辛野　吳東霖

摘 要：在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，氣味標(biāo)識(shí)被認(rèn)可成為一種非傳統(tǒng)商標(biāo)并被納入到商標(biāo)法保護(hù)的范圍。但對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的我國能否將氣味標(biāo)識(shí)作為一種非傳統(tǒng)商標(biāo)予以保護(hù)尚值得探討。在《商標(biāo)法》保護(hù)存在困難的情況下，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》則可以為其提供排他性的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：氣味標(biāo)識(shí)；非傳統(tǒng)商標(biāo)；不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）29-0144-02

現(xiàn)如今，商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展出乎很多人的意料，在商標(biāo)領(lǐng)域很大程度上打破了舊有的格局，商標(biāo)法的第三次修改更加引人注目，其中一個(gè)很重要的問題是非傳統(tǒng)商標(biāo)的可注冊(cè)性問題。我國現(xiàn)行商標(biāo)法保護(hù)的對(duì)象僅為文字、圖形、字母、數(shù)字、顏色和三維組合等可視性標(biāo)志，但是在商標(biāo)領(lǐng)域，隨著一些聲音、氣味、味覺、動(dòng)態(tài)等非傳統(tǒng)商業(yè)標(biāo)識(shí)的出現(xiàn)，問題油然而生。這些非傳統(tǒng)商標(biāo)的很多問題沒有法律去規(guī)定，因而在社會(huì)實(shí)踐中存在著問題，亟待法律明確。非傳統(tǒng)商標(biāo)同傳統(tǒng)商標(biāo)一樣，具有在商標(biāo)法上獲得保護(hù)的條件。雖然我國現(xiàn)行商標(biāo)法將商標(biāo)的范圍嚴(yán)格限定在可視性的范圍之內(nèi)，但是可視性在學(xué)理上并不是商標(biāo)的必備構(gòu)成要件之一?！渡虡?biāo)法修訂草案征求意見稿》將聲音納入商標(biāo)法保護(hù)，表明我國商標(biāo)法在保護(hù)客體范圍上呈現(xiàn)出擴(kuò)張的趨勢(shì)，但這種態(tài)勢(shì)亦是漸進(jìn)的。同樣作為非傳統(tǒng)商業(yè)標(biāo)示的氣味仍然被排除在外，因此，對(duì)其可注冊(cè)性具有討論的意義。

一、Clarke案簡(jiǎn)介

Clarke案是美國的首個(gè)保護(hù)氣味商標(biāo)的案例。Celia Clarke 申請(qǐng)將其在裁縫線及繡花線上的雞蛋花香申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，未被獲準(zhǔn)注冊(cè)。Clarke 起訴TTAB，訴稱該氣味是一種“具有強(qiáng)烈感覺的、新鮮的、花朵似的、容易引起注意的花香?！睂彶槿藛T的抗辯理由則是該氣味無法區(qū)分申請(qǐng)人與其他人產(chǎn)品之間的差異，難以達(dá)到區(qū)分商品或服務(wù)的目的。最終，法院判決撤銷TTAB拒絕注冊(cè)的決定。法官認(rèn)為氣味標(biāo)識(shí)是否可以注冊(cè)為商標(biāo)的重點(diǎn)并非是討論具有某種氣味或香味的產(chǎn)品之間的區(qū)別之處。Clarke夫人所使用的獨(dú)特香味足以區(qū)分其商品和服務(wù)。因而該氣味可以作為商標(biāo)得以注冊(cè)。

具體而言，一種商業(yè)標(biāo)識(shí)若要被認(rèn)定為商標(biāo)，進(jìn)而受到保護(hù)，那么首先需要符合如下兩個(gè)特征：一是顯著性；二是非功能性。本案中，Clarke夫人獨(dú)特的氣味標(biāo)識(shí)具有識(shí)別性的特征是顯而易見的。一個(gè)具有正常嗅覺的人是可以分辨出很多種的氣味的。雖然很多種稀松平常的氣味人們習(xí)以為常，當(dāng)被用于商品標(biāo)識(shí)時(shí)由于過于普通而難以顯著的區(qū)分商品和服務(wù)，但是正如傳統(tǒng)可視性商標(biāo)一樣，這種氣味也可以通過長(zhǎng)期使用而得到公眾的認(rèn)可，該種氣味因使用獲得第二含義而具有顯著性，同樣達(dá)到了商標(biāo)的目的。全國喜來登連鎖酒店的一種名為“open sky”的統(tǒng)一香味就是一個(gè)很好的例證。從非功能性角度而言，花香和縫紉線沒有必然的聯(lián)系，傳統(tǒng)上市場(chǎng)中銷售的縫紉線也沒有氣味，Clarke夫人這種對(duì)于香氣的使用是一種希望將氣味同產(chǎn)品相聯(lián)系的手段。而并非縫紉線這種商品本身因其功能所附屬的。因此，雞蛋花香可以被Clarke夫人申請(qǐng)作為商標(biāo)在縫紉線這種商品上使用。

二、國外對(duì)氣味標(biāo)識(shí)的立法例

1.予以注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)

非傳統(tǒng)商標(biāo)在國際條約中具有法律保護(hù)的依據(jù)，Trips協(xié)議第15條在可保護(hù)客體中明確規(guī)定了“任何標(biāo)記或標(biāo)記的組合，只要能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的貨物和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務(wù)，即能夠構(gòu)成商標(biāo)”。雖然Trips協(xié)議并未對(duì)標(biāo)識(shí)的可視性元素作強(qiáng)制性規(guī)定，將可視性劃歸各國自由決定的范疇，但是作為注冊(cè)條件，締約方可以要求符號(hào)是從視覺上能夠辨認(rèn)的。這與我國現(xiàn)行商標(biāo)法是相符的。

2006年WIPO通過了《新加坡條約》，明確承認(rèn)了非傳統(tǒng)類型商標(biāo)。條約規(guī)定只要是能夠起到區(qū)分商品和服務(wù)來源的標(biāo)識(shí)，都有可能獲得商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)。

在美國的《蘭哈姆法案》第45條中對(duì)于商標(biāo)進(jìn)行了定義，“商標(biāo)可以是任何文字、名稱、符號(hào)、圖形或者其組合，它是生產(chǎn)者或商人為表彰自己的商品或服務(wù)的來源并與他人生產(chǎn)或銷售相區(qū)分，即使這種來源是不明確的?！?/p>

歐盟商標(biāo)法第4條規(guī)定：“商標(biāo)可由任何可以通過圖樣表示的標(biāo)識(shí)構(gòu)成，包括文字、名稱、設(shè)計(jì)、字母、數(shù)字、商標(biāo)外形包裝，只要該標(biāo)識(shí)可以將商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)相區(qū)別?！?/p>

綜上不難看出，這些國家或地區(qū)對(duì)商標(biāo)的定義側(cè)重于商標(biāo)的本質(zhì)屬性，而不在于其類型的列舉。只要是能夠達(dá)到區(qū)別產(chǎn)品與服務(wù)的目的，標(biāo)識(shí)即可注冊(cè)成為商標(biāo)，這體現(xiàn)了立法的開放式態(tài)度，當(dāng)然這和其所依賴的發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)體也不無關(guān)系。

2.不予以注冊(cè)成為商標(biāo)

雖然一些國家和地區(qū)都將氣味標(biāo)識(shí)納入到商標(biāo)法保護(hù)的范圍之內(nèi)，但是亦有國家或地區(qū)如日本、俄羅斯以及我國臺(tái)灣地區(qū)等仍未將氣味標(biāo)識(shí)納入到商標(biāo)法保護(hù)范圍之內(nèi)。日本商標(biāo)法第2條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)，是指文字、圖形、符號(hào)或立體的形狀及其組合，以及其與色彩的組合。俄羅斯商標(biāo)法第5條規(guī)定：“文字的、圖形的、立體的以及其他標(biāo)志或其組合，可以作為商標(biāo)注冊(cè)；商標(biāo)可以任何顏色或顏色組合注冊(cè)?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)商標(biāo)法第5條規(guī)定：“商標(biāo)可以由文字、圖形、記號(hào)、顏色、聲音、三維標(biāo)志或以上要素之組合構(gòu)成?！笨梢娚鲜鰢一虻貐^(qū)的立法采用了和我國相似的語言表述，在列舉商標(biāo)的構(gòu)成要素類型上基本恪守可視性標(biāo)準(zhǔn)，且采保守態(tài)度，未出現(xiàn)兜底字眼。即便是我國臺(tái)灣地區(qū)商標(biāo)法承認(rèn)了非傳統(tǒng)商標(biāo)，但是也僅增列了聲音，而未覆蓋氣味這一類型。

三、我國對(duì)于氣味標(biāo)示應(yīng)采取的路徑

1.《商標(biāo)法》保護(hù)存在障礙

商標(biāo)的可視性是一個(gè)非常重要的因素，視覺是我們感知外部世界最重要的渠道，大部分信息我們都是通過視覺來接收的，圖像相對(duì)于氣味因子來說更加穩(wěn)定，更能夠使得人們形成客觀的共識(shí)。吳漢東老師在其著述里指出非視覺“標(biāo)識(shí)”在實(shí)際中很少使用，并且保護(hù)起來很困難。氣味標(biāo)識(shí)若想獲得商標(biāo)法保護(hù)存在如下幾個(gè)難題。

首先是來自于外界的影響。氣味商標(biāo)的感知完全依賴于人的嗅覺，不易于制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。如果各種氣味進(jìn)行混合或者氣味的載體發(fā)生化學(xué)反應(yīng)，那么氣味可能就會(huì)發(fā)生變化。

其次是來自于消費(fèi)者的混淆。若要保護(hù)氣味商標(biāo)，那么就要使得消費(fèi)者能夠從中受益。那么尋找一個(gè)特定氣味商標(biāo)的顧客必須能夠十分準(zhǔn)確地描述這種商品或服務(wù)商標(biāo)的氣味。而嗅覺的主觀性極強(qiáng)，即使氣味商標(biāo)真的是獨(dú)一無二，那么不同的人對(duì)同一種氣味的描述也是不盡相同的。

再次是氣味商標(biāo)不同于傳統(tǒng)的可視性商標(biāo)，無法通過廣告宣傳來獲得顯著性。電視媒體網(wǎng)絡(luò)之所以給人們留下深刻印象，是因?yàn)槠鋵?duì)于視覺和聽覺的刺激。因?yàn)閺V告所宣揚(yáng)的都是可視性的。如上面案例中雞蛋花香味被用在了縫紉線上，但是這種氣味標(biāo)識(shí)卻不能夠通過廣告進(jìn)行宣傳。

最后氣味究竟會(huì)不會(huì)枯竭，也是一個(gè)關(guān)鍵性的問題，傳統(tǒng)可視性商標(biāo)因創(chuàng)作元素的無窮而不存在這一問題。人類的嗅覺可以感知的氣味種類是有限的，如果允許氣味商標(biāo)注冊(cè)，意味著商家可以獨(dú)占某種氣味，這樣很多潛在的競(jìng)爭(zhēng)者無法進(jìn)入市場(chǎng)，又是否會(huì)限制市場(chǎng)的發(fā)展。在傳統(tǒng)商標(biāo)中，為了保護(hù)自身的注冊(cè)商標(biāo)，往往注冊(cè)可能造成混淆的相似商標(biāo)構(gòu)成集團(tuán)商標(biāo)，那么氣味商標(biāo)是否允許此種情況的發(fā)生，注冊(cè)可能造成混淆的相似氣味，同樣值得深究。

2.《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》提供排他性保護(hù)

既然在我國環(huán)境下，商標(biāo)法暫時(shí)不適宜將氣味標(biāo)識(shí)納入到其保護(hù)范圍之內(nèi)，但這并不意味著氣味標(biāo)示得不到任何法律的保護(hù)。氣味作為一種標(biāo)識(shí)，如果是其使用者自身開發(fā)研制，那么其不同于一般的自然存在的氣味，那么其具有顯著性，能夠區(qū)分其商品或服務(wù)的來源；如果是使用者將自然存在的氣味與其商品或服務(wù)相聯(lián)系，經(jīng)過一段時(shí)間的時(shí)候之后，獲得了顯著性，那么其同樣能夠區(qū)分商品或服務(wù)的來源。這樣，這種氣味就成為一種標(biāo)識(shí)，人們?cè)诼劦竭@種氣味之后能夠聯(lián)想到該商品或服務(wù)。如果此時(shí)有不法行為人同樣將該氣味使用于同種或類似的商品或服務(wù)，造成了商品或服務(wù)混淆以及消費(fèi)者誤認(rèn)，進(jìn)而致使市場(chǎng)秩序混亂。這是一種不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為，誠實(shí)的生產(chǎn)者和經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提供更加優(yōu)異的產(chǎn)品或服務(wù)達(dá)到開拓市場(chǎng)的目的，不會(huì)使用這種依靠商品或服務(wù)混淆和致使消費(fèi)者誤認(rèn)的手段達(dá)到競(jìng)爭(zhēng)目的。這是對(duì)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的一種違反和侵害。

我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的界定散見于第二章第5條至第15條的十一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，缺乏兜底性的一般性條款。而氣味標(biāo)識(shí)的仿制或冒用行為又不在該十一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為范圍之內(nèi)。但是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的立法目的為打擊凡是在競(jìng)爭(zhēng)過程中，采用虛假、欺詐、損人利己的且損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，侵犯氣味標(biāo)識(shí)顯然屬于其應(yīng)當(dāng)規(guī)制的范圍。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)該法第2條第2款之規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！弊瞿康慕忉專彩菗p害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，包括反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所明確規(guī)定的和未明確的，均可以適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和維護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

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（責(zé)任編輯：田 苗）