李霄琳

（華東政法大學，上海 200042）

近年來，企業(yè)的道德問題無疑已經(jīng)成為街談巷議的焦點。從耐克的血汗工廠到富士康跳樓事件，從雙匯火腿摻雜瘦肉精到康菲石油渤海溢油,無不折射出企業(yè)特別是大型公司在現(xiàn)代社會的道德缺失。在經(jīng)濟高速增長和競爭日趨白熱化的市場中，企業(yè)依舊以利益為標桿，一味追求利潤最大化而忽視其他利益相關(guān)者是否仍然行得通？傳統(tǒng)的企業(yè)主流觀點即利潤最大化是否應受到企業(yè)道德觀和企業(yè)社會責任觀的適當修正？若需修正，則如何在兩者之間尋求平衡？這些都是值得令人深思的問題。美國倫理學家J.P.蒂羅認為“企業(yè)道德是雇主、雇員、企業(yè)和消費者之間重大關(guān)系的確立和維持”。進而言之，企業(yè)作為市場中的經(jīng)濟主體須要遵守一定的社會公德、商業(yè)道德。其中既包括注重消費者和社會大眾的權(quán)益，也包括對企業(yè)職工利益的保護。本文試就企業(yè)職工的權(quán)益保護探討企業(yè)的社會責任和道德問題。

一、企業(yè)社會責任界定

學界并未對企業(yè)社會責任進行統(tǒng)一的定義，盡管如此，從本質(zhì)上講其大致要旨已經(jīng)相當明確。通常而言，企業(yè)社會責任是指企業(yè)不僅僅以最大限度地為股東營利作為自己的唯一目標，而應該最大限度地增進股東利益之外的其他社會主體的利益，包括雇員利益、消費者利益、債權(quán)人利益、當?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益以及整個社會公共利益等內(nèi)容。當然，對社會責任負責并不等同于企業(yè)必須放棄其傳統(tǒng)的經(jīng)濟使命，也不意味著有高度企業(yè)社會責任感的企業(yè)比責任感相對較差的企業(yè)的營利能力差。企業(yè)社會責任要求企業(yè)在可獲得的利益與取得的利益的成本之間進行權(quán)衡。其主旨在于用企業(yè)的二元目標取代傳統(tǒng)的一元化目標。[1]至于企業(yè)的利潤目標和社會責任目標的沖突以及衡平問題正是該理論提出和構(gòu)建的出發(fā)點以及歸宿。

二、公司本質(zhì)及職工保護的合理性分析

制度經(jīng)濟學者認為企業(yè)是一系列契約的連結(jié)，包括法律擬制物（企業(yè)）與原材料或服務(wù)的賣方簽訂的供應合同，同向企業(yè)提供勞動力的個人簽訂的雇傭合同，同債券持有人、銀行及其他資本供應方簽訂的借貸合同等。根據(jù)公司合同理論，股權(quán)只是公司合同諸多要素之一，其他還包括資本、經(jīng)理才能、勞動力和原材料等。[2]就此看來將企業(yè)的最終目標確立為追求利潤最大化、股東的剩余所得最大化未免過于偏激。公司利益是股東利益與企業(yè)職工利益以及其他利害關(guān)系人利益的有機結(jié)合體。職工作為公司的利害關(guān)系人應當受到公司制度的合理保護。

從風險收益分配的角度考慮，職工亦不能被公司利益格局排除在外。從某種意義上說，職工也屬于公司的投資者范疇，他們的部分人力資本被公司專有化——就是說，這種人力資本已經(jīng)適應了這家公司的特定事物，若在換別的工作則會貶值，從這種意義上說，擁有被公司專用化的人力資本，就是對企業(yè)的一種投資。但是股東可以憑借分散投資以降低風險，相較之下，同樣作為投資者之一的職工寄希望于供職于不同企業(yè)以降低風險的可能性十分渺茫。職工得到的通常是固定數(shù)額的回報，在絕大多數(shù)雇員將其人力資本投入公司的情況下，此種報酬無疑是最主要的風險分擔方式。[3]制度下的深層利益分配不公是勞資矛盾的本質(zhì)原因，加之不完善的法律法規(guī)、社會保障制度和苛刻的企業(yè)內(nèi)部治理模式造成一系列類似富士康跳樓的極端事件。

筆者認為盡管追求企業(yè)利潤的最大化某種程度上可以帶動就業(yè)、提高職工福利，但職工和其他公司參與者之間的利益沖突在某種程度上是不可避免的。股東和債權(quán)人依賴職工勤勉、熟練、誠實的工作。但是由于經(jīng)濟學中經(jīng)濟人的存在導致的企業(yè)契約的不完備性以及信息的不對稱性問題的普遍存在，很容易誘發(fā)職工的道德風險和機會主義行為。企業(yè)契約不能明確規(guī)定未來所有可能發(fā)生的情況以及各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，公司管理層不能完全預測公司職工的工作方式和努力程度，理性的職工就有動機利用契約的漏洞和信息的不對稱為自己謀求自身效用最大化而背離公司的利潤最大化目標。筆者對公司利潤最大化目標與利益相關(guān)者保護之間的沖突仍然不趨向樂觀，強勢資本和弱勢勞工之間的矛盾并未根本改變。下文將選取職工利益保護的一方面——職工參與制度進行比較，同時探討我國現(xiàn)行職工參與制度的特點以及完善建議。

三、職工參與公司治理制度的比較分析

職工參與制度突破了公司和職工之間的勞動法律關(guān)系，是傳統(tǒng)上的公司治理的機制的轉(zhuǎn)型。該制度在公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整中推動公司社會責任的實現(xiàn)，保護非股東利益相關(guān)方特別是職工的利益。

職工參與主要有以下幾種方式：第一是通過持有公司股票以股東的身份對公司進行管理，第二是職工以普通雇員的角色參與公司的治理，第三是通過參與到公司的各個職能機關(guān)，例如董事會、監(jiān)事會、職工代表大會，通過擁有不同職能的機構(gòu)進行公司的管理。

（一）德國共同決定制度

德國企業(yè)社會責任落實最成功的努力是職工參與制度的構(gòu)建。德國是市場經(jīng)濟國家唯一規(guī)定勞資雙方等額或者接近等額參與企業(yè)機關(guān)的立法案例，并以職工參與企業(yè)機關(guān)的全面性著稱。其職工參與制度立法模式大致如下。

1.職工參與企業(yè)職工委員會模式。1952年聯(lián)邦德國議會通過的《企業(yè)組織法》對于企業(yè)職工委員會的組建和職能作出了詳細的規(guī)定。1972年德國重新頒布的《企業(yè)組織法》號召除最小的企業(yè)以外的所有企業(yè)的管理層和工人代表之間互信、合作并為此建立工廠理事會。管理層必須與工廠理事會就諸如工時、加班、健康和安全等事項進行協(xié)商并尋求最終協(xié)議。職工可以通過企業(yè)職工委員會行使其對于經(jīng)濟性事務(wù)的參與決定權(quán)，且職工對公司經(jīng)濟性事務(wù)享有知情權(quán)與建議權(quán)。但職工通過企業(yè)職工委員會所享有的發(fā)言權(quán)層次較低，參與程度也不夠深入。因為職工對公司經(jīng)濟性事務(wù)只享有知情權(quán)和建議權(quán)，并無表決權(quán)和決策權(quán)。

2.職工參與公司監(jiān)事會模式。依據(jù)德國股份公司法規(guī)定，董事會對公司的經(jīng)營管理負責，監(jiān)事會則對董事會的經(jīng)營管理活動進行監(jiān)督。監(jiān)事會享有對董事會成員的任免權(quán)，其地位高于董事會。德國公司的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)采取的是二元制，所以職工可以通過選舉代表參加監(jiān)事會的方式參與公司決策。德國法中有關(guān)職工監(jiān)事的內(nèi)容主要規(guī)定在1951年的《冶礦業(yè)參決法》、1976年的《參與決定法》、1952年的《企業(yè)組織法》。

3.職工參與公司董事會模式。與職工監(jiān)事相比，職工董事的適用范圍較小，且代表人數(shù)也有限。1951年《冶礦業(yè)參決法》規(guī)定冶礦企業(yè)必須任命一名職工代表，作為享有同等權(quán)利的董事會成員，且對于這名董事會成員的任命不得違背監(jiān)事會中多數(shù)職工監(jiān)事的表決意見。1976年《參與決定法》也規(guī)定應選舉一名職工代表進入董事會，其也享有與其他董事同等的權(quán)利，但是對于這名董事會成員的任命不再取決于監(jiān)事會中的職工監(jiān)事同意與否。

德國職工參與模式的特點在于該制度是在原有公司機關(guān)體系內(nèi)設(shè)立的，職工享有極為廣泛的參與權(quán)，而且職工參加制度和其他公司民主管理制度密切配合。這種以勞資平等的思想構(gòu)造企業(yè)機關(guān)的做法體現(xiàn)了對人力資本和作為企業(yè)非股東利益相關(guān)者的勞動者的尊重，與企業(yè)社會責任的要求相符。但任何制度都是一把雙刃劍，德國的共同決定制度也存在一定的缺陷。公司或者股東的利益與職工的利益必然存在著一定的沖突，雇主和工會可能要求采取排除矛盾雙方中的一方的政策，這樣的政策決策過程由于職工的介入提高了政策的決策成本。同時，一方的權(quán)利的加強必然是以對方權(quán)利受制約為前提的，因此，職工的參與必然干預企業(yè)的所有權(quán)的實現(xiàn)，也導致決策與風險承擔的分離。

（二）美國集體談判、職工持股模式

集體談判模式又稱為股東單一決定模式，是在股東主權(quán)下進行的，以股東主權(quán)為企業(yè)運作的核心，勞動者通過集體談判的方式來參與企業(yè)經(jīng)營管理事務(wù)的決策。所謂的集體談判也就是代表雇主和職工利益的各方為了就工資和工作條件等達成協(xié)議而進行的各種磋商。十九世紀中期，美國職工參與公司治理主要是勞資委員會和勞資談判制兩種形式。勞資委員會實際上是一種咨詢機構(gòu)主要解決一些集體合同涉及不到同時又是勞資雙方共同關(guān)心的問題。勞資談判制比勞資委員會范圍更廣，但集體談判二至三年才舉行一次，時間間隔過長不利于勞資雙方矛盾的及時解決。此時的職工參與形式比較低層次，內(nèi)容也多局限在工資、工作時間、勞動條件等范圍內(nèi)，往往不涉及企業(yè)的經(jīng)營管理、企業(yè)的財務(wù)和人事等問題。

由于集體談判模式的種種缺陷以及經(jīng)理層的權(quán)力不斷擴張，職工持股制度（ESOP）開始建立并發(fā)展起來。1974年《職工退休收入保障法》規(guī)定了職工持股計劃（ESOP），以后美國一系列法律制度的出臺都對其進行了有利的支持，法律常用的武器便是“稅收優(yōu)惠”。給予參加ESOP的企業(yè)各方面的稅收傾斜支持。通常情況下，職工通過支付現(xiàn)金(非杠桿型持股)或者貸款（杠桿型持股）的方式獲得本公司的股票，然后委托給法人機構(gòu)進行托管運作，該機構(gòu)代表職工進入公司的董事會，并按所持股份分享公司的利潤，參與公司治理。“公司按照職工持股計劃中全體職工薪水的一定比例，使用稅后利潤為職工購買本企業(yè)股票。國家則對該制度予以稅法附加投資減免?！盵4]

ESOP是可選擇性而非強制性的制度，政府通過各種各樣的優(yōu)惠政策引導職工和企業(yè)主加入ESOP而使得經(jīng)濟獲得良性發(fā)展。它將勞動和資本有機結(jié)合起來，使職工分享公司的經(jīng)營成果和資本增值，可以增強職工的團隊合作精神，參與意識和認同感，從而形成良好的激勵和約束機制，使職工和公司間關(guān)系更加融洽，為職工參與公司治理提供了制度保障。但其自身也受諸多因素的影響，存在一定的風險。微觀層面，公司的經(jīng)營狀況、工作效率、生產(chǎn)效率等都直接影響著計劃的實施；宏觀層面，行業(yè)間的競爭、宏觀經(jīng)濟環(huán)境、市場變化等都會影響公司的表現(xiàn)。因此很多公司并不愿承擔這樣的風險以推行職工持股計劃。同時，為推行該項制度，美國政府會在稅收給予實施此類計劃的企業(yè)以優(yōu)惠政策，美國聯(lián)邦和州政府每年都要承擔巨大的財政壓力。

四、法律落實企業(yè)社會責任的邊界及對職工參與模式的借鑒

盡管當代社會充斥著多種價值觀念，但是效率和正義無疑是這個時代的基本價值體系。對本文而言，表現(xiàn)為企業(yè)追求利潤、高效率和社會責任、道德意識之間的權(quán)衡。筆者認為兩者如同雙生花，任何一方都不可棄。在新古典經(jīng)濟學中，利潤最大化與效用最大化一起，成為一切理論分析及其結(jié)論的基本前提和論證基礎(chǔ)。在凱恩斯主義經(jīng)濟學中，沒有投資者的最大化行為，便不能說明投資波動、需求決定和經(jīng)濟循環(huán)等任何關(guān)鍵性的問題。[5]但利潤最大化并不單指絕對值，正視約束條件是正確追求利潤的應有之義。經(jīng)濟學上將每一方都同時達到效用最大化目標而趨于持續(xù)存在的相互作用的狀態(tài)稱之為均衡。這表明上述看似相互矛盾的價值之間是可以存在于同一體制之內(nèi)的。

然而與其說是用此種觀念改造企業(yè)，不如稱之為尋找可以平衡兩者的法律機制。法律既要創(chuàng)設(shè)利潤最大化的條件，保障企業(yè)社會責任的履行，又不能過度干預企業(yè)的自主性，窒息企業(yè)的活力。因此法律對企業(yè)的干預應當遵循適度原則。對于最低限度的道德責任，可以逐步將其納入法律調(diào)整的框架內(nèi)，同時為企業(yè)履行社會責任提供法律上的支持，避免企業(yè)因社會責任過重而影響其經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。英美法律實踐中，法律并不強制進行慈善捐贈，一旦企業(yè)進行捐贈并受到股東的質(zhì)疑，法院可以在權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，綜合考慮股東利益和其他利益相關(guān)者的利益，作出肯定或者否定的判決。至于最低限度的道德責任的外延則有待進一步明確。在立法體例上，將已經(jīng)納入法律調(diào)整的法律意義上的企業(yè)社會責任采取強制性規(guī)范的形式進行規(guī)定，道德意義上的企業(yè)社會責任采取授權(quán)性規(guī)范的形式進行規(guī)定。

就本文著重論述的職工參與問題，則主要涉及以企業(yè)社會責任為導向的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的適當調(diào)整。盡管世界各國存在著普遍的文化、歷史以及法律傳統(tǒng)的差異，不同國家的職工參與公司治理模式也不盡相同，近年來各國在該制度上出現(xiàn)融合的趨勢。但無論德國模式還是美國模式，都需要借助公司法人治理結(jié)構(gòu)發(fā)揮作用。該制度的關(guān)鍵在與如何在堅持現(xiàn)代公司法人治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，讓職工參與公司的管理，而非由職工或者職工組成的機構(gòu)代替公司的內(nèi)部治理機構(gòu)。當然保證職工參與管理的同時，也要避免職工的過度參與導致對經(jīng)營權(quán)的妨礙，影響公司的運營效率。因此完善和發(fā)展職工參與制度必須遵循“效率優(yōu)先，兼顧公平”的原則。

五、我國職工參與治理模式及完善建議

早在1993年的《公司法》中已經(jīng)對職工參與進行了相關(guān)規(guī)定，2005年《公司法》修訂進一步強化和完善了我國職工參與公司治理的制度。公司法第18條規(guī)定“公司依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，通過職工代表大會或者其他形式，實行民主管理”；“公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議”。

根據(jù)公司性質(zhì)的不同，公司法安排了不同的職工參與模式。對于國有公司，“其董事會成員中應當有公司職工代表；其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表有公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生”。對于國有獨資公司，“董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生”。對于股份有限公司，“董事會成員中可以由公司職工代表。”對于監(jiān)事會的參與，一般的有限責任公司“監(jiān)事會應當包括固定代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于/3，具體比例有公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生”。71條規(guī)定“國有獨資公司監(jiān)事會成員不得少于五人，其中職工代表的比例不得少于1/3，具體比例由公司章程規(guī)定?！薄氨O(jiān)事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派；但是，監(jiān)事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生”。股份有限公司的監(jiān)事會“應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1/3，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生”。[6]

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《公司法》中的相關(guān)規(guī)定表明我國職工法定的參與公司管理的主要途徑包括職工代表大會制度和職工監(jiān)事、職工董事制度。但是傳統(tǒng)模式的職工代表大會在《公司法》的頒布實施后的權(quán)力已經(jīng)十分弱化。強化職工代表大會的職能，賦予職工代表大會直接選舉董事的權(quán)力，使職工代表大會在理論上與股東大會并列成為最高權(quán)力機構(gòu)之一。

對于參與公司董事會、監(jiān)事會的職工的任職資格，現(xiàn)行《公司法》并沒有作出規(guī)定?！奥毠ぁ币辉~外延十分廣闊。若不加以區(qū)分，只籠統(tǒng)地將職工的范圍擴大至公司內(nèi)部所有成員，那么職工這一概念的外延中就同時囊括了公司的經(jīng)營管理人員和生產(chǎn)一線的基層職工。公司的高級管理人更趨向于公司或者股東的代理人，盡管其有雙重性質(zhì)，但是作為管理者的一面更加凸顯。這樣無疑與職工參與制度的立法本旨相沖突。更方便了有些公司在成立董事會、監(jiān)事會的時候利用這一法律漏洞，排斥基層的職工參與公司治理，行使民主管理的權(quán)利。因此筆者認為《公司法》應該對職工董事、職工監(jiān)事的任職資格做出明確的規(guī)定。一方面，可以規(guī)定公司的職工董事、職工監(jiān)事應當由公司的一線職工、基層管理人員擔任。公司經(jīng)理及其他高級管理人員不具備競選職工董事的資格；另一方面，職工代表的任職資格還應當從多方面，如被選舉職工文化程度、業(yè)務(wù)素質(zhì)、工作年限及是否了解公司的經(jīng)營情況等加以評定。

再者，《公司法》盡管規(guī)定了職工參與董事會、監(jiān)事會，但是這種模式使得職工參與因單位經(jīng)濟性質(zhì)的不同而出現(xiàn)差異，把職工參與的范圍限制在國有企業(yè)，不擴大到其他所有制形式的企業(yè)。與之形成對比，歐美國家的職工參與制度，如前述德國的制度，并不與公司的所有制模式掛鉤，職工是否參與公司的治理一般以公司的規(guī)模作為參考。筆者認為應該改變以公司的所有制形式分為劃分職工參與程度的傳統(tǒng)模式，轉(zhuǎn)而以公司的規(guī)模作為參考。至于如何劃分，以多少人數(shù)為界，此實屬立法技術(shù)的問題，可以以大樣本為基礎(chǔ)，多進行調(diào)查再做決定。

關(guān)于職工董事、監(jiān)事的選任問題以及兩者的權(quán)利和義務(wù)方面，《公司法》只是做了簡單而籠統(tǒng)的規(guī)定，筆者認為應當在廢除以所有制形式?jīng)Q定職工參與程度的同時，進一步細化職工董事、監(jiān)事的選舉和罷免程序。具體而言既然已經(jīng)按照公司規(guī)模將職工參與公司治理加以強制化，可以在《公司法》中專門設(shè)職工參與制度一章，以細化職工董、監(jiān)事的選任程序，所享有的權(quán)利和遵循的義務(wù)。同時，為避免公司中股東選舉產(chǎn)生的董事、監(jiān)事等高管人員對職工董監(jiān)事行使管理、監(jiān)對公司經(jīng)營權(quán)利造成妨礙，降低決策成本，有必要就此對股東及代表其利益的高管規(guī)定一定的義務(wù)，并明確違反該類義務(wù)的責任，只有明確責任才能真正保證法律的落實。

六、結(jié)語

當前，職工參與制度因為其積極意義已經(jīng)引起各國法學界的廣泛關(guān)注。而這一制度對于我國企業(yè)社會責任的踐行、企業(yè)制度的完善無疑具有重大的參考價值。面對歐美國家在這方面的高瞻遠矚，我們國家的立法、司法建設(shè)還存在一定差距。雖然就我國法律在此方面的完善提出了稍許拙見，但筆者深知修訂法律程序之繁雜、耗時之持久、過程之艱辛，一項制度的建立及完善必須層層遞進，切不可揠苗助長。一個社會倡導公司對社會負責,推動體現(xiàn)公司社會責任的監(jiān)管體制,并不意味著《公司法》一定要就此作出強制性規(guī)定,更不是單此一部法律即可實現(xiàn)這一目標,這需要在整個法律體系中貫穿這一公共政策。因此,公司社會責任的加強,并非單指職工進入董事會、監(jiān)事會等職工參與制度這么簡單,而是需要在整個法律體系中營造一種強化公司社會責任的氛圍,從而提高公司的運營效率和社會全面、和諧的發(fā)展。

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