不能作為自己案件的法官”和“人們的辯護(hù)必須公平地聽取”。正當(dāng)程序正是通過這些具體制度設(shè)計，實現(xiàn)限制政府權(quán)力和保護(hù)公民權(quán)利的目的。正當(dāng)程序和法定程序在適用范圍上具有互補性。正當(dāng)程序主要適用于沒有法律程序明確規(guī)定的情形，正當(dāng)程序還是檢驗、衡量法定程序是否“合法”的準(zhǔn)據(jù)。注重程序正義日益成為現(xiàn)代法治國家共同的價值取向。

程序并不只是實現(xiàn)某種實體目的的手段或者工具，程序本身具有獨立的價值，程序在法治體系中占有與實體同等重要的地位，程序正義可能不能直接達(dá)到實體的正義，但是它能在最大程度上保證實體的正義。［5］行政強制法第3章、第4章分別規(guī)定了“行政強制措施實施程序”和“行政機(jī)關(guān)強制執(zhí)行程序”，其中屬于第3章的第18條關(guān)于 “行政機(jī)關(guān)實施行政強制措施應(yīng)當(dāng)遵循下列規(guī)定”的第5項要求行政機(jī)關(guān)“當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑”；該條第6項要求行政機(jī)關(guān)“聽取當(dāng)事人的陳述和申辯”。屬于第4章的第35條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出強制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)。”第36條規(guī)定：“當(dāng)事人收到催告書后有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行記錄、復(fù)核。當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。”此外，屬于第2章的第14條規(guī)定：“起草法律草案、法規(guī)草案，擬設(shè)定行政強制的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政強制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況”。這些章節(jié)中的具體條款，嚴(yán)格規(guī)范了行政強制中的程序問題。

三、行政強制法對我國司法的影響

（一）對行政審判工作的影響

行政強制法對人民法院審判執(zhí)行工作將產(chǎn)生積極和深遠(yuǎn)的影響。從制度設(shè)計的一般性要求和特點出發(fā)，絕大多數(shù)行政行為在實施過程中產(chǎn)生的 “官民矛盾”，其最終的救濟(jì)手段往往落腳到司法。行政強制法從其內(nèi)容和法律功能上看，一方面具有歸納、匯總功能，即把零散地體現(xiàn)在各種單行法律法規(guī)中的行政強制措施和行政強制執(zhí)行規(guī)定在一部專門法律中集中加以體現(xiàn)，統(tǒng)一作出規(guī)范。這對法官而言，在法律的適用上更加便捷，在標(biāo)準(zhǔn)和尺度的把握上更加準(zhǔn)確一致。另一方面具有創(chuàng)新功能，即在匯總、歸納的基礎(chǔ)上，對一些行政強制措施和行政強制執(zhí)行有所創(chuàng)新，如對行政強制的明確區(qū)分、“代履行”的稱謂及其一般要求、申請法院強制執(zhí)行的復(fù)議程序要求等。這也對法院就如何界定行政行為的種類和性質(zhì)、如何判斷行政強制的合法性以及采取何種處理方式等提供了明確的依據(jù)。同時，法院在認(rèn)定和處理相關(guān)問題時，也面臨一系列從工作制度到工作方法的變革和創(chuàng)新。［6］對行政審判工作而言，涉及的問題和爭議主要有：

1.行政強制法設(shè)定引發(fā)的訴訟案件。一是行政強制法明確規(guī)定了行政強制只能由法律法規(guī)設(shè)定。在實踐中，有可能出現(xiàn)無權(quán)設(shè)定行政強制的行政機(jī)關(guān)自行設(shè)定行政強制措施或行政強制執(zhí)行，當(dāng)體現(xiàn)為具體行為時，行政相對人及其他利害關(guān)系人可以就此提起行政訴訟。如果有的機(jī)關(guān)以抽象行政行為的方式設(shè)定了其本身無權(quán)設(shè)定的行政強制，可否直接由有關(guān)主體提起行政訴訟，這一點行政強制法并沒有做出相應(yīng)的回答。二是行政強制法第14條規(guī)定了起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定單位作出必要說明；第15條規(guī)定了對于公民、法人或者其他組織向有關(guān)機(jī)關(guān)提出的意見和建議，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)方式予以反饋。行政相對人及其他利害關(guān)系人可以就此提起行政訴訟。

2.行政強制措施實施引發(fā)的訴訟案件。行政強制法專章規(guī)定了行政強制措施實施程序。一是對于實踐中行政機(jī)關(guān)采取了行政強制措施，當(dāng)事人認(rèn)為不應(yīng)采取的，法院可以根據(jù)行政強制法總則部分規(guī)定的合法原則、適當(dāng)原則、教育與強制相結(jié)合原則以及第16條實施行政強制措施條件的規(guī)定，判斷是否屬于“情節(jié)顯著輕微或者沒有明顯社會危害的”而決定行政強制措施的取舍。二是對于違反行政強制法第17條規(guī)定委托行政強制措施權(quán)以及未嚴(yán)格依據(jù)第18條至第20條規(guī)定的程序而實施的行政強制行為，行政相對人可以據(jù)此提起行政訴訟，人民法院依法就行政機(jī)關(guān)是否存在違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)（包括濫用程序裁量權(quán)）等問題作出判斷。對于使用手段最多、最廣的行政機(jī)關(guān)實施的查封、扣押和凍結(jié)措施引發(fā)的行政訴訟，嚴(yán)格按照行政強制法和其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定審查其合法性、適當(dāng)性。［7］

3.行政機(jī)關(guān)強制執(zhí)行引發(fā)的訴訟案件。行政強制法專章規(guī)定了行政強制執(zhí)行程序。一是涉及行政強制執(zhí)行的催告程序、行政強制決定書的內(nèi)容及其送達(dá)程序以及相關(guān)的中止、終結(jié)程序引發(fā)的行政訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出實體和程序性判斷。行政強制法第43條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁蛊渎男邢嚓P(guān)行政決定，這在相關(guān)行政訴訟中成為考慮行政行為合法性的情節(jié)。第44條規(guī)定了對于違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施的強制拆除，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)公告。當(dāng)事人不申請復(fù)議或提起行政訴訟又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法拆除。此條規(guī)定有別于以往的對于違法建筑可以由行政機(jī)關(guān)強制拆除，也可以申請人民法院強制拆除的“雙軌制”，變?yōu)橛尚姓C(jī)關(guān)依法強制拆除的“單軌制”。這是行政強制法的一大重要變化。二是在行政機(jī)關(guān)強制執(zhí)行一章中專門對“金錢給付義務(wù)的執(zhí)行”和“代履行”作出規(guī)定，前者需重點把握的是，有權(quán)決定劃撥存款、匯款的行政機(jī)關(guān)只能由法律規(guī)定。行政機(jī)關(guān)依法拍賣財物須委托拍賣機(jī)構(gòu)依拍賣法辦理；后者需重點把握的是，代履行涉及履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)，可由行政機(jī)關(guān)代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。此類訴訟案件今后在行政性質(zhì)界定以及語境轉(zhuǎn)換方面較以前會有大的變化。［8］

（二）對司法賠償工作的影響

國家賠償法第38條規(guī)定“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償?shù)某绦颍m用本法刑事賠償程序的規(guī)定?！币勒招姓V訟法、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，法院在行政訴訟領(lǐng)域的強制措施，主要有司法拘留、罰款等，在訴訟中的保全措施主要有查封、扣押、變賣等。行政強制法生效后，由于存在大量行政訴訟和“申請人民法院強制執(zhí)行”的專門程序，由此可能因人民法院違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤而給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害。有關(guān)這方面的專門規(guī)定是最高人民法院出臺的《關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》，但該解釋的執(zhí)行情況并不理想，有關(guān)申請司法賠償應(yīng)當(dāng)先依法確認(rèn)等方面的規(guī)定在實踐當(dāng)中受到不少非議，在法院內(nèi)部推行的阻力也很大，不少情況下受害當(dāng)事人難以得到有效足額的賠償，或者僅僅因信訪壓力，有關(guān)法院只是給當(dāng)事人一點“案件補助”或“救助金”，這些絕非正?，F(xiàn)象，需要系統(tǒng)地研究、改進(jìn)相關(guān)的司法賠償制度。［9］

隨著行政強制法的實施，一些現(xiàn)實難題迫切需要從理論上進(jìn)一步闡釋清晰。例如，對于非訴強制執(zhí)行程序中，對于沒有強制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)作出的行政決定申請法院強制執(zhí)行，法院執(zhí)行的依據(jù)是什么；如果法院直接動用強制力量執(zhí)行，出現(xiàn)了違法或不當(dāng)損害，相關(guān)的賠償責(zé)任如何確定，賠償責(zé)任如何劃分。如果按照《國有土地上房屋征收與補償條例》第28條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在向法院提出強制執(zhí)行申請后，出于司法中立審查角色和現(xiàn)實不可行等角度考慮，強制拆遷活動由政府組織實施，而非法院動用強制力量實施，那么由此產(chǎn)生的違法行為及相關(guān)賠償責(zé)任如何劃定。這些問題都是需要繼續(xù)尋找解決方案的。

（三）對強制執(zhí)行工作的影響

1.對訴訟案件強制執(zhí)行的影響。按照目前的法律規(guī)定和我國的執(zhí)行體制制度設(shè)計，無論對于行政強制措施，還是對于行政強制執(zhí)行，所涉及的行政行為或行政法律文書所引起的行政訴訟案件，相關(guān)的執(zhí)行活動是由人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。隨著行政強制法的進(jìn)一步實施，這種執(zhí)行體制的制定設(shè)計是否合理，值得進(jìn)一步探討。行政訴訟的強制執(zhí)行不同于民事訴訟強制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)作為公權(quán)力機(jī)構(gòu)，很多情況下是有強制執(zhí)行權(quán)和強制執(zhí)行能力的。即使是法院在訴訟中作出的判決和裁定，是否一律由法院動用強制力量執(zhí)行也值得探討。有的行政案件涉及面廣，需動用多種強制力量和保障力量的系統(tǒng)工程（如《國有土地上房屋征收與補償條例》施行后行政機(jī)關(guān)和被征收人針對補償協(xié)議和補償決定引發(fā)的訴訟案件的強制執(zhí)行），法院客觀上難以執(zhí)行。

而政府掌控著龐大的行政資源，也有政府本身的外在形象和信譽，雖然我國政府尚未設(shè)立專門的執(zhí)行機(jī)關(guān)，但考慮到現(xiàn)實合理性，不妨借鑒一些發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，探索部分行政訴訟案件可以交由行政機(jī)關(guān)自身執(zhí)行的做法。尤其是在“政府”本身做被告時，再去嚴(yán)格劃分“有強制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)”和“沒有強制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)”并無太大意義。另一個值得關(guān)注的問題是先予執(zhí)行。實踐中，行政機(jī)關(guān)要求法院先予執(zhí)行的情形時常發(fā)生。雖然我們不否定一些先予執(zhí)行是出于維護(hù)重大、迫切的公共利益需要而進(jìn)行的，但有不少先予執(zhí)行事實上屬于行政強制法第8條所禁止的行政機(jī)關(guān)及其工作人員利用行政強制權(quán)為單位或者個人謀取利益的情形。［10］

2.對非訴行政強制執(zhí)行的影響。如前所述，非訴強制執(zhí)行案件面臨巨大的挑戰(zhàn)和壓力。如《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第87條規(guī)定的“法律法規(guī)規(guī)定既可以由行政機(jī)關(guān)依法強制執(zhí)行，也可以申請人民法院強制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行的，人民法院可以依法受理”以及第93條規(guī)定的“需要采取強制執(zhí)行措施的，由本院負(fù)責(zé)強制執(zhí)行非訴行政行為的機(jī)構(gòu)執(zhí)行”。一方面，由于法院辦理非訴強制執(zhí)行案數(shù)量不斷增大以及法院直接動用強制力量與司法中立審查的定位不符，容易使群眾產(chǎn)生法院是政府執(zhí)行工具方面的顧慮。筆者認(rèn)為，法院辦理非訴強制執(zhí)行案件應(yīng)當(dāng)以審查為主，而不是實際動用強制力量執(zhí)行。要積極探索“法院審查，政府實施”的具體強制執(zhí)行模式。例如，對于《國有土地上房屋征收與補償條例》所規(guī)定的市、縣人民政府申請法院強制執(zhí)行，具體組織實施是政府本身完全能勝任的，而法院不僅從執(zhí)行能力上、從角色定位上也不大適宜。尤其是政府本身作為申請者，其擁有可支配的巨大行政資源和強制力量，不同于 “沒有強制執(zhí)行權(quán)”的某個部門。另一方面，即使政府的某部門沒有強制執(zhí)行權(quán)，申請法院強制執(zhí)行，法院審查作出裁定后，也可以探索交由政府組織實施。

行政強制法的實施對行政執(zhí)法和司法影響是多方面的，本文只是作了一點粗淺的探討，以求教于大方。

［1］兵臨.行政強制法主要應(yīng)是控權(quán)法［N］.西部法制報，2011－04－26（06）.

［2］袁曙宏.我國行政強制法的法律地位、價值取向和制度邏輯［J］.中國法學(xué)，2011，（04）.

［3］朱世海.行政強制法三大亮點［N］.甘肅法制報，2011－09－02（05）.

［4］李立.行政強制法平衡五大關(guān)系彰顯良法特質(zhì)［N］.法制日報，2011－09－21（04）.

［5］馬懷德.行政強制執(zhí)行制度及立法構(gòu)想［J］.法學(xué)雜志，2011，（12）.

［6］莫于川.中華人民共和國行政強制法釋義 ［M］.中國法制出版社，2011.

［7］方世榮.行政法與行政訴訟法［M］.中國政法大學(xué)出版社，1991.58.

［8］應(yīng)松年.比較行政程序法［M］.中國法制出版社，1991.60.

［9］張海峽.行政強制法施行應(yīng)注意的問題［J］.中國審判新聞月刊，2011（66）：4.

［10］袁曙宏.我國行政強制法的法律地位、價值取向和制度邏輯［J］.中國法學(xué)，2011，（10）：6.