李長(zhǎng)兵 彭志剛 古 芳

（1.中國(guó)地質(zhì)大學(xué)，北京 100083；2.中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所，北京 100089）

論刑法對(duì)醫(yī)療技術(shù)革命挑戰(zhàn)的司法應(yīng)對(duì)

李長(zhǎng)兵彭志剛古 芳

（1.中國(guó)地質(zhì)大學(xué)，北京 100083；2.中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所，北京 100089）

醫(yī)療技術(shù)革命在給人類(lèi)帶來(lái)巨大的福祉的同時(shí)，也給刑法帶來(lái)了挑戰(zhàn)：通過(guò)對(duì)倫理的沖擊直接或者間接地影響刑法，對(duì)罪刑法定原則的挑戰(zhàn)。應(yīng)探索在倫理背景下的刑事司法中罪刑法定的形式和實(shí)質(zhì)側(cè)面，尋求其實(shí)質(zhì)正當(dāng)性與實(shí)現(xiàn)平衡的手段。只有找到擴(kuò)張解釋的彈性與限度，并創(chuàng)造性地采用理論創(chuàng)新的方法，才能取得實(shí)質(zhì)意義上的平衡。

醫(yī)療技術(shù)；刑法；擴(kuò)張解釋?zhuān)焕碚搫?chuàng)新

一、問(wèn)題的提出

醫(yī)療技術(shù)革命在給人類(lèi)帶來(lái)巨大福祉的同時(shí)，也給刑法帶來(lái)了挑戰(zhàn)。首先，醫(yī)療技術(shù)革命通過(guò)對(duì)倫理的沖擊直接或者間接地挑戰(zhàn)刑法。試舉一例，從腦死亡者身上摘取器官用于移植的行為構(gòu)成故意傷害罪還是構(gòu)成故意殺人罪？這一問(wèn)題的答案與腦死亡是否被認(rèn)作刑法上的死亡標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)。若承認(rèn)腦死亡為死亡標(biāo)準(zhǔn)，則無(wú)罪；若不承認(rèn)腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，摘取器官造成死亡就構(gòu)成故意殺人罪，未造成死亡的則構(gòu)成故意傷害罪。但是，腦死亡能否被接受，取決于公眾的生命倫理認(rèn)知。遺憾的是，公眾迄今為止對(duì)此還沒(méi)有達(dá)成共識(shí)?？墒?，刑法卻不能對(duì)此類(lèi)行為不予回應(yīng)。其次，醫(yī)療技術(shù)革命對(duì)罪刑法定原則進(jìn)行了挑戰(zhàn)，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，對(duì)刑法條文要素概念的沖擊。醫(yī)療技術(shù)革命使人們對(duì)生與死的本質(zhì)有了更深刻的認(rèn)識(shí)，生與死的概念、界限是刑法保護(hù)的基礎(chǔ)，醫(yī)療技術(shù)革命不斷修正生與死的概念，和刑事法之間永遠(yuǎn)存在一個(gè)時(shí)間差。在舊的觀念已經(jīng)動(dòng)搖而新觀念沒(méi)有占據(jù)統(tǒng)治地位之前，刑法應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)這種危機(jī)呢？第二，醫(yī)療技術(shù)革命導(dǎo)致傳統(tǒng)犯罪行為、形態(tài)的變異。比如犯罪構(gòu)成的變異、社會(huì)危害性的變異，以前可能構(gòu)罪的犯罪行為改變?yōu)榉亲?，反之亦然。在這種情況下，如何適用罪刑法定原則？第三，醫(yī)療技術(shù)革命有可能催生新形態(tài)的犯罪行為。比如，走私基因附著物、非法組織代孕、走私器官，刑法對(duì)此類(lèi)行為并未做出完善的規(guī)定，這給相關(guān)法益保護(hù)帶來(lái)了極大的困難。

對(duì)醫(yī)療技術(shù)革命帶來(lái)的挑戰(zhàn)，各國(guó)依據(jù)本國(guó)法律運(yùn)行的不同模式采取了不同的應(yīng)對(duì)。這些應(yīng)對(duì)有時(shí)候表現(xiàn)出一定的差異性。以安樂(lè)死為例，日本屬于成文法國(guó)家，其應(yīng)對(duì)安樂(lè)死的挑戰(zhàn)時(shí)傾向于在刑法的框架內(nèi)尋找去罪的理由：比如緊急避險(xiǎn)和因果關(guān)系不成立。 美國(guó)作為英美法系的代表則秉承憲法高于其他一切法律的傳統(tǒng)，經(jīng)常在憲法中尋找根據(jù)?！睹绹?guó)憲法第一修正案》之“國(guó)會(huì)不得制定下列事項(xiàng)的法律：確立國(guó)教或禁止信教自由……”、《美國(guó)憲法第八修正案》之“……不得施加殘酷和異常的刑罰”、《美國(guó)憲法第十四修正案》保護(hù)隱私權(quán)的條款等均曾作為具體案件中的裁判依據(jù)。

我國(guó)作為成文法國(guó)家，一直試圖以立法應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)。近年來(lái)，部分學(xué)者開(kāi)始反思立法化解決問(wèn)題的效果。有的學(xué)者開(kāi)始提出在現(xiàn)有的刑法框架內(nèi)尋找去罪機(jī)制和非犯罪化路徑，有人建議將其他因醫(yī)療技術(shù)帶來(lái)的越界行為通過(guò)司法路徑納入現(xiàn)有刑事法規(guī)制的軌道。但這種司法應(yīng)對(duì)還缺乏系統(tǒng)的理論化的指引，本文正是基于這種理念嘗試探尋司法化的應(yīng)對(duì)方法。

二、以擴(kuò)張解釋方法追尋司法解決的路徑

（一）擴(kuò)張解釋的必要性與可行性

如前所述，醫(yī)療技術(shù)革命在拓展人類(lèi)生活空間的同時(shí)，也給犯罪留下了空間。首先，醫(yī)療技術(shù)革命飛速發(fā)展的一部分消極后果是導(dǎo)致了某些基于對(duì)象、手段等的衍生犯罪行為。從對(duì)象衍生出來(lái)的犯罪行為主要指以基因附著物作為犯罪對(duì)象的行為，例如，走私人類(lèi)基因附著物的行為；以基因信息作為犯罪對(duì)象的行為，例如，非法泄露他人以基因信息作為專(zhuān)利內(nèi)容的行為；以人體組織作為犯罪對(duì)象的行為，例如，盜竊他人卵細(xì)胞或者骨髓的行為。從手段衍生而來(lái)的犯罪行為主要包括利用基因生成物作為犯罪工具的行為，比如，投放具有生物活性的基因生成物的行為。其次，新類(lèi)型的危害行為，如非法組織人體器官買(mǎi)賣(mài)的行為，如非法組織代孕的行為。最后，社會(huì)危害性產(chǎn)生變異的犯罪行為，比如，對(duì)瀕臨死亡的絕癥患者實(shí)施消極安樂(lè)死的行為。

這些給犯罪留下空間的行為對(duì)刑法造成了極大的挑戰(zhàn)，主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：第一，造成立法上的漏洞。比如新類(lèi)型危害行為造成立法上的漏洞。在刑法修正案八出臺(tái)之后，非法組織代孕的行為最為典型。第二，造成司法解釋上的遺漏。比如為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供基因信息的行為是否構(gòu)成間諜罪或者非法為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪的關(guān)鍵在于基因信息的是否屬于國(guó)家秘密或者情報(bào)。根據(jù)相關(guān)法律，基因信息應(yīng)該屬于《中華人民共和國(guó)保守國(guó)家秘密法》的范疇，但認(rèn)定還必須滿足第二個(gè)條件，即必須關(guān)系到國(guó)家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時(shí)間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉。從目前的情形看，基因信息對(duì)于軍事的重要性還沒(méi)有被廣泛認(rèn)同，因而未被依法確認(rèn)為只限一定范圍的人員知悉?；诖?，有些基因信息可能就沒(méi)有被納入國(guó)家秘密的范疇。這似乎不合理。那么，基因信息是否屬于本罪中的情報(bào)呢？依據(jù)趙秉志教授的觀點(diǎn)：“情報(bào)是指除國(guó)家秘密以外的其他一切可被境外機(jī)構(gòu)、組織、人員利用而危害我國(guó)國(guó)家安全的情況、資料和消息?！钡@種解釋有擴(kuò)大解釋之嫌，并不可取。第三，社會(huì)危害性發(fā)生變異的行為導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)行為性質(zhì)認(rèn)定出現(xiàn)困難。比如，消極的安樂(lè)死行為是否屬于故意殺人罪？我國(guó)刑法關(guān)于殺人罪的罪狀描述是極為簡(jiǎn)單的：“故意非法剝奪他人生命的，處......”如此簡(jiǎn)陋的罪狀表述導(dǎo)致消極安樂(lè)死中的“故意、非法、因果關(guān)系”等構(gòu)成要件的要素難以判斷。第四，快速出現(xiàn)的變異行為和新型行為如果都通過(guò)司法解釋或者立法途徑加以解決的話，極易損害刑法的穩(wěn)定性，更使民眾生活處于不安定的狀態(tài)。

上述非典型的行為表現(xiàn)形態(tài)各異，但本質(zhì)并沒(méi)有發(fā)生改變，這就使得刑法的擴(kuò)張解釋成為可能。擴(kuò)張解釋具有三種功能：“彌補(bǔ)刑法缺陷從而實(shí)現(xiàn)刑法功能，有利于正確適用刑法，有利于保證刑法的穩(wěn)定。”如此看來(lái)，利用擴(kuò)張解釋?xiě)?yīng)對(duì)醫(yī)療技術(shù)革命帶來(lái)的挑戰(zhàn)具有特殊的優(yōu)勢(shì)。筆者認(rèn)為，將上述非典型行為通過(guò)擴(kuò)張解釋納入刑法調(diào)整的范圍并非不可行。值得研究的是，如何在罪刑法定和擴(kuò)張解釋之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，也就是擴(kuò)張解釋的限度。

（二）擴(kuò)張解釋的形式維度

成文法主義要求擴(kuò)張解釋?xiě)?yīng)立足于法律文本，而不能超越法律自身的含義去解釋法律，因而擴(kuò)張解釋必須在刑法文本的可能含義之內(nèi)對(duì)條文進(jìn)行解釋。該“可能含義”標(biāo)準(zhǔn)就是擴(kuò)張解釋的形式之度。但有些學(xué)者對(duì)于“可能含義”標(biāo)準(zhǔn)卻有不同的看法。李?；劢淌谡J(rèn)為，擴(kuò)張解釋的限制方法是，不允許其擴(kuò)張的程度超出法律規(guī)定用語(yǔ)可能文義的范圍，換言之，擴(kuò)張解釋可以超出刑法規(guī)定用語(yǔ)的應(yīng)當(dāng)含義，但不能超出刑法規(guī)定用語(yǔ)的可能含義。此即最大文義射程說(shuō)。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者甘添貴等認(rèn)為：“應(yīng)視其解釋是否超越法文可能理解的意義范圍為準(zhǔn)。以一般國(guó)民的立場(chǎng)觀察，如已超越法文可能理解的意義范圍者，為類(lèi)推解釋?zhuān)晃闯酱朔秶^日常用語(yǔ)的涵義稍廣者，則為擴(kuò)張解釋。” 此即一般國(guó)民可能理解的最大范圍說(shuō)。還有人認(rèn)為，刑法解釋是否屬于擴(kuò)張解釋?zhuān)且允欠癯^(guò)刑法的通常的、普遍的、一般的含義為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃分的。

筆者認(rèn)為，通過(guò)擴(kuò)張解釋?xiě)?yīng)對(duì)醫(yī)療技術(shù)革命帶來(lái)的挑戰(zhàn)宜以“最大可能文義”作為擴(kuò)張解釋的限度。理由如下：首先，“以一般國(guó)民可能理解的最大范圍為限”本身存在缺陷。很多刑法條文實(shí)際上并不以一般國(guó)民是否能理解其含義作為有效的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，盡管一般國(guó)民并不理解一些法律條文所描述的行為，但若經(jīng)過(guò)解釋做出司法裁判之后一般國(guó)民能理解其含義的，即視為一般國(guó)民應(yīng)該理解其可能的含義。換言之，“一般國(guó)民可能理解的最大范圍”不應(yīng)該作為一種擴(kuò)張解釋前的預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該是一種解釋之后的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。其次，社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)決定了只能以“最大可能文義”作為擴(kuò)張解釋的限度。醫(yī)療技術(shù)革命導(dǎo)致的最大問(wèn)題在于法益保護(hù)的困難，大量的危害行為得不到應(yīng)有的懲處。因而，在兼顧人權(quán)保障和法益保護(hù)的同時(shí)，可以適當(dāng)向法益保護(hù)傾斜。以最大可能文義作為擴(kuò)張解釋限度的好處在于不會(huì)造成法益保護(hù)的遺漏。最后，即使以“最大可能文義”作為擴(kuò)張解釋的限度也不會(huì)造成對(duì)人權(quán)的侵害。以“最大可能文義”作為擴(kuò)張解釋的形式標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上只是起到一個(gè)初步篩選的作用，擴(kuò)張解釋是否成立，還得結(jié)合具體行為是否具有足夠的社會(huì)危害性、可罰性等進(jìn)行判斷。

（三）擴(kuò)張解釋的實(shí)質(zhì)維度

根據(jù)罪刑法定原則之“禁止處罰不當(dāng)罰的行為”，擴(kuò)張解釋的實(shí)質(zhì)限度有兩個(gè)：其一是社會(huì)危害性相當(dāng)，其二是具有可罰性。

判斷社會(huì)危害性是否相當(dāng)主要考察兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是法益侵害的性質(zhì)及其數(shù)量相當(dāng)，二是主觀惡性相當(dāng)。醫(yī)療技術(shù)革命伴隨的危害行為的社會(huì)危害性往往要結(jié)合多方面的因素進(jìn)行判斷：一是注意危害行為對(duì)法益的影響。例如，行為對(duì)象的變異往往影響被害法益的性質(zhì)。比如，盜竊他人器官的行為，由于盜竊的對(duì)象不同于普通的財(cái)物，因而其侵害的法益也不是財(cái)產(chǎn)權(quán)而是被害人的健康權(quán)，宜以故意傷害罪論處。再如，行為手段的變異影響行為人的主觀惡性，手段越惡劣，則主觀惡性越大。二是注意考察行為人的動(dòng)機(jī)。有些行為往往是基于利他的動(dòng)機(jī)而實(shí)施的，比如摘取尸體器官用于器官移植；再如，基于減輕瀕臨死亡的絕癥患者的疼痛之動(dòng)機(jī)而使用鎮(zhèn)痛劑，結(jié)果導(dǎo)致患者死亡的行為。三是注意考察行為是否合乎倫理。是否合倫理則與犯罪的決意程度有關(guān)，不合倫理的行為需要較大的犯罪決意。四是考察案件的發(fā)生概率。案件的發(fā)生率低意味著再犯可能性低，社會(huì)危害性也小。

醫(yī)療技術(shù)革命伴隨的危害行為可罰性也十分難以判斷。比如，對(duì)患者實(shí)施安樂(lè)死的行為是否具有可罰性？一般來(lái)說(shuō)，安樂(lè)死分為積極（主動(dòng)）與消極（被動(dòng)）安樂(lè)死。以積極的措施加速患者死亡過(guò)程的是積極的安樂(lè)死，如給患者注射或服用劇毒藥物、麻醉藥物迅速使其死亡，又稱(chēng)為主動(dòng)安樂(lè)死。而以停止、放棄治療，包括停止使用生命輔助設(shè)施和藥物，使患者提前自然地死于疾病的是消極安樂(lè)死，即以不作為形式實(shí)施的安樂(lè)死，又稱(chēng)為被動(dòng)安樂(lè)死。安樂(lè)死的行為多種多樣，其具體實(shí)施的情節(jié)也不一樣，因而判斷安樂(lè)死是否具有可罰性應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：第一，行為本身的性質(zhì)。比如，注射鎮(zhèn)痛劑依據(jù)一般人的常識(shí)不會(huì)導(dǎo)致患者的死亡，使用鎮(zhèn)痛劑對(duì)患者死亡的結(jié)果一般只起到促進(jìn)的作用，而并非決定的作用，因而不具有可罰性。第二，是否具有阻卻違法性的理由。比如：撤除呼吸機(jī)是一種不作為，盡管該行為可能意味著患者的死亡，但問(wèn)題的關(guān)鍵在于醫(yī)師在此時(shí)是否有作為之義務(wù)。若沒(méi)有作為義務(wù)，則撤除呼吸機(jī)的行為是一種承諾行為。我國(guó)衛(wèi)生主管部門(mén)在絕癥患者的救治義務(wù)規(guī)定上并無(wú)硬性的規(guī)定，這表明對(duì)于絕癥患者，醫(yī)師沒(méi)有絕對(duì)的救治義務(wù)。因此，將撤除呼吸機(jī)的行為視為基于承諾的治療權(quán)放棄是可行的。再如：在某些情況下，現(xiàn)實(shí)的、急迫的疼痛會(huì)很快促進(jìn)患者死亡，這時(shí)候緩解疼痛也起著挽救生命的作用，顯然解除現(xiàn)實(shí)的生命危險(xiǎn)優(yōu)于將來(lái)可能的生命危險(xiǎn)，此時(shí)使用鎮(zhèn)痛劑的行為就屬于緊急避險(xiǎn)。第三，綜合判斷行為的社會(huì)危害性。符合一定條件的消極安樂(lè)死不具有可罰性。

三、醫(yī)療技術(shù)革命司法應(yīng)對(duì)的理論創(chuàng)新

與司法解釋中的個(gè)案平衡不同，司法中的理論創(chuàng)新是一種類(lèi)型化的平衡，可以適用于某一類(lèi)型的所有案件，較之個(gè)案平衡具有效率上的優(yōu)勢(shì)。比如：過(guò)失理論和因果關(guān)系理論在醫(yī)事刑法領(lǐng)域中曾作為醫(yī)療過(guò)失犯罪中平衡醫(yī)患雙方權(quán)利義務(wù)的重要工具。盡管這些理論創(chuàng)新大多并非肇始于醫(yī)事刑法，但被選擇性地引入醫(yī)事刑法后都有了不同程度的發(fā)展。事實(shí)上，“醫(yī)療過(guò)失是業(yè)務(wù)過(guò)失的一種，業(yè)務(wù)過(guò)失領(lǐng)域發(fā)展的很多理論正是來(lái)自于醫(yī)療過(guò)失?！边z憾的是，我國(guó)在司法活動(dòng)中很少采用這種方法。筆者試圖以過(guò)失理論和因果關(guān)系理論在醫(yī)事刑法領(lǐng)域的引入、發(fā)展為例，闡釋其中的規(guī)律性，為將來(lái)的理論創(chuàng)新指明方向。

（一）過(guò)失理論的平衡作用

我們知道，不同的過(guò)失理論都是通過(guò)影響醫(yī)務(wù)人員的行為選擇而影響患者利益和社會(huì)利益，進(jìn)而起到平衡患者權(quán)利和醫(yī)師治療權(quán)的調(diào)節(jié)器作用。根據(jù)舊過(guò)失論，只要行為人可能預(yù)見(jiàn)到危害結(jié)果，即使采取了各種防范措施，但結(jié)果仍然出現(xiàn)的，就構(gòu)成過(guò)失犯。然而，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)采用了大量的新興藥物和技術(shù)、高風(fēng)險(xiǎn)的外科手術(shù)以及器官移植、基因治療等風(fēng)險(xiǎn)巨大的尖端醫(yī)療技術(shù)，這些藥物和技術(shù)毫無(wú)疑問(wèn)都存在可以預(yù)見(jiàn)到的危險(xiǎn)結(jié)果。若依據(jù)舊過(guò)失論，只要結(jié)果出現(xiàn)便構(gòu)成過(guò)失犯，則會(huì)引導(dǎo)醫(yī)生盡量不采用具有風(fēng)險(xiǎn)的醫(yī)療手段，反而不利于患者利益的最大化。可見(jiàn)單純以患者權(quán)利作為司法根基的做法往往會(huì)適得其反。其結(jié)果便是阻礙醫(yī)學(xué)進(jìn)步，最終也危害患者自身利益及社會(huì)利益。鑒于舊過(guò)失論容易擴(kuò)大過(guò)失犯的處罰范圍，從而導(dǎo)致現(xiàn)代社會(huì)大量具有風(fēng)險(xiǎn)性的有用行為被限制使用的弊端，新過(guò)失論不再僅僅拘泥于患者權(quán)利的保護(hù)，而是試圖尋找一個(gè)與患者權(quán)利相抗衡的平衡點(diǎn)，即醫(yī)師治療權(quán)。因此，新過(guò)失論強(qiáng)調(diào)結(jié)果的回避義務(wù)，即使已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到可能產(chǎn)生的危害結(jié)果，但只要正確地履行了結(jié)果回避義務(wù)，也不成立過(guò)失犯。這樣做實(shí)際上鼓勵(lì)了醫(yī)師盡可能地采取對(duì)患者最有利的治療措施，也有利于醫(yī)師治療權(quán)的實(shí)現(xiàn)?？傮w上看，新過(guò)失論置于預(yù)見(jiàn)義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)兩端天平的平衡點(diǎn)，但傾斜的情況也可能發(fā)生。若過(guò)于傾向于結(jié)果回避義務(wù)，我們可以考慮增加另一側(cè)的砝碼。超新過(guò)失論就是基于這種考慮而產(chǎn)生的。超新過(guò)失論使得結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)成立的門(mén)檻大大降低，只需用行為人對(duì)于危險(xiǎn)的發(fā)生具有危懼感即可成立，而此時(shí)行為人由于對(duì)于危險(xiǎn)的預(yù)見(jiàn)并不具體，因而回避危險(xiǎn)結(jié)果的措施也不可能很完善，很容易導(dǎo)致結(jié)果責(zé)任。據(jù)此，日本的“北大電手術(shù)誤接事件”的二審刑事判決中斥退了危懼感說(shuō)。但筆者認(rèn)為超新過(guò)失論在新技術(shù)開(kāi)發(fā)初期，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的估計(jì)和預(yù)防措施均不足，此時(shí)宜引導(dǎo)醫(yī)師謹(jǐn)慎行事。比如人體試驗(yàn)時(shí)，若濫用醫(yī)師權(quán)利的情況嚴(yán)重，為促使醫(yī)師更加謹(jǐn)慎行事，可以適用超新過(guò)失理論。

此外，采用不同的預(yù)見(jiàn)義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也可起到一定的平衡作用。主觀說(shuō)認(rèn)為，是否具有結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)，以具體的人的行為能力為標(biāo)準(zhǔn)；客觀說(shuō)認(rèn)為，是否具有結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)，以抽象的一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)；折中說(shuō)認(rèn)為，如果行為人的注意能力低于通常人的注意能力，則仍應(yīng)采取主觀說(shuō)，只是在行為人的注意能力高于通常人的注意能力時(shí)，才采取客觀說(shuō)。主觀說(shuō)有利于保護(hù)注意能力低于通常人的行為人，但對(duì)于注意能力高于常人的行為人過(guò)于嚴(yán)苛，還容易導(dǎo)致司法自由裁量權(quán)過(guò)大?？陀^說(shuō)正好相反，有利于保護(hù)注意能力高于通常人的行為人，但對(duì)于注意能力低于通常人的行為人過(guò)于嚴(yán)苛。因此，又有了折中之說(shuō)。但是折中說(shuō)沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致司法獨(dú)斷。目前醫(yī)療業(yè)務(wù)過(guò)失中多采用客觀說(shuō)，即以“熟練地運(yùn)用專(zhuān)業(yè)技能的普通醫(yī)生為標(biāo)準(zhǔn)”，也就是以平均醫(yī)療水準(zhǔn)的人是否具有預(yù)見(jiàn)能力為標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，為避免對(duì)行為人的苛責(zé)，又采取了將醫(yī)療水準(zhǔn)與當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)氐钠骄t(yī)療水準(zhǔn)聯(lián)系在一起的做法，這樣也能起到平衡的作用。

（二）因果關(guān)系理論的平衡作用

醫(yī)事犯罪領(lǐng)域因果關(guān)系的確定有其特殊的困難：一方面，由于醫(yī)療行為的特殊性，醫(yī)療犯罪的因果關(guān)系往往很難確定，尤其是對(duì)于不具備醫(yī)療專(zhuān)門(mén)知識(shí)的司法人員來(lái)說(shuō)，醫(yī)療因果關(guān)系更是讓他們感到束手無(wú)策，而借助于專(zhuān)家證人并非理想的選擇。因此，降低因果關(guān)系判斷中對(duì)于專(zhuān)業(yè)知識(shí)的依賴(lài)性就成了一種當(dāng)然的選擇。另一方面，由于生命科學(xué)的風(fēng)險(xiǎn)的相對(duì)不可知性導(dǎo)致很多犯罪行為可能因?yàn)橐蚬P(guān)系無(wú)法類(lèi)型化確認(rèn)而逃脫處罰，不利于患者權(quán)利的保護(hù)。因此，通過(guò)司法中因果關(guān)系理論的選擇性適用達(dá)到平衡權(quán)利的目的也是一種平衡的藝術(shù)。

大陸法系的因果學(xué)說(shuō)大致有條件說(shuō)、原因說(shuō)、相當(dāng)因果說(shuō)、合法則的條件說(shuō)及客觀歸責(zé)理論等。但上述理論并不都能起到很好的平衡作用。條件說(shuō)能很好地降低因果關(guān)系判斷中對(duì)于醫(yī)學(xué)專(zhuān)門(mén)知識(shí)的依賴(lài)性，但是其缺陷十分明顯：一方面，會(huì)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大處罰范圍。因?yàn)楦鶕?jù)條件說(shuō)，只要在醫(yī)療實(shí)踐中發(fā)生了死亡或者嚴(yán)重傷害的后果，都與醫(yī)療行為存在著因果關(guān)系。另一方面，條件說(shuō)的運(yùn)作機(jī)制是“思維排除法”，該法發(fā)生作用的條件是人們必須事先就知道究竟條件具備何等的原因力，即知道這些條件如何作為原因而發(fā)揮作用，否則，條件理論就根本無(wú)法運(yùn)作。因此，如果人們尚不知悉條件如何發(fā)揮作用，就不可能運(yùn)用這種理論來(lái)解決刑法中的因果關(guān)系；在某種條件只能是可能，而不是“肯定”能引起某種結(jié)果的情況下，也不可能采用該說(shuō)來(lái)解決行為與結(jié)果的因果關(guān)系。換言之，條件說(shuō)無(wú)法解決風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)不可知的問(wèn)題。原因說(shuō)是為限制條件說(shuō)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大處罰范圍而提出的，但是，與條件說(shuō)一樣，該說(shuō)隱含著的一個(gè)前提是已經(jīng)明了各因素起作用的機(jī)理，能夠從各因素中挑選出最終的或必要的或直接的或最有力的或最優(yōu)的條件，這是非常困難的。簡(jiǎn)而言之，原因說(shuō)也無(wú)法解決上述兩種特殊的困難。合法則的條件說(shuō)也無(wú)法解決上述兩種特殊的困難，因?yàn)椴⒎撬械男袨闄C(jī)理都能用科學(xué)的法則明確加以解釋?zhuān)舭凑找勺飶臒o(wú)的原則，可能會(huì)將那些已經(jīng)經(jīng)驗(yàn)地驗(yàn)證了其危險(xiǎn)性存在，但又未能從理論上證實(shí)的危險(xiǎn)行為排除在處罰范圍之外，不適當(dāng)?shù)乜s小處罰范圍。另外，是否合乎醫(yī)學(xué)法則，還是需要專(zhuān)業(yè)的知識(shí)加以判斷?？陀^歸責(zé)理論的缺陷在于，對(duì)于行為是否制造了一個(gè)不被允許的危險(xiǎn)沒(méi)有明確的答案。從這個(gè)意義上來(lái)看，客觀歸責(zé)理論的缺陷和合法則的條件說(shuō)并無(wú)二致。

值得研究的是相當(dāng)因果關(guān)系理論。相當(dāng)因果關(guān)系以社會(huì)生活的一般經(jīng)驗(yàn)作為因果關(guān)系的依據(jù)，這樣既有效地降低了因果判斷中對(duì)于醫(yī)學(xué)專(zhuān)門(mén)知識(shí)的依賴(lài)，又能避免將那些經(jīng)過(guò)雖然借助經(jīng)驗(yàn)證明了其危險(xiǎn)性存在，但尚未從理論上證實(shí)的危險(xiǎn)行為排除在處罰范圍之外。因此，相當(dāng)因果關(guān)系在醫(yī)事刑法中比較易于接受。但是，相當(dāng)因果關(guān)系存在走向另一極端的可能性，亦即社會(huì)生活的一般經(jīng)驗(yàn)若有失偏頗的話，則司法判斷的正當(dāng)性必將遭受質(zhì)疑。鑒于此，必須確保根據(jù)“社會(huì)的一般經(jīng)驗(yàn)”發(fā)生誤判的可能性降低到一定的水平，也就是對(duì)“社會(huì)的一般經(jīng)驗(yàn)”加以限制。

相當(dāng)因果關(guān)系在醫(yī)事刑法的實(shí)踐中得到了發(fā)展，疫學(xué)因果關(guān)系說(shuō)就是基于這種理念而產(chǎn)生的。該理論認(rèn)為，“所謂疫學(xué)上的因果關(guān)系，是指疫學(xué)上所采用的因果認(rèn)識(shí)方法，某因子與疾病之間的關(guān)系，即使不能從醫(yī)學(xué)、藥理學(xué)等觀點(diǎn)進(jìn)行詳細(xì)的法則性證明，但根據(jù)統(tǒng)計(jì)的大量觀察，認(rèn)為其間具有高度的蓋然性時(shí)，就可以肯定存在因果關(guān)系”。疫學(xué)因果關(guān)系和相當(dāng)因果關(guān)系遵循共同的理論基礎(chǔ)。疫學(xué)因果關(guān)系實(shí)際上是采用倒推方法對(duì)作用因子的初步篩選，篩選出的因子尚待進(jìn)一步探明其作用的機(jī)制，應(yīng)該說(shuō)，滿足疫學(xué)因果關(guān)系條件的因子具有引起結(jié)果出現(xiàn)的高度的蓋然性。相當(dāng)因果關(guān)系不是一種絕對(duì)地符合法則的因果關(guān)系，只要求行為和結(jié)果之間具有高度的蓋然性即可。從這個(gè)角度來(lái)看，二者具有共同的理論基礎(chǔ)。前者可以細(xì)化為后者，后者是在個(gè)案中的運(yùn)用。對(duì)照疫學(xué)因果關(guān)系，二者的判斷依據(jù)基本可以吻合。

（三）理論創(chuàng)新的尺度

司法中的理論創(chuàng)新也有反面的例子，比如我國(guó)侵權(quán)法中的醫(yī)療侵權(quán)中的舉證責(zé)任倒置就不能引入醫(yī)療過(guò)失判斷的刑事司法實(shí)踐中。原因在于舉證倒置與我國(guó)《刑事訴訟法》第43條的規(guī)定不相符合。因而，理論創(chuàng)新應(yīng)有一定的尺度。

首先，理論創(chuàng)新需符合社會(huì)生活的客觀實(shí)際。理論創(chuàng)新并不能隨心所欲地加以運(yùn)用，而須具備一定的社會(huì)生活條件。只有當(dāng)社會(huì)生活中出現(xiàn)了相當(dāng)數(shù)量的同種類(lèi)型的案例，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)解決顯失公平，而立法又不能及時(shí)作出反應(yīng)或者沒(méi)有立法必要性時(shí)，為避免判決結(jié)果出現(xiàn)實(shí)質(zhì)的非正義而運(yùn)用理論創(chuàng)新加以平衡。

其次，理論創(chuàng)新須具備類(lèi)型化的適用性。為避免理論創(chuàng)新的個(gè)案適用而導(dǎo)致的司法腐敗，理論創(chuàng)新須具備類(lèi)型化的適用性。也就是說(shuō)，理論創(chuàng)新須能針對(duì)所有同類(lèi)的案件適用，且適用的結(jié)果符合公平正義的原則。比如，若在醫(yī)療過(guò)失因果關(guān)系的判斷中采用疫學(xué)因果關(guān)系理論，則所有同類(lèi)案件中均應(yīng)該適用該理論。

再次，理論創(chuàng)新不得突破現(xiàn)有法律的規(guī)定。隨意突破現(xiàn)有法律的規(guī)定會(huì)讓國(guó)民無(wú)所適從而導(dǎo)致極大的混亂，因而理論創(chuàng)新只能在現(xiàn)有法律規(guī)定的范圍內(nèi)創(chuàng)新。比如我國(guó)刑法第15條是關(guān)于過(guò)失犯罪的規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過(guò)失犯罪?！庇纱丝梢?jiàn)，該條已經(jīng)包含了結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)，但對(duì)于結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)則持開(kāi)放性的態(tài)度，因而前述的有關(guān)醫(yī)療過(guò)失的理論創(chuàng)新都不算違背法律的規(guī)定。

最后，理論創(chuàng)新應(yīng)注重刑法的體系性兼容。有些理論創(chuàng)新與刑法的體系緊密聯(lián)系，因而要特別注意與刑法體系的兼容問(wèn)題。比如大陸法系中的舊過(guò)失論和新過(guò)失論的體系基礎(chǔ)就不同。舊過(guò)失論以因果行為論和心理責(zé)任論為其理論基礎(chǔ)，采取“結(jié)果無(wú)價(jià)值”的立場(chǎng)，過(guò)失只是責(zé)任的要素。而新過(guò)失論以目的行為論和規(guī)范責(zé)任論為基礎(chǔ)，采取“行為無(wú)價(jià)值”和“結(jié)果無(wú)價(jià)值”的立場(chǎng)，因而過(guò)失在構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任三個(gè)階段都成為了問(wèn)題。假設(shè)我國(guó)的刑法體系堅(jiān)持過(guò)失只是責(zé)任要素（盡管事實(shí)并非如此），則不可能適用新過(guò)失論。

注釋?zhuān)?/p>

（1）參見(jiàn)PlannedParenthoodv.Casy，112SCt.2791，1992。該案的裁定是：那些涉及人一生中最為隱秘和私人性的決策是《憲法第十四修正案》所保護(hù)的自由權(quán)的精神之所在。自由權(quán)的關(guān)鍵在于人們有權(quán)對(duì)現(xiàn)實(shí)存在、生命的意義、宇宙和人類(lèi)生命的神圣等概念作出自己的界定。

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（責(zé)任編輯 吳興國(guó)）

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A

1001－862X（2013）03－0113－006

李長(zhǎng)兵(1973—)，湖北天門(mén)人，法學(xué)博士、博士后，中國(guó)地質(zhì)大學(xué)（北京）教師，主要研究方向：刑法學(xué)；

彭志剛（1966—），中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所博士后，法學(xué)博士、教授，主要研究方向：刑法學(xué)；

古芳（1982—），北京市人，法學(xué)博士生，主要研究方向：刑訴法、檢察學(xué)。