葉銘敏

摘 要：對檢索出的近幾年有關(guān)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商（Internet Trade Platform Provider，簡稱ITPP，本文所研究的是ITPP中的C2C類型）商標(biāo)間接侵權(quán)的國內(nèi)案例進(jìn)行分析后得出我國司法對網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商商標(biāo)間接侵權(quán)這一問題的處理所存在的問題（防止重復(fù)侵權(quán)、初步侵權(quán)證據(jù)）并對問題的解決提出了對策：一是當(dāng)IPP按照侵權(quán)投訴通知的要求刪除侵權(quán)信息后，應(yīng)當(dāng)采取措施防止該侵權(quán)賣家再次實施侵權(quán)行為；二是初步證據(jù)只要能夠證明相關(guān)商品信息有侵權(quán)的嫌疑即可。

關(guān)鍵詞：ITPP；重復(fù)侵權(quán)；初步侵權(quán)證據(jù)

中圖分類號：D913 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）29-0127-02

一、案例概覽

筆者將檢索到的近年來有關(guān)ITPP商標(biāo)間接侵權(quán)的案件進(jìn)行整合后，按被告、判決主要理由、判決結(jié)果排序如下。①

淘寶、杜某 未制止重復(fù)侵權(quán) 幫助侵權(quán)

淘寶、王某 已盡合理義務(wù) 不侵權(quán)

淘寶、錢某 未制止重復(fù)侵權(quán) 共同侵權(quán)

淘寶、徐某 已盡合理注意義務(wù) 不侵權(quán)

淘寶 是否侵權(quán)未確定 不侵權(quán)

淘寶、陳某 已盡相關(guān)義務(wù) 不侵權(quán)

易趣、陳某 已盡合理注意義務(wù) 不侵權(quán)

易趣 已盡謹(jǐn)慎義務(wù) 不侵權(quán)

二、案例分析

從判決理由角度可以將案件分為以下三類：一是大多數(shù)案件中法院最終都判決ITPP不侵權(quán)。此類案件中商標(biāo)權(quán)人或利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易平臺上出現(xiàn)侵犯其商標(biāo)權(quán)的商品時，采取公正等證據(jù)保全措施來證明網(wǎng)絡(luò)交易平臺上有侵犯其商標(biāo)權(quán)的行為發(fā)生。同時，會向ITPP發(fā)出投訴通知，要求刪除或保留相關(guān)侵權(quán)鏈接，提供侵權(quán)賣家真實信息等。法院在此類案件中認(rèn)為ITPP在網(wǎng)絡(luò)交易中已盡合理義務(wù)（或合理注意義務(wù)、事前審查和事后補(bǔ)救義務(wù)），主觀上沒有幫助或縱容侵權(quán)行為的故意，因此判決ITPP不對發(fā)生在其平臺上的第三方商標(biāo)侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。二是有些案件，原告只將ITPP列為單獨被告，法院以沒有證據(jù)證明賣家是否侵權(quán)或ITPP已盡謹(jǐn)慎義務(wù)為由判決其不侵權(quán)。三是此類案件中，原告向被告發(fā)出投訴通知后，被告刪除了侵權(quán)信息。然而原告之后又發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息出現(xiàn)，再次發(fā)出投訴通知。法院認(rèn)為此時ITPP沒有盡到制止重復(fù)侵權(quán)的義務(wù)，判決其承擔(dān)共同侵權(quán)或幫助侵權(quán)的責(zé)任。

從義務(wù)角度分析，法院認(rèn)為ITPP對于商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)負(fù)有如下義務(wù)：在網(wǎng)絡(luò)賣家注冊時，應(yīng)當(dāng)形式審查其身份；制定合理的交易規(guī)則，并置于明顯位置，告知賣家不可從事侵犯他人商標(biāo)權(quán)的行為；在收到投訴通知后，要及時刪除侵權(quán)信息，并向權(quán)利人透露侵權(quán)賣家身份信息；采取合理措施，防止侵權(quán)行為再次發(fā)生。

雖然，法院的判決理由以及對義務(wù)的設(shè)定都具有合理性，但是仍然沒有一個統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時，對于原告提出的某些理由，法院沒有給予正面回應(yīng)。筆者試圖通過對典型案例的分析來揭示這些仍然沒有解決的問題。

三、典型案例

（一）E·LAND訴淘寶案②

E·LAND（上海）時裝貿(mào)易有限公司是某商標(biāo)的被授權(quán)許可使用人。其生產(chǎn)的小熊維尼等品牌服裝擁有很高的認(rèn)知度，曾獲得2009年度上海著名品牌稱號。被告錢某以某淘寶賣家身份在平臺上銷售的服裝中使用了小熊維尼等商標(biāo)，侵犯了原告享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。原告通過公證方式購買被告的產(chǎn)品并鑒定后認(rèn)為該產(chǎn)品并非原告生產(chǎn)和銷售。根據(jù)錢某在淘寶網(wǎng)上的記錄，假冒產(chǎn)品的庫存有117件，已售5件，單價為58元人民幣。從2009年6月開始，原告6次向淘寶公司致函，向其說明錢某的侵權(quán)行為，要求其刪除相關(guān)侵權(quán)商品信息。淘寶公司按原告致函內(nèi)容刪除了侵權(quán)信息，但并未對錢某屢次侵權(quán)行為采取進(jìn)一步措施。

法院認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)平臺提供者接到侵權(quán)通知后及時刪除疑似侵權(quán)信息是其免于承擔(dān)賠償責(zé)任的必要條件，但并非是充分條件。在6次有效投訴的情況下，淘寶公司應(yīng)當(dāng)知道錢某利用其網(wǎng)絡(luò)交易平臺銷售侵權(quán)商品，但淘寶公司對此未采取必要措施來制止侵權(quán)，錢某仍可不受限制地發(fā)布侵權(quán)商品信息。淘寶公司知道錢某利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施商標(biāo)侵權(quán)行為，僅采取沒有治本作用的刪除鏈接的措施，也即未能采取必要措施防止侵權(quán)行為再次發(fā)生，對侵權(quán)行為的發(fā)生置若罔聞，其主觀上存在故意，客觀上為錢某實施侵權(quán)行為提供幫助，與錢某構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與其承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）Puma訴淘寶案①

Puma公司認(rèn)為：其三次致函淘寶，指出包括陳某在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)賣家涉嫌侵權(quán)并要求刪除相關(guān)信息，但淘寶沒有及時刪除，違反了及時補(bǔ)救義務(wù)。同時主張其產(chǎn)品不在網(wǎng)絡(luò)交易平臺進(jìn)行銷售的經(jīng)營政策以及其鞋類商品的單價均在300元以上。由于原告發(fā)現(xiàn)淘寶網(wǎng)上的網(wǎng)絡(luò)賣家發(fā)布了Puma鞋類、服裝類及包類產(chǎn)品宣傳廣告，其中鞋類產(chǎn)品的單價均低于300元，認(rèn)為這些產(chǎn)品都是假冒其注冊商標(biāo)的產(chǎn)品，這些網(wǎng)絡(luò)賣家構(gòu)成侵權(quán)，淘寶幫助其侵權(quán)。

法院認(rèn)為：只有商標(biāo)權(quán)人提供侵權(quán)網(wǎng)址、侵權(quán)賣家等并提交相應(yīng)的初步證據(jù)后，淘寶才有義務(wù)刪除相關(guān)信息。原告雖然指出包括陳某在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)賣家侵權(quán)，但其三次致函都沒有提交侵權(quán)初步證據(jù)，而且在淘寶要求其提交相關(guān)證據(jù)的情況下未能及時提交，在此情況下淘寶未刪除指定的信息并沒有違反事后補(bǔ)救義務(wù)。在這些網(wǎng)絡(luò)賣家沒有作為本案被告參加訴訟并與原告就其提出的指控進(jìn)行抗辯的情況下，本院在程序上無法對他們做出是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定。因此，原告主張?zhí)詫殠椭@些網(wǎng)絡(luò)賣家侵權(quán)不能成立。

從法院觀點可以看出，其并沒有對原告提出的主張進(jìn)行正面地回答。

四、問題分析

通過上述分析，可以得出我國司法對ITPP商標(biāo)間接侵權(quán)這一問題的處理還存在一些問題。表面上看，通知——刪除義務(wù)似乎沒有什么可以多探討的問題。然而，法院在判決時遇到了與通知——刪除義務(wù)有關(guān)的新問題。這些問題在立法中沒有體現(xiàn)，但對ITPP的過錯認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)影響重大。筆者在此主要分析以下兩個問題：為防止重復(fù)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)采取何種程度的措施？價格等是否能成為判定網(wǎng)上商品是否侵權(quán)的考慮因素，即何為初步證據(jù)？

對于第一個問題，筆者認(rèn)為當(dāng)ITPP按照侵權(quán)投訴通知的要求刪除侵權(quán)信息后，應(yīng)當(dāng)采取措施防止該侵權(quán)賣家再次實施侵權(quán)行為。措施的設(shè)定要對提供服務(wù)的類型、技術(shù)成本、技術(shù)可行性、侵權(quán)嚴(yán)重程度等進(jìn)行綜合的考慮。措施制定的目的不是不留余地地把侵權(quán)賣家直接驅(qū)逐出網(wǎng)絡(luò)交易平臺，而是要達(dá)到對侵權(quán)賣家進(jìn)行教育的目的，讓其意識到其行為的性質(zhì)，保證以后不再實施侵權(quán)行為。雖然對于商標(biāo)權(quán)利人來說最對其有利的做法就是剝奪侵權(quán)賣家的經(jīng)營資格，但這樣做就使得該賣家今后無法在網(wǎng)絡(luò)交易平臺上從事交易。因為將其賬號凍結(jié)或注銷后，就無法在該平臺上使用同一身份證件再注冊一個賬號，等同于永遠(yuǎn)剝奪了他的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者資格，消費者也可能失去了從賣家處獲得價廉物美商品的機(jī)會。

筆者認(rèn)為ITPP可以采用以下兩套措施來預(yù)防重復(fù)侵權(quán)的發(fā)生：一是內(nèi)部管理法：每當(dāng)賣家實施一次商標(biāo)侵權(quán)行為后，按照侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度，例如庫存、銷量，給予其記錄一定的積分。當(dāng)積分達(dá)到規(guī)定數(shù)值時就要凍結(jié)乃至注銷其賬號。二是公開處罰法：根據(jù)侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度給予網(wǎng)絡(luò)賣家相應(yīng)的處罰。按懲罰力度從低到高排序，可分為：公開警告、降低信用度、凍結(jié)賬戶限制商品信息發(fā)布、注銷賬號。實施這樣的處罰雖然不能完全制止侵權(quán)行為的發(fā)生，但通過給予相應(yīng)的處罰使得網(wǎng)絡(luò)大眾知道該賣家實施了侵害他人權(quán)利的行為，會引起平臺用戶對其進(jìn)行監(jiān)督的效果。這在無形中也會給侵權(quán)賣家造成壓力，讓其認(rèn)識到自己行為的違法性，從而放棄再次實施侵權(quán)行為的意圖。通過采取內(nèi)外兩套措施可以大大地增加用戶再次侵權(quán)的難度，從而達(dá)到減少侵權(quán)事件發(fā)生的目的。

對于第二個問題，筆者認(rèn)為初步證據(jù)只要能夠證明相關(guān)商品信息有侵權(quán)的嫌疑即可。初步證據(jù)的效力低于在訴訟中法院所認(rèn)定證據(jù)的效力。權(quán)利人通過公證方式購買的商品、賣家的自認(rèn)、消費者的評價都可以作為構(gòu)成初步侵權(quán)的證據(jù)。權(quán)利人單方面申明其商品不通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺進(jìn)行銷售不能構(gòu)成初步的侵權(quán)證據(jù)，而對于價格因素應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況考慮。具體而言：一是商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人從事可能發(fā)生與其商標(biāo)混淆的經(jīng)營活動，但是這樣的禁止權(quán)不是無限制的，不能阻礙他人對自己享有物權(quán)的商品進(jìn)行處分。當(dāng)商品通過合法途徑售出后，商標(biāo)權(quán)利人就無法對他人在銷售該商品過程中運用其商標(biāo)進(jìn)行合理的宣傳。因此，除非有其他證據(jù)予以輔助，例如：在德國L'Oreal V. eBay案②中，原告聲稱不生產(chǎn)某型號的香水，法院認(rèn)為被告僅刪除原告侵權(quán)通知中所列侵權(quán)信息不能算是盡到應(yīng)盡的義務(wù)，單憑相關(guān)商品不在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行銷售不能構(gòu)成初步侵權(quán)的證據(jù)。二是價格因素能否成為構(gòu)成初步侵權(quán)的證據(jù)應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況考慮。當(dāng)出售的商品在市場中具有普遍性的價格時，價格因素能夠成為構(gòu)成初步侵權(quán)的證據(jù)。例如Rolex手表，普通大眾都知道其價格不菲。如果交易平臺上有商家將價格定位幾百元甚至更低的話，那肯定是假冒的Rolex手表。因為一個理性的商人不會做對其利益產(chǎn)生巨大損害的生意。當(dāng)出售的商品價格在市場中幅度范圍較大時，由于各種款式、季節(jié)、倉儲等原因，賣家可能會設(shè)定較低的價格。此時，價格因素就不能夠成為構(gòu)成初步侵權(quán)的證據(jù)。