王 冠

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州 450002)

根據(jù)《刑法》第十三條的規(guī)定，犯罪是“危害社會，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”，并除“情節(jié)顯著輕微危害不大”情形之外的行為。因此，行為的危害社會程度是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，在我國立法體系中，刑事犯罪與行政違法只是具有危害程度的差別。例如，根據(jù)《治安管理處罰法》第二條規(guī)定，違反治安管理行為是“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理，具有社會危害性，尚不夠刑事處罰”的行為?？梢姡缎谭ā芬?guī)定的犯罪與《治安管理處罰法》規(guī)定的違反治安管理行為之間具有明顯的銜接關(guān)系。對比《治安管理處罰法》規(guī)定的各種違反治安管理行為與《刑法》規(guī)定的個(gè)罪，這種銜接關(guān)系更為清晰①除《治安管理處罰法》外，我國尚有多部法律規(guī)定的行政違法行為與刑法規(guī)定的犯罪具有這種銜接關(guān)系。如《公司法》、《證券法》、《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》、《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標(biāo)法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《海關(guān)法》、《土地管理法》、《安全生產(chǎn)法》、《藥品管理法》、《傳染病防治法》、《野生動物保護(hù)法》、《文物保護(hù)法》、《兵役法》等。。而且，在程序方面，我國行政處罰法等法律法規(guī)也規(guī)定了行政機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的相關(guān)程序?！缎姓幜P法》第二十二條規(guī)定:“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任?！薄缎姓?zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條也規(guī)定:“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)涉及的金額、違法事實(shí)的情節(jié)、違法事實(shí)造成的后果等，根據(jù)刑法關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送?！币虼?，罪度，即行為危害社會的程度，是犯罪成立不可或缺的因素之一。

一、罪度在我國刑法規(guī)定中的表現(xiàn)

我國刑法中涉及罪度問題的明文規(guī)定有四種:第一種是情節(jié)犯，即構(gòu)成犯罪要求“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”的情況。例如刑法第一百三十條、第一百六十二條之一、第二百五十五條、第二百六十條等。第二種是數(shù)量犯，即構(gòu)成犯罪要求“銷售金額”、“偷逃稅額”、“違法所得”“數(shù)量(額)較大”或“數(shù)量(額)巨大”的情況。例如刑法第一百四十條、第一百五十三條、第一百六十三條、第一百六十五條、第一百七十五條等。第三種是危險(xiǎn)犯，即構(gòu)成犯罪要求行為造成某種危害社會的危險(xiǎn)的情況。例如刑法第一百一十六條、第一百一十七條、第一百四十一條、第一百四十三條、第一百四十五條等。第四種可稱為“后果犯”①后果不同于結(jié)果。犯罪結(jié)果與犯罪行為之間具有直接因果關(guān)系;后果犯之后果是在犯罪結(jié)果發(fā)生后可能產(chǎn)生的危害事態(tài)，與行為之間僅具有間接因果關(guān)系。，即構(gòu)成犯罪要求“后果嚴(yán)重”、“損失較大”、“重大事故”及其他嚴(yán)重犯罪后果的情況。例如刑法第一百二十九條、第一百三十一條、第一百三十二條、第一百三十三條、第一百四十七條等。

另外，根據(jù)我國刑法第十三條“但書”規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，因此，在我國，除上述刑法明文規(guī)定構(gòu)成犯罪需要某種危害程度判斷的情形之外，其他犯罪形態(tài)(例如行為犯)的成立同樣需要危害達(dá)到相當(dāng)程度。因此，在一定意義上可以說，在我國，罪度是所有犯罪成立的必備要素。

關(guān)于罪度在犯罪成立中的定位，究竟是將其作為犯罪成立思路中的一個(gè)獨(dú)立階段，還是將其消解還原為犯罪客觀方面或主觀方面的構(gòu)成要素?筆者認(rèn)為，罪度判斷是犯罪成立思路中的一個(gè)獨(dú)立判斷階段。理由如下:第一，從罪度判斷的功能角度考慮，罪度是刑事違法行為(犯罪)區(qū)別于行政違法行為等其他種類違法行為的關(guān)鍵。單純從行為構(gòu)成要素而言，犯罪與行政違法行為并無二致。在德國，學(xué)界也認(rèn)為犯罪行為與違反秩序行為(大體相當(dāng)于我國行政違法范疇的違反治安管理行為)之間僅有量的區(qū)別而無質(zhì)的不同?！胺缸镄袨楹瓦`反秩序行為是不能根據(jù)是否存在或者缺乏法益的損害來加以區(qū)分的，因?yàn)閮烧叨紦p害了法益”;“在犯罪行為和違反秩序行為之間，并不存在界限清楚的質(zhì)量性區(qū)別”;“這種犯罪行為和違反秩序行為的區(qū)別，主要是數(shù)量性的而不是質(zhì)量性的”［1］。因此，從行為構(gòu)成方面無從區(qū)分犯罪與行政違法行為。罪度判斷即對行為危害程度的考量是區(qū)分犯罪與行政違法行為的關(guān)鍵所在。國家正是通過調(diào)控罪度而適時(shí)調(diào)整犯罪圈的范圍，在犯罪化與非犯罪化之間保持動態(tài)平衡，實(shí)現(xiàn)國家的刑事政策目標(biāo)。因此，罪度判斷在犯罪成立思路中具有獨(dú)特的功能，宜賦予其獨(dú)立階段的定位為妥。第二，從罪度內(nèi)容角度考慮，對于數(shù)額、危險(xiǎn)、后果尚可認(rèn)定為客觀要素(但即使對于這些類型的犯罪，實(shí)踐中也不能僅僅根據(jù)法律規(guī)定的數(shù)額、危險(xiǎn)、結(jié)果來決定罪與非罪，仍然可能需要綜合衡量其他情節(jié)判斷罪度進(jìn)而決定罪與非罪)，而對于情節(jié)犯，則因其涵蓋內(nèi)容寬泛而不宜單純歸入客觀方面或主觀方面，因此，無論是將情節(jié)并入犯罪客觀方面或主觀方面均有無法解決的歸類方面的困難。第三，從體系銜接的角度考慮，構(gòu)成要件性故意與過失認(rèn)識的內(nèi)容與法定客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容具有對應(yīng)關(guān)系②這在大陸法系刑法理論中被稱為構(gòu)成要件的責(zé)任限定機(jī)能。，而無論情節(jié)犯的“情節(jié)”、數(shù)額犯的“數(shù)額”、危險(xiǎn)犯的“危險(xiǎn)”還是后果犯的“后果”，都不屬于故意或過失的認(rèn)識范圍，這種情況被我國部分學(xué)者稱為“客觀的超過性要素”［2］。將“情節(jié)”、“數(shù)額”、“危險(xiǎn)”、“后果”并入犯罪客觀方面會導(dǎo)致犯罪故意與過失認(rèn)定上的混亂。因此，不能將罪度內(nèi)容并入犯罪客觀要件或主觀要件。犯罪本質(zhì)特征是通過犯罪構(gòu)成事實(shí)所反映出來的相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會危害性，而這個(gè)危害程度則需要在行為符合犯罪構(gòu)成要件(構(gòu)成事實(shí))的基礎(chǔ)上進(jìn)行獨(dú)立的判斷(價(jià)值衡量)，因此，罪度判斷應(yīng)是犯罪成立思路中的獨(dú)立階段。

二、我國刑法規(guī)定罪度的正當(dāng)根據(jù)

盡管罪度判斷在當(dāng)今世界各國司法中不可或缺，但考諸各國立法，只有我國、俄羅斯等國在刑法個(gè)罪條文中明確規(guī)定犯罪的罪度。如關(guān)于盜竊罪，日本刑法第235條(盜竊)規(guī)定:“竊取他人的財(cái)物的，是盜竊罪，處10年以下懲役?！钡聡谭ǖ?42條規(guī)定:“意圖盜竊他人動產(chǎn)，非法占為己有或使第三人占有的，處5年以下自由刑或罰金?！倍叨贾皇且?guī)定犯罪的行為方式，而未規(guī)定罪度的問題。而根據(jù)我國刑法第二百六十四條的規(guī)定，構(gòu)成盜竊罪不僅要求具有盜竊行為，而且必須符合“數(shù)額較大”或“多次盜竊”的罪度方面的條件。

對于此種差異應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識呢?國外及我國臺灣地區(qū)學(xué)者多認(rèn)為我國這種立法規(guī)定因不明確而導(dǎo)致司法擅斷，違反罪刑法定原則，有礙刑法保障功能。如我國臺灣地區(qū)刑法學(xué)者林山田對此評論指出，中國法制通過刑法與刑事訴訟法的配合規(guī)定，固比“我國”(意指中國臺灣地區(qū)——引者注)現(xiàn)行法之較能解決微罪問題，經(jīng)由刑事司法實(shí)踐，而能達(dá)到微罪非罪之境，但依中國刑法第十三條但書之規(guī)定，罪與非罪之區(qū)別乃在于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，故罪與非罪之區(qū)別并非質(zhì)之不同，只是量之不同而已。刑事司法依此量差規(guī)定作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，亦因欠缺客觀之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而容易形成主觀擅斷之做法，致嚴(yán)重破壞罪刑法定原則，特別是在分則之規(guī)定上有為數(shù)不少之構(gòu)成要件，系依程度上的量差作為構(gòu)成要素者，如情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)特別嚴(yán)重，情節(jié)輕微或者情節(jié)較輕，情節(jié)惡劣或特別惡劣，數(shù)額巨大或數(shù)額較大，嚴(yán)重?fù)p失或重大損失，嚴(yán)重后果或后果特別嚴(yán)重或危害特別嚴(yán)重，罪惡重大等，更使刑法喪失其確定安定性，了無保障功能而言，即使在總則設(shè)有犯罪定義之規(guī)定，亦無法彌補(bǔ)此等違背構(gòu)成要件明確性原則所形成之弊。因此，雖說是中國法的規(guī)定，固能達(dá)到微罪非罪之結(jié)果，但其規(guī)定可能破壞刑法保障功能之弊，則千百倍于解決微罪之功能，如此因小失大之立法例，自不宜模仿［3］。

筆者認(rèn)為，評價(jià)事物不能脫離其存在的特定時(shí)空而抽象地予以褒貶毀譽(yù)。是否在刑法中規(guī)定罪度，不僅是一個(gè)立法的技術(shù)性問題，而且涉及每個(gè)民族的文化觀念與各個(gè)國家的體制架構(gòu)與權(quán)力分配。

(一)在立法技術(shù)層面

刑法個(gè)罪條文明確規(guī)定犯罪的罪度在我國刑法立法與理論的語境中具有合理性。

一方面，關(guān)于犯罪的概念，我國刑法第十三條規(guī)定，一切危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。這顯然意味著我國刑法中犯罪概念所要求的行為，是一定的質(zhì)和一定的量的統(tǒng)一，不但要求行為具有社會危害性，而且這種危害性必須要達(dá)到一定的嚴(yán)重程度。這也是我國立法機(jī)關(guān)在制定刑法時(shí)的一個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)，也正因?yàn)槿绱?，我國刑法理論認(rèn)為，“行為具有一定的社會危害性，是犯罪最基本的特征”;“沒有社會危害性，就沒有犯罪;社會危害性沒有達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭龋膊粯?gòu)成犯罪”［4］。因此，在刑法個(gè)罪條文中明確規(guī)定犯罪的罪度是與我國刑法立法對于犯罪的實(shí)質(zhì)性概念規(guī)定和理論關(guān)于犯罪根本特征描述的回應(yīng)與具體體現(xiàn)。反觀外國，立法與理論一般僅從形式上定義犯罪。如屬于大陸法系國家的瑞士1937年刑法第1條對犯罪的定義是:“用刑罰威脅所確然禁止的行為”;英美法系國家法律則因其鮮明的程序性特征而更為注重犯罪的形式(程序)概念，犯罪被認(rèn)為是法院認(rèn)定為或國會不斷規(guī)定為足以傷害公共利益，因此必須應(yīng)用刑事訴訟程序加以處理的錯誤行為［5］。與這種形式化的犯罪概念相對應(yīng)，外國刑法個(gè)罪條文中既無必要亦無可能明確規(guī)定犯罪的罪度。

另一方面，我國刑法規(guī)定的刑罰體系由主刑與附加刑構(gòu)成。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑五種刑罰方法。附加刑包括罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財(cái)產(chǎn)三種刑罰方法。附加刑由財(cái)產(chǎn)刑、資格刑構(gòu)成，在整個(gè)刑罰體系中處于從屬的地位。在刑法分則中，各罪的法定刑都是以主刑為主體的，不但有期徒刑可以適用于所有犯罪，而且規(guī)定無期徒刑、死刑的條文占有相當(dāng)大的比例，而附加刑的作用十分有限。綜觀整個(gè)刑法總則與分則對刑罰的規(guī)定，明顯可以看出這是一個(gè)以自由刑為中心的刑罰體系，相對于西方國家以罰金和自由刑為中心的刑罰體系而言，我國刑罰屬于重刑化結(jié)構(gòu)。而這種重刑化刑罰結(jié)構(gòu)所要求的與此相適應(yīng)的危害行為當(dāng)然也須具有較嚴(yán)重的危害性。只有這樣，才能體現(xiàn)刑法公正報(bào)應(yīng)的價(jià)值要求，也才能符合罪刑相適應(yīng)原則的要求。因此，在刑法個(gè)罪條文中明確肯定犯罪的嚴(yán)重程度也是與我國相對重刑化的刑罰結(jié)構(gòu)相適應(yīng)的。

(二)在民族法律文化層面

構(gòu)成犯罪要求行為具有相當(dāng)嚴(yán)重的危害程度與我國民族心理深層對于犯罪嚴(yán)厲的道德譴責(zé)態(tài)度有關(guān)。罪與惡是法律與道德關(guān)系框架內(nèi)的一對矛盾。罪是國家對于行為的法律評價(jià);惡是社會對于行為人的道德譴責(zé)。人類處于前文明時(shí)代，有社會(非嚴(yán)格意義上)而無國家，罪與惡(均非嚴(yán)格意義上)混同;人類進(jìn)入文明時(shí)代，作為階級統(tǒng)治工具的國家從社會公共機(jī)構(gòu)中分離出來，罪與惡因此也各自具有了不同的評價(jià)主體與評價(jià)后果。因此，只要國家與法律尚未消亡，罪與惡作為不同范疇內(nèi)的概念，始終會保持一定程度的張力。但在中西方，這種張力的作用程度及解決辦法卻顯著不同。在西方法治社會，雖然因?yàn)閷W(xué)者們認(rèn)識到“不斷堅(jiān)持說道德和正義不是法律，這趨于使人們滋生對法律的不信任和敵對的東西”［6］，所以學(xué)術(shù)界也承認(rèn)“法律的一個(gè)恰當(dāng)功能就是要改善人們的道德，而不只是防止對第三方造成明顯的傷害”［7］，但自啟蒙運(yùn)動時(shí)代費(fèi)爾巴哈嚴(yán)格區(qū)分法與道德并據(jù)此確立罪刑法定原則以來，罪與惡的分立已成為社會共識。“法律對個(gè)人道德行為的節(jié)制不應(yīng)超過‘維持公共秩序’以及‘保障規(guī)模不受侵害與侵犯’的必要程度，換句話說，某些范圍內(nèi)的道德，最好留給個(gè)人的良心去斟酌?！保?］在中國傳統(tǒng)禮治社會，國源于家，家國一體［9］，以儒學(xué)為指導(dǎo)思想的國法在一定意義上是家庭倫理的延伸與擴(kuò)展①《大學(xué)》所載“齊家、治國、平天下”的論斷在我國已是耳熟能詳之語實(shí)非偶然。，因此，法律(表現(xiàn)為中國古代的“刑”)與道德(表現(xiàn)為中國古代的“禮”)具有密不可分的關(guān)系?！岸Y之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也”［10］，二者共同構(gòu)成統(tǒng)治的兩手策略，即所謂“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”［11］。這種制度安排造成的結(jié)果是，“在中國人心目中，他們的道德法律簡直是自然法律——外界的、積極的命令——強(qiáng)迫規(guī)定的要求——相互間禮貌上的強(qiáng)迫的義務(wù)或者規(guī)則”，“在中國道德是一樁政治的事務(wù)，而它的若干法則都由政府官吏和法律機(jī)關(guān)來主持”［12］。在這種傳統(tǒng)社會體制下，我國民間對于犯罪的道德譴責(zé)與西方社會里民眾對于犯罪的態(tài)度不可同日而語。雖然我國已步入現(xiàn)代，滄海桑田之際，社會發(fā)生了天翻地覆的變化，但毋庸置疑，以儒學(xué)為核心的中國傳統(tǒng)作為一種無法割舍的歷史文化積淀仍在國人的心理深處發(fā)揮著潛移默化的至深至遠(yuǎn)的影響。因此，構(gòu)成犯罪要求行為具有相當(dāng)嚴(yán)重的危害程度是與我國民族心理潛意識中對于犯罪的嚴(yán)厲的道德譴責(zé)態(tài)度相適應(yīng)的。在我國社會觀念中，“犯罪”一詞不僅是對行為危害性的嚴(yán)厲否定評價(jià)，更代表著對行為人主觀品格的嚴(yán)厲否定評價(jià)，一個(gè)人只要被冠之以“罪犯”，甚至只是受到懷疑的“犯罪嫌疑人”，就被人們歸入社會的“另類”，受到社會的歧視和排斥，其所享有的權(quán)利基本就處于不受國家和社會尊重和保護(hù)的境地。因此，“犯罪”一詞在中國社會所受的否定評價(jià)遠(yuǎn)較西方社會嚴(yán)厲得多，其所帶來的法律后果和社會后果也嚴(yán)重得多。事實(shí)上，這樣評價(jià)背景下的“犯罪”概念是包含了一定危害量的，也就是對犯罪“度”的要求。

(三)在國家的體制架構(gòu)與權(quán)力分配層面

我國通過立法規(guī)定犯罪罪度，將危害輕微的行政違法行為的管轄權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)僅保留對于嚴(yán)重危害社會的犯罪行為的管轄權(quán)，反映了我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顩r對于積極政府的客觀需要。

對于違法行為的管轄權(quán)分配問題，即是由法院或政府處理一切違法行為還是由法院和政府分享對違法行為的處理決定權(quán)，因社會發(fā)展與時(shí)代形勢差別而有所不同。

在專制時(shí)代，擁有至高無上地位的所謂“全能”統(tǒng)治者對萬事萬物統(tǒng)攬一切大權(quán)，社會只有統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之別，而無所謂行政、立法與司法的國家權(quán)力之分。在專制社會里，統(tǒng)治者“言出法隨”，自行認(rèn)定與處理“違法”，無有任何掣肘②如我國封建社會長期的“行政兼理司法”傳統(tǒng)即是典型體現(xiàn)。。在專制社會，即使有所謂行政官員與司法官員的區(qū)分，也只是職能分工的不同，譬如人之手足之分，絕無現(xiàn)代分權(quán)制衡的意義。

在法治時(shí)代，社會公眾吸取專制時(shí)代的教訓(xùn)，將國家權(quán)力分解為立法、行政、司法三權(quán)，通過立法與司法限制適用廣泛、運(yùn)用靈活因而也是對公民權(quán)利與自由威脅最大的行政權(quán)。在法治時(shí)代，消極政府論成為社會思潮的主流，行政機(jī)關(guān)(政府)擔(dān)當(dāng)之角色限于“守夜人”，僅具有依法行政之權(quán)(責(zé))，認(rèn)定違法與決定處罰皆屬司法的當(dāng)然涵義，政府無權(quán)染指。

在當(dāng)今之福利時(shí)代，受發(fā)端于第二次世界大戰(zhàn)前夕的美國政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的成功事例尤其是戰(zhàn)后凱恩斯主義的影響，公眾對于政府運(yùn)用行政權(quán)力積極干預(yù)經(jīng)濟(jì)與社會事務(wù)的呼聲高漲，同時(shí)，經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展產(chǎn)生的日益繁多而復(fù)雜的社會事務(wù)客觀上也要求政府積極介入解決，這就不可避免地帶來了立法、司法與行政權(quán)之間的此消彼長。對于行政權(quán)擴(kuò)張而產(chǎn)生的行政權(quán)同司法權(quán)之間的關(guān)系問題，不同國家因其歷史文化傳統(tǒng)、社會發(fā)展?fàn)顩r、民族心理慣性等諸多因素的差別而采用不同的方式處理。

在大陸法系國家，除日本情況特殊之外，多數(shù)國家因歷史上中央集權(quán)制傳統(tǒng)影響深遠(yuǎn)，國家權(quán)力架構(gòu)上行政權(quán)處于優(yōu)勢地位，國民對國家權(quán)力持信賴而非防范態(tài)度，故而在處理司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系問題上，這些國家奉行司法與行政絕對分立原則，制定獨(dú)立的行政法，設(shè)立獨(dú)立于普通司法系統(tǒng)之外的行政法院或由行政系統(tǒng)自身來處理行政機(jī)關(guān)與相對人之間的爭議。在處理行政爭議的程序方面，行政法院采取介于行政程序與普通司法程序之間的獨(dú)立的行政訴訟程序處理案件。這種行政訴訟對行政相對人因行政機(jī)關(guān)侵權(quán)而給予的救濟(jì)是一種事后救濟(jì)，即行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)具有優(yōu)位性，無須在行政機(jī)關(guān)與相對人兩造平等的基礎(chǔ)上由司法機(jī)關(guān)予以居中裁斷;如果行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)有誤，侵害了相對人的合法權(quán)利，也只是在事后給予相應(yīng)補(bǔ)救而已。

在英美法系國家，因歷史原因王權(quán)受到一定限制，在國家權(quán)力架構(gòu)上立法權(quán)和司法權(quán)對行政權(quán)形成有力的牽制，國民對政府權(quán)力持不信任和防范的態(tài)度，故而在處理司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系問題上，英美國家(特別是美國)奉行司法與行政相互制衡原則，由普通法院依兩造平等的普通訴訟程序處理行政機(jī)關(guān)與相對人之間的爭議，行政機(jī)關(guān)相對于相對人而言并無優(yōu)位性①早期的英美法系國家學(xué)者對大陸法系國家獨(dú)立的行政法之說嗤之以鼻。如英國學(xué)者戴西在1885年出版的《憲法研究導(dǎo)論》中認(rèn)為，行政法是法國的東西，是保護(hù)官吏特權(quán)的法律。這種偏見一直遷延很長時(shí)間，直到1935年，英國高等法院首席法官休厄特還說行政法是大陸法的行話，為英國人所不能理解。。即使在第二次世界大戰(zhàn)之后，英美等國因社會形勢變化導(dǎo)致行政權(quán)積極擴(kuò)張而產(chǎn)生了所謂的“獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)”，這些機(jī)構(gòu)集行政權(quán)、立法權(quán)、司法權(quán)于一身，其做出的處理決定亦無終裁性，也要受法院復(fù)審制約［13］。至于日本，因第二次世界大戰(zhàn)后受美國法影響甚大，法律程序中的平等對抗性也十分明顯。根據(jù)1949年《日本憲法》規(guī)定，一切司法權(quán)屬于法院，并“不得設(shè)置特別法院”。據(jù)此日本廢除了戰(zhàn)前仿照德國設(shè)立的行政裁判所系統(tǒng)，將行政案件的審判權(quán)全部交給普通法院系統(tǒng)——司法裁判所行使，真正形成了一元化的司法體制。日本甚至將戰(zhàn)前制定的《違警罪即決條例》和《警察犯處罰條例》視為違憲，并于1949年另行頒布《輕犯罪法》。日本《輕犯罪法》規(guī)制的是危害較輕的行為，具有治安法規(guī)的性質(zhì)，但是，警察機(jī)關(guān)只有告訴權(quán)，處理權(quán)卻屬于司法裁判所［14］。

反映此種社會形勢變遷對法律影響的典型事例當(dāng)屬德國所謂“行政犯”(即行政違法行為)的法律歸屬問題的戲劇性變化。18世紀(jì)至19世紀(jì)中期，德意志諸邦仍處于封建專制社會，理論界主流也認(rèn)可所謂“警察犯”(Vebertretung)與“警察刑法”(Polizeistrafgesefz)的概念。所謂警察犯，即由行政官廳(警察)依據(jù)專門立法(警察刑法)處罰違法者。著名刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈于1813年為拜耶州起草刑法時(shí)，就將違法行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)容分為“法律破壞”和“警察違反”兩種。費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，傳統(tǒng)意義上的刑法典僅應(yīng)規(guī)定“法律破壞”，具體可分為重罪和輕罪;對于“警察違反”即“違警罪”，應(yīng)規(guī)定在專門的警察刑法中。費(fèi)爾巴哈的這一設(shè)計(jì)首先在弗登堡1839年《警察刑法典》中得以實(shí)現(xiàn)，隨后，黑森、巴伐利亞、巴登先后于1847年、1861年和1863年制定了所謂的《警察刑法典》。但隨著社會形勢的發(fā)展，到1871年德國刑法典制定之時(shí)，許多學(xué)者與社會名流便紛紛對警察刑法發(fā)表反對意見，甚至認(rèn)為，“任何想?yún)^(qū)分警察犯與刑事犯的努力都是徒勞無益的”［15］。最終，1871年《德國刑法典》又將違警行為納入其中，如此便形成重罪、輕罪、違警罪三分法的立法格局。第二次世界大戰(zhàn)之后，面對社會發(fā)展對行政權(quán)積極作為的客觀需要，聯(lián)邦德國于1949年和1952年制定了《經(jīng)濟(jì)刑法典》和《違反秩序法典》，并最終通過全面修改《經(jīng)濟(jì)刑法典》、《違反秩序法典》和制定頒布新《刑法典》(即1975年聯(lián)邦德國刑法)，犯罪行為與違反秩序行為徹底實(shí)現(xiàn)了分離?！?975年1月1日(即德國新刑法生效之日——引者注)之后，當(dāng)時(shí)的全部違章行為，即那些過去使用500馬克以下罰金或者6個(gè)星期以下關(guān)押進(jìn)行懲罰的行為，都從刑法典(舊版本刑法典第360條以下)中被清除出去，轉(zhuǎn)變成為違反秩序行為中的重要組成部分。另外，那些僅僅使用罰款加以懲罰的違反秩序行為的數(shù)量，仍然一直處于穩(wěn)定增長的狀態(tài)之中?！保?6］根據(jù)德國違反秩序法的規(guī)定，對違反秩序行為的追究與處罰權(quán)歸屬于行政機(jī)關(guān)，相對人如對處罰決定不服可向行政機(jī)關(guān)申訴，并通過行政機(jī)關(guān)向法院申訴。由此可見，這種違反秩序行為屬于行政違法而非刑事違法(犯罪)的范疇。德國學(xué)術(shù)界也認(rèn)為，違反秩序行為的本質(zhì)是一種倫理中性的“行政不服從”(Verwaltungsungehorsam)，與本質(zhì)是“法益侵害”、倫理上受否定評價(jià)的犯罪分屬不同的畛域。至于今日德國理論研究中有時(shí)仍稱違反秩序法為“行政刑法”，但學(xué)術(shù)界皆認(rèn)可其并非真正嚴(yán)格意義的“刑法”了，只是約定俗成之語而已。

具體到我國實(shí)際情況而言，我國是一個(gè)發(fā)展中大國，仍處于社會主義初級階段，改革開放后雖有很大發(fā)展，但總體而言經(jīng)濟(jì)和社會狀況仍十分落后;同時(shí)，當(dāng)前我國面臨著世界新科技革命與經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮，機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存。這些客觀條件決定了我們面臨一個(gè)歷時(shí)性問題要在共時(shí)性中解決的局面。我國要想在相對較短的時(shí)期內(nèi)趕超發(fā)達(dá)國家，不可能走歐美國家自然演進(jìn)式的發(fā)展道路，必須借鑒一些后起的新興國家(如日本、德國等)的成功經(jīng)驗(yàn)，由政府積極運(yùn)用行政權(quán)力引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展。因此，在我國，行政權(quán)相對于立法和司法處于相對優(yōu)位的國家體制結(jié)構(gòu)在一個(gè)相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)不會改變，行政機(jī)關(guān)擁有在法律規(guī)定的范圍內(nèi)相對較大的自由裁量權(quán)(包括對行政違法行為的管轄權(quán))也勢所難免。而且，行政違法行為數(shù)量繁多，案情瑣碎，專業(yè)性很強(qiáng)，適宜由行政機(jī)關(guān)處理;我國當(dāng)前的司法資源又很有限，如果這些案件都由司法機(jī)關(guān)適用司法程序解決則恐當(dāng)前負(fù)荷業(yè)已十分沉重的司法機(jī)關(guān)不勝訟累。(例如，每年全國僅治安案件發(fā)案數(shù)就大大超過刑事案件發(fā)案數(shù)。關(guān)于我國刑事案件與治安違法案件的數(shù)量對比，詳見下表)另一方面，對于行政違法行為的處罰畢竟相對較輕，即使發(fā)生錯誤，我國也已建立起一系列卓有成效的制度予以事后救濟(jì)①根據(jù)我國法律規(guī)定與國家體制，對于行政機(jī)關(guān)侵犯行政相對人權(quán)利引起的救濟(jì)途徑，主要有向人大常委會提出申訴、向行政監(jiān)察機(jī)關(guān)提出控告、信訪、行政復(fù)議和行政訴訟等。其中行政復(fù)議和行政訴訟是法律規(guī)定的兩種主要救濟(jì)方式。。因此，這種制度安排是適應(yīng)我國當(dāng)前和今后一個(gè)相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展要求的。

1986—1997年全國刑事案件和治安違法案件數(shù)量表

由上述分析可見，在我國，刑法個(gè)罪條文中明確規(guī)定犯罪的罪度具有合理性。但這種罪度規(guī)定是否就會“因欠缺客觀之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而容易形成主觀擅斷之做法，致嚴(yán)重破壞罪刑法定原則”，甚至“了無保障功能而言”呢?

筆者認(rèn)為，上述批判有言過其實(shí)之嫌，持此論者僅從事物表象之一隅觀察而缺乏綜觀大局的全面考量和對此中機(jī)理的深入分析。事實(shí)上，由于非犯罪化思潮的影響和輕微危害行為入罪本身的不合理性，在實(shí)踐中，現(xiàn)代世界各國對于構(gòu)成犯罪都要求行為危害程度相對較為嚴(yán)重。由于國(區(qū))情不同，各個(gè)國家(地區(qū))解決這一問題的方法也有一定差別:

第一種途徑是通過立法規(guī)定罪度以限制入罪范圍，一般稱之為“立法定性加定量”，這方面的立法以中國、俄羅斯等國為代表。此種方法的特色前已述及，茲不贅述。

第二種途徑是通過司法實(shí)踐中對立法規(guī)定的合理解釋限制入罪范圍，以日本、我國臺灣地區(qū)為代表。如前所述，日本刑法中關(guān)于犯罪只有行為類型的規(guī)定，而無危害程度的要求。但在司法實(shí)踐中，并非只要行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件就必定構(gòu)成犯罪。以前述盜竊罪為例，1999年日本盜竊罪的檢舉人數(shù)為172147人，其中由警察機(jī)關(guān)處理的是32759人，由檢察機(jī)關(guān)以不起訴處理的是22380人，請求公判的31535人，送至家庭裁判所的85431人，而實(shí)際上被判處刑罰的只有15337人［17］。由此可見，盡管根據(jù)日本刑法第235條規(guī)定，竊取他人財(cái)物皆為盜竊罪，但司法實(shí)踐中仍有相當(dāng)數(shù)量未被作為犯罪處理。這種處理方法一般稱之為“立法定性，司法定量”，其法律根據(jù)并不明確，而是理論界通過對犯罪本質(zhì)的深入研究而提出來的。在日本，是通過對構(gòu)成要件予以實(shí)質(zhì)性的解釋，提出所謂“可罰的違法性”理論來限制入罪范圍的。

所謂可罰的違法性，是指行為的違法性需要刑罰這種強(qiáng)力的對策，具有與刑罰相適合的質(zhì)與量。作為質(zhì)的問題，是指違法性雖然并不能說是輕微的，但是，其違法行為的質(zhì)與刑罰不相適合(例如，近親相奸和同性間的猥褻行為，在刑法上沒有規(guī)定為犯罪);作為量的問題，是指在犯罪中都各自被預(yù)定了一定嚴(yán)重程度的違法性，即使看起來行為符合犯罪類型(構(gòu)成要件)，但是，其違法性極其輕微(零細(xì)的反法行為)，沒有達(dá)到法所預(yù)定的程度時(shí)，就不成立犯罪。更進(jìn)一步而言，犯罪構(gòu)成要件中以其典型事態(tài)為中心，預(yù)定了一定類型性程度的嚴(yán)重性，沒有滿足這種程度的違法性的行為就缺乏構(gòu)成要件符合性。作為可罰的違法性的標(biāo)準(zhǔn)，第一是法益侵害乃至實(shí)害的輕微性即微罪性，第二是引起被害的行為脫離社會相當(dāng)性的程度輕微，綜合兩者，認(rèn)為沒有滿足某構(gòu)成要件所預(yù)想程度的違法性的最低標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就否定構(gòu)成要件符合性本身［18］。

日本戰(zhàn)前大審院對“一厘事件”的判決是“可罰的違法性”理論運(yùn)用于實(shí)踐的典型體現(xiàn)。該案案情如下:日本櫪木縣有煙農(nóng)某，因私制煙草，被訴違反煙草專賣法，并扣押其私制煙草重約7分，價(jià)值1厘。該案初由宇都宮地方裁判所以犯罪證據(jù)不足為由判決無罪，嗣經(jīng)東京控訴院改判有罪并處罰金10元，后經(jīng)大審院撤銷第二審判決改判無罪。大審院判決理由稱:“凡于純?nèi)晃锢碓瓌t，而斷物界現(xiàn)象，并觀察事物者，其有無之間，界限至明。故雖秋毫之末，茍有如上之事實(shí)，則必常視為‘有’，而不以事涉零細(xì)，視其為‘無’也。惟于公民共同生活關(guān)系立場而觀察事物時(shí)，則又不得以物理之觀念為準(zhǔn)據(jù)，由此見地而言，則人類非行之零細(xì)事項(xiàng)，除特殊惡性之行為，須予以計(jì)算外，而以任之不問為常態(tài)，此無他，蓋于此種行為，實(shí)無過問之必要，茍問之，反致蒙受損失。較之付諸不問之害惡為大故也。此誠一般公民共同生活關(guān)系上所承認(rèn)之觀念。是以當(dāng)解釋刑法及其他刑罰法時(shí)，當(dāng)考慮究應(yīng)從于物理學(xué)之觀念，抑從于共同生活之觀念。若依前者，則雖如粒粟、滴水之微，倘于刑罰法有禁制侵害法益之明文，而侵害之者，則無需考慮其為任何場合，均得適用該法，以執(zhí)行其刑罰。然刑罰者，究非專為前述零細(xì)之場合而設(shè)，雖任何人亦皆不得爭執(zhí)，蓋刑罰法者，系規(guī)定共同生活條件之法規(guī)，以維社會秩序?yàn)槲┮恢康?，所以?dāng)其解釋之時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)乎所表現(xiàn)之共同生活觀念，而不得從乎物理觀念。由是于零細(xì)之違法行為，除認(rèn)為犯人有危險(xiǎn)性之特殊情況下而予以執(zhí)行外，如于共同生活觀念之刑罰制裁下，認(rèn)定無要求法律以保護(hù)其法益時(shí)，即無需臨之以法。人情如此，立法之旨趣遂不得不存乎其中，故于無危害共同生活之零細(xì)不法行為付之不問者，非為犯罪檢舉上之問題，實(shí)刑罰法解釋上之問題，任之不問，實(shí)合于立法精神，及解釋法例之原理也!從而于此種違法行為，雖具有刑罰法條文規(guī)定之物的條件，亦可斷定不能構(gòu)成有罪，因其行為零細(xì)，且并無危險(xiǎn)性也。況犯罪能否構(gòu)成，乃屬法律問題，其分際無須介入物理性，而應(yīng)取決于健全共同生活上之觀念，除此之外別無他道可循。就本案所認(rèn)定之事實(shí)言之，被告怠納之煙草不過7分，如不顧費(fèi)用及手續(xù)之繁苛，而強(qiáng)以誅求，則違背稅法之精神，寧若付之不問為愈也。況被告之所為，除怠納零細(xì)之煙草之外，實(shí)別無任何危險(xiǎn)狀況之存在，業(yè)經(jīng)原判決述明，該被告所為，并不構(gòu)成犯罪?！保?9］第二次世界大戰(zhàn)后，日本亦有多件判例明確認(rèn)可可罰的違法性觀念。如三友炭坑事件、全遞東京中郵事件等［20］。

在我國臺灣地區(qū)也有類似的判例。如1985年我國臺灣地區(qū)臺上字第4225號判決稱:“行為雖適合犯罪構(gòu)成要件之規(guī)定，但如無實(shí)質(zhì)之違法性時(shí)，仍難以成立犯罪。本件上訴人擅用他人之空白信紙一張，雖其行為適合《刑法》第三百三十五條第一項(xiàng)之侵占罪構(gòu)成要件，但該信紙一張所值無幾，其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上，尚難認(rèn)有科以刑罰之必要。且此種行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實(shí)質(zhì)之違法性，而不應(yīng)繩之以法。”［21］

第三種途徑是通過綜合使用多種方法限制入罪范圍，以德國為代表。在德國的法律規(guī)定與司法實(shí)踐中，劃分罪與非罪的基本方法主要有以下三種:1．邊緣構(gòu)成加酌定起訴的方法;2．輕微行為不處罰的方法;3．諒解與協(xié)商的方法［22］。

邊緣構(gòu)成加酌定起訴劃分罪與非罪的方法，是指在刑法典中規(guī)定一種罪與非罪的邊緣構(gòu)成，在刑事訴訟法中規(guī)定適用這一構(gòu)成時(shí)的酌定起訴制度，將兩者有機(jī)結(jié)合起來，通過司法實(shí)踐解決罪與非罪界限的—種方法。在德國經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域，這種方法主要適用于財(cái)產(chǎn)犯罪方面的罪與非罪區(qū)分。德國刑法典第248a條是在財(cái)產(chǎn)犯罪方面規(guī)定的典型的邊緣構(gòu)成。該條規(guī)定:“在第242條和第246條案件中盜竊和貪污輕微財(cái)產(chǎn)的，告訴才處理;但是刑事追訴機(jī)關(guān)因?yàn)樘厥獾墓怖嬲J(rèn)為應(yīng)當(dāng)主動進(jìn)行干預(yù)的除外?！痹撘?guī)定不僅適用于盜竊罪和貪污罪，而且適用于詐騙罪、電信詐騙罪、背信罪、包庇罪和窩贓罪等。德國刑事訴訟法第153條第1款規(guī)定:“如果刑事程序以輕罪為處理對象，在行為人罪過將被視為輕微并且不存在追究責(zé)任的公共利益時(shí)，經(jīng)負(fù)責(zé)開庭審理的法院同意，檢察院可以停止追究。對于那些以侵犯財(cái)產(chǎn)為目的的輕罪，如果行為造成的損害輕微，即使使用最低法定刑罰進(jìn)行懲罰仍然不合適的案件，檢察院可以不經(jīng)法院同意而停止追究?！钡聡淌略V訟法第153a條又規(guī)定，對于可以使用最低法定刑罰進(jìn)行懲罰的案件，在法院與被告都同意的情況下，通過安排被告賠償損失、向公共福利機(jī)構(gòu)或者國家財(cái)政交付一定數(shù)額的金錢等條件，可以有條件地取消提起公訴，只要這種安排足以排除公眾對刑事追究的興趣，并且不與罪行的嚴(yán)重程度相對抗。同樣，法院在提起公訴之后，經(jīng)檢察院與被告同意，可以依照同樣的條件撤消案件?！啊缎淌略V訟法》第153條和第153條a關(guān)于輕微犯罪的處理規(guī)定，因原東德仍然有效的1990年9月13日《鄉(xiāng)鎮(zhèn)仲裁處法》而得到補(bǔ)充(根據(jù)兩德統(tǒng)一條約)。根據(jù)該法第40條的規(guī)定，如果有望通過非訴訟手段結(jié)案，尤其以賠償或者犯罪人與被害人和解的方式結(jié)案，且不提起公訴也不違背國家利益的，檢察院可將情節(jié)輕微的案件委托仲裁處處理。”［23］在司法實(shí)踐方面，價(jià)值是否“輕微”基本上是根據(jù)聯(lián)邦法院的判例來確定的。其中較有影響的判例中被認(rèn)定為價(jià)值輕微的物品有:一只雞，價(jià)值5馬克(1954年);兩包石灰，價(jià)值8馬克(1957年);兩瓶燒酒，共值14馬克(1966年);夾心巧克力糖，價(jià)值20馬克(1967年);三包肉，共值37馬克(1979年);一箱甜橙，價(jià)值不足50馬克(1981年);一個(gè)錢包，價(jià)值29．95馬克;圣誕樹上的小裝飾，價(jià)值52．85馬克(1984年);20馬克紙幣(1987年)。目前，價(jià)值輕微的界限大致為50馬克左右?！斑@兩條避免刑事訴訟的途徑具有巨大的而且是越來越重要的實(shí)踐意義。即使在檢察機(jī)構(gòu)提起公訴之后，法院在同等條件下，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)和被告人同意的，同樣可以終止訴訟程序?！保?4］

通過立法對輕微行為不處罰的規(guī)定來解決罪與非罪的界限問題，典型的例子是德國刑法典第326條危害環(huán)境處理垃圾罪規(guī)定。該條第5款規(guī)定:“由于垃圾數(shù)量很少，明顯地排除了對環(huán)境，尤其是對人、水、空氣、土地、可食動物或者可食植物的有害影響時(shí)，行為不予刑法處罰?！贝送?，德國稅法第398條規(guī)定，偷逃稅收的數(shù)額輕微或者不當(dāng)獲得的稅收利益輕微的，如果行為人的罪責(zé)輕微因而不存在刑事追究的公眾興趣的，可以不經(jīng)有管轄權(quán)的法院批準(zhǔn)而中止調(diào)查。這一規(guī)定也含有輕微行為不處罰的意蘊(yùn)。

諒解與協(xié)商是德國當(dāng)前處理經(jīng)濟(jì)犯罪中區(qū)分罪與非罪的另一個(gè)重要方法。在這種類似美國辯訴交易的方式中，案件參與人不采取過去必須嚴(yán)格遵守的那種在開庭之前不進(jìn)行相互接觸的法律程序，而是盡可能早地坐在一起討論案件的事實(shí)問題與法律問題，以形成合法的對刑事判決的統(tǒng)一認(rèn)識。辯護(hù)方、控訴方和法庭三方協(xié)商可能有認(rèn)定有罪、從輕處罰、認(rèn)定無罪三種結(jié)果。

由此可見，在實(shí)踐中，現(xiàn)代世界各國構(gòu)成犯罪皆有罪度要求，某些論者厚此薄彼的偏見是不能成立的。究其實(shí)質(zhì)，這種偏見源于對明確性原則的誤解。筆者認(rèn)為，從罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)——保障法的安定性與國民對其行為后果的預(yù)測可能性出發(fā)，刑法條文規(guī)定當(dāng)然應(yīng)當(dāng)盡可能明確?！帮@然，使人不得不進(jìn)行解釋的含混性本身是另一個(gè)弊端。尤其糟糕的是:法律是用一種人民所不了解的語言寫成的，這就使人民處于對少數(shù)法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運(yùn)。這種語言把一部莊重的公共典籍簡直變成一本家用私書?！保?5］對于我國而言，我國改革開放初期立法指導(dǎo)思想雖有“宜粗不宜細(xì)”之說，但當(dāng)時(shí)我國面臨的實(shí)際情況是“立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文可以開始粗一點(diǎn)，逐步完善，有的法規(guī)可以先試搞，然后經(jīng)過總結(jié)提高，制定全國通行的法律。修改補(bǔ)充法律，成熟一條就修改補(bǔ)充一條，不要等待‘成套設(shè)備’?？傊斜葲]有好，快搞比慢搞好”［26］。因此所謂“宜粗不宜細(xì)”之說實(shí)乃特殊情況下的無奈之舉，我國立法者也是以“對一些原來比較籠統(tǒng)、原則的規(guī)定，盡量把犯罪行為研究清楚，做出具體規(guī)定”作為1997年刑法的立法方向①參見王漢斌于1997年3月6日在八屆人大五次會議上所作《關(guān)于中華人民共和國刑法(修訂草案)的說明》。。因而關(guān)鍵在于對明確性要求作何種理解。筆者認(rèn)為，如同其他概念一樣，明確性也只具有相對的意義。產(chǎn)生這種局限性的根本原因在于，“人類深謀遠(yuǎn)慮的程度和文字論理能力不足以替一個(gè)廣大社會的錯綜復(fù)雜情形作詳盡的規(guī)定”［27］。對于法律領(lǐng)域而言，由于法律概念是人類語言的產(chǎn)物而非自然客體的產(chǎn)物，然而我們語言的豐富程度和精妙程度還不足以反映自然現(xiàn)象在種類上的無限性、自然要素的組合與變化以及一個(gè)事物向另一個(gè)事物的逐漸演變過程，而這些演變則具有如我們所理解的那種客觀現(xiàn)實(shí)的特性。用亨廷頓·凱恩斯的話講，世界上的事物比用來描述它們的語詞多得多。不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力，現(xiàn)實(shí)中始終有一些為嚴(yán)格和明確的語言分類所無能為力的細(xì)微差異與不規(guī)則情形。因此，在法律的各個(gè)領(lǐng)域中，我們都可發(fā)現(xiàn)棘手的難以確定的兩可情況，亦即邊緣情況［28］。

那么，這種立法規(guī)定上無法避免的一定程度的模糊性是否有礙于罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而在本質(zhì)上有礙于保障法的安定性與國民對其行為后果的預(yù)測可能性呢?或者從另一個(gè)角度而言，這種立法上的一定程度的模糊性是否等同于我國古代思想家所稱“刑不可知，則威不可測”呢?筆者認(rèn)為，法律規(guī)定與法律規(guī)范是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。稱其聯(lián)系，是因?yàn)榉梢?guī)范寓于法律規(guī)定之中，法律規(guī)定是法律規(guī)范的物質(zhì)載體與表現(xiàn)形式;稱其區(qū)分，是因?yàn)榉梢?guī)范是立法者向具有行為能力者發(fā)出的禁令或命令，法律規(guī)定是立法者規(guī)定執(zhí)法者(包括行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān))與守法者(公民、法人及其他非法人團(tuán)體)面對某種情況如何處理的文本②西方法律發(fā)展史上早有學(xué)者提出區(qū)分法規(guī)與規(guī)范的思想。如當(dāng)代刑法理論構(gòu)筑的基石性理念之一——行為無價(jià)值論的鼻祖、德國學(xué)者賓丁即是以嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)與規(guī)范的規(guī)范論(Normentheorie)為原點(diǎn)構(gòu)建其理論體系。。如我國刑法第二百六十四條為法律規(guī)定，而該條中蘊(yùn)含的“禁止盜竊”則為法律規(guī)范。如果法律規(guī)范模糊(例如法律在是否承認(rèn)所有權(quán)進(jìn)而是否禁止盜竊問題上態(tài)度曖昧)，則國民必將因?qū)π袨楹蠊麩o法預(yù)測而感到無所適從，法的安定性亦無法實(shí)現(xiàn);但即使法律規(guī)定具有一定程度的模糊性，此中蘊(yùn)含的法律規(guī)范則未必就不清晰明確(如雖然我國刑法第二百六十四條“數(shù)額較大”與“多次盜竊”的規(guī)定有一定的概括性，但其中蘊(yùn)含的“禁止盜竊”這一法律規(guī)范則是明晰的，國民根據(jù)該條規(guī)定仍可明確知悉盜竊他人財(cái)物的行為是現(xiàn)行法律所不容許的)，國民對其行為的法律評價(jià)與后果仍可預(yù)知，而國家也因此種行為選擇的自愿性而獲得對行為人適用刑罰的正當(dāng)性，法的安定性并未受到傷害。因此，現(xiàn)代社會立法上這種一定程度的模糊性實(shí)乃情非得已，可謂人類抽象理性與現(xiàn)實(shí)多彩世界妥協(xié)的產(chǎn)物，其立論基礎(chǔ)仍是現(xiàn)代民主主義，與專制社會立論于國家威權(quán)主義之上的所謂“刑不可知，則威不可測”一論殊為不同。

三、罪度的完善問題

如上所述，罪度在我國犯罪成立中不可或缺，在此意義上，我國刑法中的犯罪皆可稱為“廣義的情節(jié)犯”。在犯罪成立方面，罪度即行為構(gòu)成犯罪所必需的危害程度問題占有至關(guān)重要的地位。但對于罪度即行為危害性的考量，我國刑法未作任何限制，實(shí)踐中得由司法者根據(jù)具體情形中的主觀與客觀一切事實(shí)綜合認(rèn)定。如此則未免有司法裁量權(quán)過大之虞。從限制定罪方面過大的自由裁量權(quán)、統(tǒng)一司法、實(shí)現(xiàn)公平角度來考慮，不妨對罪度問題的立法規(guī)定方式予以調(diào)整完善。

一方面，如前所述，這種立法規(guī)定的一定的模糊性雖情非得已，而且“當(dāng)人們著手使某一術(shù)語更加精確時(shí)，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，他用來消除所論及的模糊性的那個(gè)術(shù)語本身又是模糊的，因此，消除一個(gè)給定術(shù)語的模糊性，這是一個(gè)不切實(shí)際的目標(biāo)。我們所希望做到的，至多是漸漸地接近于消除模糊性”［29］，但經(jīng)過長期的實(shí)踐，我們總是能在豐富多樣的個(gè)性中總結(jié)出若干共性經(jīng)驗(yàn)。這些共性經(jīng)驗(yàn)不妨規(guī)定于刑法總則之中，為司法者裁斷具體情形下行為危害性是否達(dá)到構(gòu)成犯罪的程度提供參考。在這方面，意大利刑法的有關(guān)規(guī)定值得稱道。該法在總則中對普通加重情節(jié)和普通減輕情節(jié)作了統(tǒng)一規(guī)定。該法第61條規(guī)定:“下列情節(jié)，當(dāng)不屬于犯罪構(gòu)成要件或者特別加重情節(jié)時(shí)，使犯罪變得更加嚴(yán)重:(1)出于惡劣的或者無聊的理由實(shí)施行為的;(2)為執(zhí)行或者掩蓋另一犯罪而實(shí)施犯罪的，為使自己或其他人獲得或者保存犯罪產(chǎn)物、收益或代價(jià)的，或者為使另一犯罪不受處罰而實(shí)施犯罪的;(3)在過失犯罪中，盡管預(yù)見到結(jié)果仍實(shí)施行為的;(4)采用了虐待手段，或者以殘酷待人的方式實(shí)施行為的;(5)利用特定的時(shí)間、地點(diǎn)或者人身?xiàng)l件，以阻礙公共的或者個(gè)人的防衛(wèi)的;(6)犯罪人在有意逃避針對前一犯罪發(fā)出的逮捕或拘禁令的執(zhí)行期間實(shí)施犯罪的;(7)在侵犯財(cái)產(chǎn)罪、其他對財(cái)產(chǎn)造成侵犯的犯罪或者出于營利目的而實(shí)施的犯罪中，使犯罪被害人遭受特別嚴(yán)重的財(cái)產(chǎn)損失的;(8)加重或者試圖加重已實(shí)施的犯罪后果的;(9)濫用職權(quán)或者違反與公共職能、公共服務(wù)或宗教司鐸身份有關(guān)義務(wù)而實(shí)施行為的;(10)針對正在履行職務(wù)或服務(wù)的公務(wù)員、受委托從事公共職務(wù)的人員、具有天主教或國內(nèi)合法宗教司鐸身份的人員、外國的外交代表或者領(lǐng)事而實(shí)施侵犯行為的，或者出于行使上述職務(wù)或服務(wù)的原因而實(shí)施侵犯行為的;(11)濫用家庭權(quán)力或關(guān)系、公務(wù)關(guān)系、提供勞務(wù)的關(guān)系、共同生活關(guān)系或者接待關(guān)系而實(shí)施行為的?！钡?2條規(guī)定:“下列情節(jié)，當(dāng)不屬于犯罪構(gòu)成要件或者特別減輕情節(jié)時(shí)，使犯罪變得較輕:(1)出于具有特殊道德或社會意義的理由實(shí)施行為的;(2)在因他人非法行為造成的義憤狀態(tài)中做出反應(yīng)的;(3)在動亂人群的誘使下實(shí)施行為的，只要不屬于法律或者主管機(jī)關(guān)所禁止的會議或集會，并且犯罪人不是重罪或違警罪的慣犯、職業(yè)犯或傾向犯;(4)在侵犯財(cái)產(chǎn)罪或其他對財(cái)產(chǎn)造成侵犯的犯罪中，使犯罪被害人遭受的財(cái)產(chǎn)損失特別輕微的;或者在出于營利目的而實(shí)施的犯罪中，所追求的或者獲取到的利益特別微小，并且造成的損害或危險(xiǎn)后果特別輕微的;(5)被害人的故意行為與犯罪人作為或者不作為共同造成結(jié)果的;(6)在審判前，通過賠償損失或者在可能情況下通過返還，完全彌補(bǔ)了損害的;或者，在審判前并且在第56條最后一款規(guī)定的情況之外，采取措施自動地和有效地消除或者減輕犯罪的損害或危險(xiǎn)后果的。”雖然意大利刑法中的這些規(guī)定是關(guān)于犯罪加重或減輕情節(jié)的總結(jié)，與我們所稱的犯罪成立意義上的情節(jié)或曰罪度不同，但這種立法技術(shù)和思路仍值得我們借鑒。

另一方面，對于刑法分則中規(guī)定的個(gè)罪的危害程度的考量問題，則因每種犯罪的特點(diǎn)而不同。如果將各種犯罪的嚴(yán)重危害性表現(xiàn)都規(guī)定于刑法中，則刑法不免失于龐雜。因此，從立法技術(shù)方面考慮，刑法分則中個(gè)罪的危害程度問題宜由有權(quán)機(jī)關(guān)通過立法、司法解釋統(tǒng)一加以具體化的方法來達(dá)到完善的目的。

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