李井奎，史晉川

(1.浙江財經(jīng)大學(xué)經(jīng)濟與國際貿(mào)易學(xué)院，浙江杭州310018;2.浙江大學(xué) 經(jīng)濟學(xué)院，浙江 杭州310027)

一、引 言

侵權(quán)法是市場經(jīng)濟條件下各國的一項基本法律。我國于2009年12月26日通過并于2010年7月1日實施的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》即是這樣的一部法律?！肚謾?quán)責(zé)任法》的第一條規(guī)定了這部法律的立法目的，即:“為保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法?！边@一立法目的的內(nèi)涵，囊括了侵權(quán)責(zé)任法三種不同的規(guī)范目標(biāo)，分別是法律經(jīng)濟學(xué)家主張的威懾功能(Deterrence)、批評法學(xué)者所認為的損失分攤功能(Loss Spreading)以及其他法理學(xué)家比較認可的所謂矯正正義(Corrective Justice)功能。從法學(xué)理論上來說，侵權(quán)責(zé)任法要求侵權(quán)行為人就其對侵權(quán)受害人所犯的錯誤進行賠償，無論這些錯誤是出于故意還是由于過失所造成。犯有過失的侵權(quán)行為人從其財產(chǎn)中支付賠償金，除非他們已經(jīng)購買了足夠的責(zé)任保險。侵權(quán)法律體系通過這樣的程序?qū)崿F(xiàn)對錯誤行為的威懾以及執(zhí)行正義。這可能會使得潛在的侵權(quán)行為人更為小心。一旦事故發(fā)生，通過將財產(chǎn)從侵權(quán)行為人那里轉(zhuǎn)移到侵權(quán)受害人，從而實現(xiàn)法律的正義目標(biāo)。從經(jīng)濟學(xué)的角度而言，侵權(quán)行為具有負外部性。這些行為由于面臨著較高的交易費用，往往難以達成私人間的契約，將傷害內(nèi)部化。因此，科斯定理的結(jié)果在這類行為面前無法實現(xiàn)，侵權(quán)責(zé)任法才在這一基礎(chǔ)上彌補契約治理的不足，通過讓致害人在不同的責(zé)任歸責(zé)原則下補償受害人以實現(xiàn)成本的內(nèi)部化。當(dāng)潛在的侵權(quán)行為人內(nèi)部化了其所造成的傷害的成本時，他們就會有動力在有效的水平上進行預(yù)防努力①S.Shavell(1987)的《事故法的經(jīng)濟分析》，A.M.Polinsky(2009)，Cooter和Ulen(2011)，以及蘭德斯和波斯納的《侵權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》(1987)這些主流法律經(jīng)濟學(xué)教科書均持有這種觀點，對于侵權(quán)法的經(jīng)濟分析是一脈相承的。。

侵權(quán)責(zé)任法的這種良好意愿，無論從法學(xué)中的正義出發(fā)，還是從經(jīng)濟理論中的外部性角度論述，似乎都無懈可擊。但是，這些理論的前提是侵權(quán)行為人總是有著充裕的資產(chǎn)并且秉承正直守法的態(tài)度來面對自己所做出的侵權(quán)行為，事實上，這兩個假設(shè)并不總是成立的?，F(xiàn)實中的行為人常會出現(xiàn)沒有充裕資產(chǎn)進行賠償，而且也常利用法律在這方面的規(guī)定刻意回避侵權(quán)責(zé)任。我們來設(shè)想這樣一種情形:一家處理危險廢料的企業(yè)準備長時期經(jīng)營下去，為了規(guī)避未來的責(zé)任，它須在傾倒危險廢料上極端小心。不過，它或者也可以采取魯莽的傾倒策略，從而積累潛在的侵權(quán)責(zé)任到一定程度，超過了其本身的資產(chǎn)。由于預(yù)期到未來的責(zé)任和破產(chǎn)情況，該企業(yè)就會持續(xù)的分發(fā)利潤，并使得資本保持不足。一旦傷害發(fā)生且被起訴時，該企業(yè)就會宣布破產(chǎn)，其侵權(quán)受害人和其他未被滿足的債權(quán)人取代該企業(yè)所有者的位置。但是，即便如此，侵權(quán)受害人也可能無法得到應(yīng)有的補償，因為企業(yè)財產(chǎn)不足以清償這些侵權(quán)債權(quán)和其他債權(quán)，更何況，侵權(quán)之債在我國的破產(chǎn)清償順位中順序相對靠后，幾乎沒有希望能夠得到符合公平標(biāo)準的受償份額。三鹿破產(chǎn)清償事件就是一例。這種情況說明，那些高風(fēng)險行業(yè)的企業(yè)可能會面對太多的事故，同時擁有過少的資本，結(jié)果會降低產(chǎn)量，并扭曲了資本比率。如果侵權(quán)責(zé)任導(dǎo)致了破產(chǎn)和清算的話，公司的那些不可轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)就會被破壞。比如商譽、組織機構(gòu)以及其雇員在該公司如何運作上所擁有的知識(即所謂“企業(yè)專用性人力資本”)。這種規(guī)避責(zé)任的行為，導(dǎo)致了嚴重的非效率，也使得侵權(quán)責(zé)任法的良好初衷無法得到實現(xiàn)。

近三十年來，法律經(jīng)濟學(xué)文獻在這一問題上進行了大量的思考，本文意在從以下幾個方面來展開這些思考的成果:首先，我們引入考察這一問題的最初的基本模型，對其進行經(jīng)濟學(xué)邏輯上的闡述;其次，對于這一問題的社會和經(jīng)濟根源進行分析和探究;然后我們對相關(guān)的救濟方法進行評述，主要涉及到的是擴展責(zé)任的考察以及管制和責(zé)任規(guī)則配合使用的研究，基本上是從制度設(shè)計的角度，從事前的角度予以分析和評論;最后，我們對這一問題在我國的法律和制度現(xiàn)實情況下的嚴重性進行總結(jié)性的評論。

二、文獻的濫觴:早期的基本模型及其擴展

(一)基本模型

Summers(1983)最先提到這種現(xiàn)象:一個侵權(quán)行為人傷害了一個受害人，如果行為人有清償能力，那么受害人可以將之訴諸法院請求賠償;如果侵權(quán)行為人業(yè)已破產(chǎn)，或者對于受害人來說采取行動懲罰受害人代價極為高昂，那么從受害人的角度來看，侵權(quán)行為人就消失了，受害人將無法獲得補償。侵權(quán)行為人有可能銷聲匿跡將對其采取預(yù)防措施盡力避免事故發(fā)生產(chǎn)生微妙的影響。一般認為，潛在的侵權(quán)行為人越是相信他可能逃避將來的責(zé)任，他就越是缺乏足夠的激勵去預(yù)防事故的發(fā)生。Summers(1983)首先使用了經(jīng)濟分析方法對這種消失的被告問題(theproblemof thedisappearingdefendant)進行研究。就產(chǎn)生這類侵權(quán)行為人無法受償侵權(quán)之債的事故種類，他的分析具體評價了各種責(zé)任規(guī)則的相對效率。Summers對過失責(zé)任規(guī)則和嚴格責(zé)任規(guī)則之間的差異進行細致的分析，并得出結(jié)論認為前者相比較于后者更有效率。

Shavell(1986)則給出了正式的模型，侵權(quán)行為人只有有限的資產(chǎn)會對侵權(quán)受害者負責(zé)，這會使得他們更經(jīng)常地從事過于曝露在風(fēng)險之下的活動，并采取了更少的預(yù)防努力。Shavell將這一問題稱之為“Judgement－proof problem”，即侵權(quán)行為人的資產(chǎn)以及其所購買的保險不足以補償侵權(quán)受害人的傷害，所出現(xiàn)的侵權(quán)之債賠償不能的問題。這篇文章通過經(jīng)濟分析模型得到主要結(jié)論包括:第一，責(zé)任規(guī)則無法為消除風(fēng)險提供足夠的激勵;第二，購買責(zé)任險的動機是遞減的;第三，隨著責(zé)任險購買的幅度加大，過度從事風(fēng)險活動的問題可以逐步得到緩解，如果保險公司監(jiān)督預(yù)防努力的能力是完美的，則預(yù)防努力不足問題就會極度惡化。

Shavell(1986)的基本模型處理的基本上是包括兩方:一是侵權(quán)行為人，也即致害方，他們可以通過提高預(yù)防努力來降低事故概率;另一方是受害人。x表示侵權(quán)行為人的預(yù)防努力水平，x≧0;p(x)表示事故發(fā)生的概率，表示事故發(fā)生后造成的損失量;0≤y≤l，表示侵權(quán)行為人的初始財產(chǎn);U(.)是侵權(quán)行為人的財富的馮·諾依曼和摩根斯坦恩效用函數(shù)，侵權(quán)行為人可以是風(fēng)險厭惡的，也可以是風(fēng)險中性的。給定這些條件，則侵權(quán)行為人選擇x*的預(yù)防水平是為了最小化下式:

因此x*必須滿足下式:

由這個式子求出的x*才是預(yù)防努力的效率水平。首先，我們從社會角度來看，假設(shè)存在一個仁慈的獨裁者，他如何來解決這一問題呢?該獨裁者將會選擇侵權(quán)行為人的預(yù)防努力水平以及與事故相對應(yīng)的財富水平，直到?jīng)]有其他選擇還可以進一步提高侵權(quán)受害人和行為人的效用。而這里的x*正是這樣的帕累托有效解。這就意味著，這位仁慈的獨裁者將會全面為風(fēng)險厭惡一方保險，只有這樣，該方才會最小化事故成本和預(yù)防成本之和，才會實現(xiàn)預(yù)防水平最優(yōu)。如果從事這項活動的收益為b，則b＞p(x*)l。最后的分析表明，侵權(quán)行為人財產(chǎn)不足的情況將會帶來三類問題:侵權(quán)行為人傾向于過度從事危險活動，不會進行充分的預(yù)防;由于其缺乏購買責(zé)任險的意愿，風(fēng)險由侵權(quán)行為人承擔(dān)，同時又因為行為人財產(chǎn)不足而轉(zhuǎn)嫁到受害人身上;受害人受到侵害而無法充分得到補償?shù)母怕始哟?。但是受害人也不會自愿去購買這類保險，在這種情況下，Shavell提出了兩類社會政策:首先，政府建立公共保險基金予以保險;其次，要求侵權(quán)行為人必須購買最低水平的責(zé)任險或具有最低水平的資產(chǎn)，又或給有充足資產(chǎn)的第三方施加代理責(zé)任(vicariousliability)。這些公共政策成為之后一再討論的基礎(chǔ)。

(二)基本模型的后續(xù)擴展

消失的被告問題(theproblemof thedisappearingdefendant)和侵權(quán)之債清償不能問題(Judgement－proof problem)究其產(chǎn)生原因來說，具有很大的相似性，這一問題被嚴格的提出并經(jīng)過分析之后，引起了法律經(jīng)濟學(xué)文獻的重視。Mattiacci和Mangan(2008)曾對這兩個問題進行了梳理，雖然侵權(quán)法意圖為潛在的侵權(quán)行為人提供預(yù)防激勵，但是一旦被告或者破產(chǎn)或者通過其他法律手段逃避而消失，或者侵權(quán)行為人的財產(chǎn)不足以清償侵權(quán)之債，就會產(chǎn)生侵權(quán)法中無法內(nèi)部化的外部性問題。

基本模型中所揭示的問題，從根本上說是由外生給定的，Beard(1990)表明，當(dāng)投資是以資金形式作出的，則企業(yè)往往會過度預(yù)防。從直觀上來說，超出現(xiàn)金預(yù)備之外的支出，侵權(quán)受害人是無法要求的，因此侵權(quán)受害人事實上是有效地補貼了公司的現(xiàn)金投資。這篇文章檢驗了潛在的破產(chǎn)威脅對嚴格責(zé)任條件下的侵權(quán)行為人的預(yù)防選擇的影響。當(dāng)破產(chǎn)切斷了企業(yè)正常的支出，相對于社會的收益而言，這會減少侵權(quán)行為人預(yù)防努力所取得的收益，破產(chǎn)的可能性會為預(yù)防支出創(chuàng)造出一種隱含的補貼。這一補貼直接依賴于破產(chǎn)的概率，其直觀結(jié)果是:潛在的破產(chǎn)侵權(quán)行為人相對于社會最優(yōu)水平的預(yù)防努力而言，會出現(xiàn)過度投資，隨著他們的財務(wù)狀況的提高，這會降低他們的預(yù)防水平，隨著他們變得資金越來越雄厚，這將會使得侵權(quán)受害人的處境更為惡劣。這篇文獻的結(jié)果與前述基本模型有所差異，原因有三:第一，Shavell將預(yù)防努力看成是非金錢性質(zhì)的，但是和一定的金錢相等價，因此預(yù)防并不會減少支付賠償?shù)馁Y產(chǎn)額，也不會降低潛在清算所帶來的補貼效應(yīng)。其次，Shavell將事故的成本看成是固定的而不是隨機的。最后，Shavell允許侵權(quán)行為人是風(fēng)險厭惡的。但是，Beard認為，預(yù)防努力的選擇和風(fēng)險態(tài)度之間的關(guān)系非常復(fù)雜，我們不能得出結(jié)論稱更厭惡風(fēng)險的侵權(quán)行為人會采取更多的預(yù)防努力。

Miceli和Segerson(2003)在一個簡化的框架內(nèi)詳細分析了嚴格責(zé)任和過失責(zé)任原則的結(jié)果。如果預(yù)防努力是金錢支出，而且嚴格責(zé)任可以實施的話，財產(chǎn)雖然不足但是比較接近損害總額的侵權(quán)行為人往往會采取更多的預(yù)防努力，其財產(chǎn)約束并不是必然起作用的，事實上，他們認為，只要在事故沒有發(fā)生的情況下，預(yù)防努力的成本才是作為成本而存在的，否則，預(yù)防努力的成本僅僅是對賠償資產(chǎn)的一種侵蝕罷了①我們可以正式地表述這一問題:預(yù)期成本是x+p(x)［y－x］=［1－p(x)］x+p(x)y，而在非金錢支出預(yù)防努力情況下，預(yù)期成本為x+p(x)y。。這樣一來，他們的結(jié)論表明具有潛在侵權(quán)之債支付不能的行為人的預(yù)防努力超過那些有充足財產(chǎn)的侵權(quán)行為人。Friehe(2007)也發(fā)現(xiàn)了類似情況，在考慮嚴格責(zé)任條件下，如果個體是風(fēng)險厭惡的，那么潛在侵權(quán)之債支付不能的行為人會更加努力預(yù)防事故的發(fā)生概率。MacMinn(2002)考察了風(fēng)險厭惡的個體在嚴格責(zé)任和過失責(zé)任兩種情況下的行為。他表明，那些表現(xiàn)出侵權(quán)之債支付不能的侵權(quán)行為人在非金錢支出的努力預(yù)防條件下，嚴格責(zé)任規(guī)則下會進行較多預(yù)防，在金錢支出的努力預(yù)防條件下，過失責(zé)任原則下才會進行較多預(yù)防。Friehe(2007)則在此基礎(chǔ)上，更進一步地比較了一旦發(fā)生事故，資金充裕的侵權(quán)行為人和資產(chǎn)不足的致害人在預(yù)防激勵上的差別。

Boyd和Ingberman(1994)通過考慮預(yù)防對傷害所造成的損失程度而不是事故概率上的影響進一步深化了這一分析。他們考慮在嚴格責(zé)任的情況下，在考慮損失的規(guī)模受預(yù)防影響的框架下，無法補償?shù)膿p害額將會引致有效的激勵。因此，在這樣的情況下，資產(chǎn)低于傷害水平的行為人就會采取有效的預(yù)防努力。Mattiac-ci和De Geest(2005，2006)沿著這一方向，增添了第四種可能性，也就是將概率和事故損失大小做出區(qū)分，分別進行考慮。

此外，有些學(xué)者也指出，當(dāng)致害方為公司時，通過破產(chǎn)來逃脫責(zé)任也會破壞侵權(quán)法的將侵權(quán)成本內(nèi)部化的努力。Lopucki(1996)指出，新的證據(jù)判別技術(shù)能夠使得公司無需資本不足即可規(guī)避侵權(quán)責(zé)任。首先，一家企業(yè)可以將它的風(fēng)險業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給其旗下的子公司，而法院很少會因子公司的破產(chǎn)而強制執(zhí)行母公司的資產(chǎn)。Ringleb＆Wiggins(1990)更是用證據(jù)顯示了有潛在侵權(quán)責(zé)任的公司，會將其風(fēng)險業(yè)務(wù)剝離，并組建更小的公司來從事經(jīng)營活動。這些都是Summers所指出的消失的被告中的另外一種形式的表述。事實上，有不少學(xué)者在對一些著名侵權(quán)案件——如Exxon Valdez油輪污染阿拉斯加海岸——進行研究時發(fā)現(xiàn)，這些公司有意試圖通過與油輪公司簽訂合同讓他們運送石油從而逃避自身責(zé)任，Brooks(2000)認為，針對這些情況，法院應(yīng)當(dāng)刺破公司的面紗，追究這些大石油公司的責(zé)任。

這些學(xué)者們的研究從各種不同的假設(shè)條件以及法律規(guī)則設(shè)計視角出發(fā)，在Shavell(1986)的基本框架下進行了邏輯上的延展，雖然結(jié)論略有差異，但是畢竟都承認，至少在經(jīng)濟邏輯上，被告消失問題和侵權(quán)之債支付不能問題的確存在，它們都是對侵權(quán)責(zé)任法將侵權(quán)行為外部性內(nèi)部化的努力上的一個反叛，從而為當(dāng)前的侵權(quán)法律提出了挑戰(zhàn)。

三、問題的根源:大規(guī)模侵權(quán)、有限責(zé)任與道德風(fēng)險

(一)風(fēng)險社會下的大規(guī)模侵權(quán)現(xiàn)象

現(xiàn)代社會充滿著各種各樣的風(fēng)險。與傳統(tǒng)社會不同，這些風(fēng)險不僅僅是大自然所帶給我們的，更多的來自人類自身，而且后者越來越成為風(fēng)險的根本性來源。在德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪?2004)認為，財富的增長和風(fēng)險的發(fā)生是正相關(guān)的。工業(yè)社會的風(fēng)險，不再單純表現(xiàn)為自然界的震怒，相當(dāng)一部分來自現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和不良市場制度體系的負面影響，在醫(yī)療、食品、生產(chǎn)環(huán)境、電、汽車、核輻射等一系列技術(shù)環(huán)境的背后，則是人類自我創(chuàng)造的諸多風(fēng)險。如果發(fā)生大范圍的侵權(quán)現(xiàn)象，通常會被歸為大規(guī)模侵權(quán)問題(masstorts)。大規(guī)模侵權(quán)并非是一個法律用語，而是用來指稱這樣一種情況:極大數(shù)量的侵權(quán)索賠都是由于一個事件或者使用同一個產(chǎn)品所造成的(Cooter＆Ulen，2011)。Nagareda(2007)研究認為，大規(guī)模侵權(quán)有這樣幾個顯著的特征:受害人眾多、地理分布廣、歷時性長以及事實情況復(fù)雜(factual patterns)。大規(guī)模侵權(quán)現(xiàn)象在20世紀末葉之所以備受各方關(guān)注，除了民法程序、侵權(quán)法的理論發(fā)展以及政治維度之外，工業(yè)化顯然是最為顯著的因素?？梢哉f，大規(guī)模侵權(quán)是工業(yè)化的副產(chǎn)品。產(chǎn)品的系統(tǒng)化生產(chǎn)，以及產(chǎn)品銷售的空前規(guī)模，使得侵權(quán)傷害的范圍被這種工業(yè)化和現(xiàn)代性的市場體制給放大了。任何小的缺陷也會因為這種大規(guī)模生產(chǎn)和銷售而擴展到更廣闊的消費者群體中去。大規(guī)模侵權(quán)事件不斷提醒人類對這個世界的掌控是不完美的。有些學(xué)者在這個方向上甚至走的更遠，Jon D.Hanson＆Douglas A.Kysar(1999)認為，大規(guī)模市場化的需要為生產(chǎn)商在與其產(chǎn)品有關(guān)的風(fēng)險方面誤導(dǎo)消費者提供了激勵。不管這種認識是否是一個一般性的事實，大量的大規(guī)模侵權(quán)事故的確是客觀存在的現(xiàn)象，其中影響最大的就是石棉破產(chǎn)案。石棉具有很好的防火功效，因此成為很具價值的建筑材料。直到1979年被美國政府切實禁止之前，石棉一直被廣泛使用。所以禁止原因在于石棉對個人健康極具危險，吸入石棉會致癌，但是疾病潛伏期很長。White(2004)的數(shù)據(jù)告訴我們，截止到2002年底，大約有73萬人向超過8400個被告提起訴訟，要求賠償?shù)目偨痤~估計高達740億美元。由于事故責(zé)任，大約有85家公司已經(jīng)提出破產(chǎn)，多家保險公司也因此而陷入財務(wù)危機。而且侵權(quán)受害人還在不斷的增加，最終可達三百萬之巨，訴訟成本更為驚人，根據(jù)Carroll等人(2004)的估計可達2000到2500億美元。當(dāng)大規(guī)模侵權(quán)事故發(fā)生后，無論風(fēng)險的來源是否是當(dāng)事人的故意或者疏忽，一個重大的問題就會擺到侵權(quán)責(zé)任法的面前:涉案企業(yè)的資產(chǎn)根本不足以賠償侵權(quán)受害人的損失，更遑論懲罰性賠償金了。大量企業(yè)破產(chǎn)，造成了被告消失;甚至很多企業(yè)在事發(fā)之前就將自己的公司全部財產(chǎn)抵押，從而在事后借助破產(chǎn)法侵權(quán)賠償順位的調(diào)整而逃脫責(zé)任(Che和Spier，2008;李井奎和史晉川，2010)。此外，預(yù)先通過金融安排選擇企業(yè)組織形式，從而逃避侵權(quán)債權(quán)造成的財務(wù)危機也是常用的一招。在很多商業(yè)環(huán)境里，破產(chǎn)法只是一個現(xiàn)成的程序包，并不能有效地對事前這種組織和金融安排有所防范。正是這類現(xiàn)代市場社會的風(fēng)險特征以及法律體系出現(xiàn)的彼此制約上的缺憾，大規(guī)模侵權(quán)行為問題的解決往往極為棘手。

(二)有限責(zé)任:一柄雙刃劍

大量侵權(quán)行為無人負責(zé)的情況，還是公司法一項基礎(chǔ)性原則帶來的結(jié)果，這項原則就是有限責(zé)任。應(yīng)該說，作為公司法的基石之一，有限責(zé)任原則對現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會的發(fā)展厥功甚偉，正是經(jīng)濟上的合理性為這條原則奠定了合法基礎(chǔ)。有限責(zé)任原則分散化了投資者的風(fēng)險，使得大規(guī)模的商業(yè)計劃能夠成為可能;它還降低了在特定企業(yè)內(nèi)部對投資進行監(jiān)督的成本，個體投資者可以將資金通過購買股票的方式投資于多個企業(yè)，建立投資組合，分散了風(fēng)險。兩個方面的優(yōu)勢綜合起來，“為現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)革命提供了資本積聚的現(xiàn)實基礎(chǔ)”(Cook，1921)①Cook教授還有一段解釋有限責(zé)任重要性的著名的話:“對公司債務(wù)的個人責(zé)任以其股票出資額為限，在工業(yè)化的世界，這創(chuàng)造了大量奇跡。如果像這樣的自由一旦不存在的話，公眾就不敢去買股票，因為他們要為公司的債務(wù)負擔(dān)其最終責(zé)任。不過，這種責(zé)任的有限性，是在出資額以外的有限性。”。但是，公司法不斷地受到現(xiàn)代社會對這個原則的挑戰(zhàn)。各類事故、大規(guī)模侵權(quán)、環(huán)境破壞、商業(yè)欺詐等等，都引起了廣泛的爭論(Green，1993;Hansmann＆Kraakman，1991)。在過去四十年里，對公司侵權(quán)的有限責(zé)任局限，招致了大量的批評。這些批評者認為，有限責(zé)任產(chǎn)生了很多負外部性，鼓勵了具有社會傷害性的公司行為(Million，2007)。從歷史上看，有限責(zé)任原則是意在保護公司契約責(zé)任中的股東以及那些自愿成為公司債權(quán)人的權(quán)利的，但是這些保護意圖并沒有涉及侵權(quán)責(zé)任和非自愿的債權(quán)人(Hansmann＆Kraakman，2000，2006;Leebron，1991)。有些批評者認為這一原則壓根沒有什么規(guī)范性質(zhì)或者歷史合理性作為基礎(chǔ)，他們建議公司法改革的目標(biāo)應(yīng)該是將公司有限責(zé)任原則排除在公司侵權(quán)情況之外。Halpern等人(1980)甚至建議對于那些小公司來說，無論是侵權(quán)訴求還是合同訴求，應(yīng)當(dāng)全部適用無限責(zé)任。

有限責(zé)任的確賦予了某些債權(quán)人享有了比其他債權(quán)人更多的權(quán)利。根據(jù)是否簽約，我們可以把債權(quán)人分為兩類，一類是事前的簽約債權(quán)人，這類債權(quán)債務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生是由于企業(yè)與債權(quán)人之間存在著合同關(guān)系，因此這類債權(quán)人的權(quán)利往往可以在事前通過合同得到保護。一旦公司的代理人出現(xiàn)與合同不符條款，簽約債權(quán)人即可要求賠償，這種合同債權(quán)的賠償并不以有限責(zé)任為限。與此相反，侵權(quán)受害人則屬于非簽約債權(quán)人，這類債權(quán)人通常無法預(yù)期到他們的傷害，或者即便可以預(yù)期，但是交易成本也極為高昂。這樣一來，侵權(quán)受害人就無法與公司之間進行議價:一不能給公司創(chuàng)造激勵，從而第一時間避免侵權(quán)傷害行為的發(fā)生;二不能為激勵公司，令其為侵權(quán)受害人提供足夠的賠償?？偠灾?，簽約債權(quán)人可以通過有限責(zé)任為自己要求更多的風(fēng)險溢價，而侵權(quán)債權(quán)人卻無法如此。一旦發(fā)生侵權(quán)傷害，侵權(quán)受害人極易出現(xiàn)無法受償?shù)默F(xiàn)象。被告消失以及侵權(quán)之債無法受償?shù)闹贫仍?，就公司法的層面而言，未必不在于此?/p>

(三)直接發(fā)生機制:道德風(fēng)險問題的存在

大規(guī)模侵權(quán)是風(fēng)險社會的表征，公司的有限責(zé)任原則說明現(xiàn)有的法律體系中屬于公司法層面上的一個悖論:促成現(xiàn)代市場社會發(fā)展的法律基石也成為了現(xiàn)代社會的法律難題。而這一切都是通過企業(yè)這種市場組織集中表現(xiàn)出來，風(fēng)險的存在以及侵權(quán)的現(xiàn)實發(fā)生，往往通過這一現(xiàn)代市場組織中堅而得到發(fā)揮。對于企業(yè)來說，通過企業(yè)內(nèi)部行為降低交易費用，是其勝于市場的一個重要優(yōu)勢。但是，基于企業(yè)的代理觀點，在解決這種信息問題上，同樣會出現(xiàn)道德風(fēng)險問題，尤其是在有限責(zé)任原則下。企業(yè)由有資金約束的企業(yè)家所掌控，他擁有關(guān)于這個企業(yè)的內(nèi)部信息，從外部債權(quán)人處借得資金，進行經(jīng)營。有限責(zé)任原則下，這會產(chǎn)生道德風(fēng)險，如果項目成功，企業(yè)家獲得資金，簽約債權(quán)人也可以根據(jù)合同獲得回報，其努力程度將受到企業(yè)資本結(jié)構(gòu)的影響(Brander＆Sperncer，1989)。但是，由于企業(yè)家的行為與績效之間存在著不確定性，因此企業(yè)家就會存在道德風(fēng)險的動機。解決道德風(fēng)險問題，一個是購買保險，以在整個社會平攤這種不確定性帶來的后果;另一個就是對經(jīng)濟參與者必須要承擔(dān)的責(zé)任予以程度上的限制。有限責(zé)任條款通常都會寫入私人合同，世界各個國家都有破產(chǎn)法，從而允許人們或者公司能夠僅僅負擔(dān)有限的財務(wù)上的責(zé)任(Sappington，1983)。Innes(1990)最早通過最優(yōu)債務(wù)合同分析了這一問題。Holmstrom和Tirole(1997)與Innes(1990)采取的方法都強調(diào)了財富約束的重要性，他們的結(jié)論認為代理人的有限責(zé)任使得債務(wù)在引發(fā)不確定下的努力方面成為一個威力強大的工具。有關(guān)資本結(jié)構(gòu)方面的文章對此也有論述(Myers，1984;Myers＆Majluf，1984)。Poblete＆Spulber(2009)進一步建立了風(fēng)險中性和努力不可觀察假設(shè)下的代理模型，該模型的結(jié)論認為，道德風(fēng)險的無效率是作為代理人的有限責(zé)任導(dǎo)致的，該論文給出了最優(yōu)合同的充分和必要條件，并就債務(wù)的比例進行了推導(dǎo)，認為這個比例與公司發(fā)生意外的概率相等。這些模型雖然和我們討論的問題并不直接相關(guān)，但都探討了在有限責(zé)任規(guī)則下的道德風(fēng)險問題。無可否認的是，不論這些模型的假設(shè)和結(jié)論如何，侵權(quán)之債勢必是這類道德風(fēng)險問題的副產(chǎn)品。如果不存在不確定性，或者信息是完全的，那么，無論是自然風(fēng)險還是人為風(fēng)險所造成的侵權(quán)，都可以由諸如法院之類的第三方驗證，則道德風(fēng)險問題即不會存在，而侵權(quán)風(fēng)險也可以明確予以合同化，本章所討論的問題也就不存在了。但是，真實世界正是無法保證這類完美前提，才造成了道德風(fēng)險問題的廣泛存在，使得風(fēng)險外部性內(nèi)部化的努力變得具有普遍意義。

因此，我們需要良好的制度設(shè)計以及企業(yè)主體的經(jīng)濟行為分析，確定道德風(fēng)險問題發(fā)生的根源和條件，討論解決之道。而對于不確定性造成的大規(guī)模損害賠償問題，我們則須探討行業(yè)規(guī)制之道，更為合理和符合效率的解決問題。

四、現(xiàn)有的救濟方案:從替代責(zé)任到最低資產(chǎn)要求

(一)替代責(zé)任的有效性

如果還有另外一方能夠?qū)Y產(chǎn)不足一方的行為有所控制，并且資產(chǎn)不足的一方還可以直接影響風(fēng)險的話，那么這另外一方就須對第一方所造成的損失負代理責(zé)任，這樣的話，替代責(zé)任方就可以降低風(fēng)險(Shavell，2007)。替代責(zé)任(Vicariousliability)是將責(zé)任強加在與侵權(quán)行為人有關(guān)的一方，該方可以對侵權(quán)行為人的行為予以某種程度上的控制。替代責(zé)任的形式其實非常廣泛，比如父母應(yīng)對其子女對他人造成的傷害承擔(dān)責(zé)任，承包人需對次承包商所造成的傷害承擔(dān)責(zé)任，企業(yè)也須就其雇員所造成的侵害負責(zé)。侵權(quán)替代責(zé)任所提出的最初議題仍然是科斯問題:如果委托人和代理人能夠根據(jù)協(xié)議重新配置彼此之間的責(zé)任，那么在委托人和代理人之間的責(zé)任配置為什么會如此重要?替代責(zé)任的基本分析框架是由Kornhauser(1982)和Sykes(1981，1984)首先借助委托－代理模型發(fā)展出來的，這一基本分析將代理人的破產(chǎn)清算以及事故各方責(zé)任能力的限制作為基本的條件來支持替代責(zé)任。

Kornhauser(1982)、Sykes(1984)和Shavell(1997)都認為，由于在代理人資產(chǎn)和預(yù)期的侵權(quán)責(zé)任彼此之間存在較大差距時，對于這類侵權(quán)事故實施替代責(zé)任更可能提高社會福利。有兩個主要的原因使得替代責(zé)任可能成為社會所期望的一種解決方案:一是侵權(quán)行為人可能對于減少傷害缺乏正確的信息，而替代責(zé)任方可能擁有良好的，或者至少更好的信息，能夠影響到侵權(quán)行為人的降低風(fēng)險的行為，比如企業(yè)可能比雇員更理解有毒物品的危險性，所以企業(yè)必須對雇員傾倒有毒物品的行為負責(zé)。另外一個原因就是它可以有助于消除侵權(quán)之債受償不能問題，在替代責(zé)任條件下，替代責(zé)任方的資產(chǎn)和侵權(quán)行為人的一樣曝露在風(fēng)險中，從而給替代責(zé)任方以激勵去降低風(fēng)險或者緩和侵權(quán)行為人的活動水平。替代責(zé)任方在影響風(fēng)險或活動水平方面有以下幾種方式:第一，替代責(zé)任方可以直接影響侵權(quán)行為人的行為;第二，代理責(zé)任方自己可以采取預(yù)防，以改變侵權(quán)行為人造成的風(fēng)險;第三，有時候替代責(zé)任方可以控制代理人對活動的參與，因為他們可以像“守門人(gatekeepers)”一樣，他們能夠通過撤回投資或者必需的服務(wù)，從而阻止侵權(quán)行為人從事他們的活動(Kraakman，1986)。

但是，即便委托人可以具有承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的能力，而代理人不具備這種能力，替代責(zé)任可能是也可能不是有效的方案。先看有效性。替代責(zé)任的效率隨著委托人監(jiān)督和控制代理人冒險行為的能力大小而變化，這種能力越大，則效率越高。分析是顯而易見的，如果沒有替代責(zé)任，個人責(zé)任給破產(chǎn)的代理人采取預(yù)防措施的激勵是不足的，因為他們?nèi)狈χЦ肚謾?quán)賠償?shù)呢敭a(chǎn)(Sykes，1981;Shavell，1987)。此外，在這種情況下委托人也不會有動力促使代理人采取更多的預(yù)防措施，因為他們所支付的責(zé)任成本是很小的。這樣一來，純粹的個人責(zé)任規(guī)則下，破產(chǎn)的代理人使得企業(yè)預(yù)防措施很少，而風(fēng)險活動又過多，甚至?xí)氖乱恍┎徽?dāng)?shù)幕顒?。相反，如果委托人需要承?dān)替代責(zé)任的話，這些委托人就會尋求機會控制代理人的行動，以便使其達到最優(yōu)預(yù)防標(biāo)準(Shavell，2007)。當(dāng)然，Epstein＆Sykes(2001)和Posner＆Sykes(2007)的文章也表明，在委托人監(jiān)督代理人行為方面能力受限時，替代責(zé)任就不大會是有效的方案了。除了推動委托人通過監(jiān)督和預(yù)防措施控制委托人的不當(dāng)行為之外，替代責(zé)任也可以迫使委托人將具有“侵權(quán)判決規(guī)避(judgement－proof)”問題的代理人不正當(dāng)行為的成本內(nèi)部化。在其他條件不變的情況下，迫使企業(yè)將其不正當(dāng)行為的成本內(nèi)部化，可以帶來生產(chǎn)的社會最優(yōu)規(guī)模，也即企業(yè)活動的社會成本和私人成本相等(Shavell，1980;Kramer＆Sykes，1987)。這樣一來，即便委托人無法控制其代理人的預(yù)防努力程度，替代責(zé)任也可以保證他們至少要面對錯誤行為的全部預(yù)期成本，從而不會產(chǎn)生太多的風(fēng)險活動，當(dāng)然，其條件是他們的代理人將承擔(dān)潛在傷害的全部責(zé)任(Polinsky＆Shavell，1993)。最后，需要強調(diào)的是，有關(guān)替代責(zé)任正當(dāng)性的假設(shè)都是建立在理性的、效用最大化的行動者之上的，Croley(1996)和Schwartz(1996)則提出，這種正當(dāng)性應(yīng)該以有限理性或者有缺陷的理性(defectiverationality)為基礎(chǔ)，尤其是關(guān)于公司代理人這一方面。他們的文章認為，有缺陷的理性使得責(zé)任規(guī)則對任性的代理人激勵不足，很多諸如破產(chǎn)或關(guān)于制裁的外部約束也限制替代責(zé)任規(guī)則的效力。這種討論雖然很有意思，但是似乎很難形成統(tǒng)一的框架，只能停留在個別案例的分析上，在范式方面的威力大不如理性范式。

(二)公司侵權(quán)的Hansmann－Kraakman方法

Henry Hansmann和Reinier Kraakman在1991年于《耶魯法學(xué)評論》上撰文呼吁支持對于公司侵權(quán)使用按比例無限責(zé)任的提議。作者們的觀點非常明了:給定在工業(yè)和法律技術(shù)方面的進展，以及當(dāng)前公司侵權(quán)責(zé)任法的無效率，基于效率和公平的要求，以一種新型的、無限責(zé)任的治理方式來應(yīng)對公司侵權(quán)是合乎情理的。除非有事前基于各方自愿的契約治理安排，作者們認為其他的公司侵權(quán)均應(yīng)以新型無限責(zé)任方式來進行治理。

Hansmann－Kraakman方法突破了近百年來被廣泛接受的公司法有限責(zé)任原則，這一建議對于防止企業(yè)濫用有限責(zé)任引起的道德風(fēng)險所造成的侵權(quán)危害，以及對侵權(quán)債權(quán)人的保護都有著重要的意義。Hansmann－Kraakman方法提出之后受到了廣泛的關(guān)注，既有來自學(xué)術(shù)界的，也有來自司法界的。批評者如潮水一般，這些批評基本可以分為兩類。第一類問題涉及到的是該建議當(dāng)如何執(zhí)行，以及如果執(zhí)行的話，會遇到哪些困難(Alexander，1992)，Alexander認為，這一設(shè)想嚴重低估了其在程序方面的障礙，這些障礙將使得該方法變得無效或者大大加重其執(zhí)行成本。第二個問題則提出，如果執(zhí)行了，這種方法能否切實實現(xiàn)其目標(biāo)(Grundfest，1992)，由于該方法給公共公司的股東增添了負擔(dān)，因此股東必然會要求更高的報償，否則就會因為害怕承擔(dān)責(zé)任而收回投資。Grundfest認為，Hansmann－Kraakman方法只會增添交易成本，并不能實現(xiàn)股東將侵權(quán)責(zé)任內(nèi)部化的目標(biāo)。如果按照該理論，股東的有限責(zé)任還應(yīng)當(dāng)是公司法的基本原則，不過這僅僅適用于企業(yè)的合同之債，按比例無限責(zé)任原則則適用于公司侵權(quán)造成的侵權(quán)之債，但是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任經(jīng)常出現(xiàn)所謂的“競合現(xiàn)象”。一旦出現(xiàn)責(zé)任競合的情況，應(yīng)該適用哪一種原則就頗費思量。同時，有限責(zé)任已然根植于各種法律制度之中，侵權(quán)法與公司法以及破產(chǎn)法必然相互沖突。

Kahan(2009)通過對有限責(zé)任的歷史考察，綜合而全面地評價了這一方法。他認為，就當(dāng)前的目的而言，這種建議的效率標(biāo)準并不比其所賴以存在的歷史前提更重要，認為該方法缺乏歷史依據(jù)。到目前為止，該方法仍然停留在建議方面，并未為美國各州法律所采用。

(三)最低資產(chǎn)限制方案

在那些有潛在的可能對社會造成重大侵權(quán)傷害如此之大，以至于這種傷害將會造成賠償不足的情況下，是否可以對這類企業(yè)的資產(chǎn)進行一種合理的限制，這就是Shavell(2005)的基本考量。

Shavell(2005)認為，如果潛在的侵權(quán)行為人會對其是否從事某類活動進行事前評估時，如果他們的確會這樣做的話，一個原則性的合理的最低資產(chǎn)和責(zé)任險標(biāo)準可能會對他們降低風(fēng)險具有很強的激勵。這篇文獻發(fā)展了一個標(biāo)準模型進行分析，在模型中，個體需做出兩個決策:是否從事一項有潛在傷害的活動，如果從事了，應(yīng)該花費多少預(yù)防成本來降低傷害風(fēng)險。如果他們的資產(chǎn)與其可能制造的預(yù)期傷害相等時，則最低資產(chǎn)要求和責(zé)任險標(biāo)準就是最優(yōu)的。潛在侵權(quán)行為人只會在預(yù)期收益高于預(yù)期傷害時才會開展這項活動，而一旦他們開展了這項活動，那么他們就會選擇最優(yōu)的預(yù)防水平。正如前文所述，如果預(yù)期收益雖然較大，但是因為預(yù)期傷害僅以自己的有限資產(chǎn)進行賠償?shù)脑?，這就會出現(xiàn)“侵權(quán)判決規(guī)避(Judgement－proof)”問題，也即潛在的侵權(quán)行為人會過度從事有風(fēng)險的活動，因為此時他個人面對的預(yù)期收益和預(yù)期損失并不對等，從而缺乏激勵采取最優(yōu)預(yù)防。這就為最低資產(chǎn)要求提供了合理的邏輯。不過，最低資產(chǎn)要求固然減輕了過度從事風(fēng)險活動的問題，卻也有負面的效果。有些個體資產(chǎn)低于標(biāo)準要求水平，也應(yīng)該從事這一具體的項目，因為他們將獲得的收益超過了他們的預(yù)期傷害，盡管這種預(yù)期傷害超過了最優(yōu)的水平?？梢?，最優(yōu)的資產(chǎn)要求需要在其優(yōu)劣兩方面的權(quán)衡。

最優(yōu)資產(chǎn)要求作為一種一般性的救濟方案，在對侵權(quán)賠償不足問題上的確是一種先前未經(jīng)良好審視的方法，而且這種最優(yōu)性的最后確定也不曾得到過驗證。不過，Pitchford(1995)曾簡單地考慮過資產(chǎn)要求，是把它當(dāng)做引致投資者提高其公司權(quán)益的手段。在他的模型里，資產(chǎn)要求使得潛在侵權(quán)公司的所有者投資更多的資本在里頭(參看其文中的命題4)，這就使得公司進行更大的預(yù)防投資(參看其文章第四部分對這一問題的進一步評論)。和Shavell(2005)的文章對比來看，二者顯然是不同的，后者主要是考慮最低資產(chǎn)可以阻止那些低資產(chǎn)的投資人進入這類風(fēng)險領(lǐng)域。

此外，強制責(zé)任險也在多篇文章中被提出來，以解決這類侵權(quán)賠償不足問題。Shavell(1986，2000)、Jost(1996)以及Polborn(1998)都曾指出，責(zé)任險要求可以改善是否從事一項活動的決策效果，而且如果保險公司能夠觀察到預(yù)防努力，強制責(zé)任險可以提高預(yù)防水平。但是，強制責(zé)任險政策并沒有考慮責(zé)任險要求可能會惡化從事該項目活動的決策，并不能充分分析當(dāng)保險公司無法觀察預(yù)防努力時的道德風(fēng)險行為。另外，Cohen和Dehejia(2004)還對強制責(zé)任險進行了經(jīng)驗研究，研究也表明，強制責(zé)任險的結(jié)果似乎并不如理論預(yù)設(shè)的那么樂觀。

Che＆Spier(2008)比較全面地考察了各種解決侵權(quán)之債賠償不能的問題，他們所建立的基本框架引入了破產(chǎn)清償?shù)捻樜粏栴}。在他們的模型中，企業(yè)家為了將其資產(chǎn)從未來的侵權(quán)受害人那里轉(zhuǎn)移，會將自己的資本以較低的價格進行證券化，企業(yè)家有很強烈的動機使用高于侵權(quán)之債的其他債權(quán)進行融資。在借貸總額不變的情況下，企業(yè)家使用高級債權(quán)融資也是社會最優(yōu)的，因為高級債權(quán)會使得企業(yè)采取較高的預(yù)防，由此可以產(chǎn)生相對多的社會剩余。但是，考慮到企業(yè)家的個人目標(biāo)與債權(quán)人之間的沖突，這種借貸又會出現(xiàn)過度的傾向，從而會導(dǎo)致預(yù)防水平下降。這篇文獻認為，諸如替代責(zé)任以及侵權(quán)之債優(yōu)先受償不一定是事前社會最優(yōu)的，正是在這種討論的基礎(chǔ)之上，他們在結(jié)合了最低資產(chǎn)要求這一建議之外，提出了所謂有限優(yōu)先權(quán)原則。該原則允許高級債權(quán)只能達到某一個上限，從而限制了侵權(quán)所導(dǎo)致破產(chǎn)的免于賠償?shù)馁Y產(chǎn)范圍。兩位作者認為，該方法防止了資產(chǎn)過度杠桿化，也為預(yù)防努力創(chuàng)造了最高的激勵。當(dāng)然，他們也承認，該文獻只是集中討論企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)選擇，關(guān)注了破產(chǎn)政策的策略性使用，雖然表明對這類策略性的導(dǎo)致侵權(quán)之債無法受償行為進行管制是社會所期望的，對于具體的管制形式和管制程度仍需進一步探討。李井奎和史晉川(2010)根據(jù)同樣的框架，繼續(xù)探討了在我國發(fā)生此類現(xiàn)象的內(nèi)在機理，給出了一些對有關(guān)的救濟方案的討論。

(四)關(guān)于侵權(quán)判決規(guī)避問題救濟方案的反思

通過對侵權(quán)判決規(guī)避問題的救濟方案進行文獻梳理，我們不能不得出這樣一個不甚樂觀的結(jié)論:對這一問題，目前尚且缺乏根本性的解決。本文認為，之所以出現(xiàn)這一結(jié)果，有以下幾個方面的原因:

第一，這一問題的存在挑戰(zhàn)了現(xiàn)存的各類侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)。由于我們總是在某一理論的框架之內(nèi)進行制度上的設(shè)計，或者法律條款上的討論，所以往往無法給出合理的解決方案，原因在于這些理論的框架基石本身都受到了動搖，在這樣的基礎(chǔ)上希求得到一個完美的解決方案，必然會有些力不從心。這也正是理論需要改進的原因所在。

其次，這一問題是現(xiàn)代社會出現(xiàn)的新現(xiàn)象，雖然過去在各個發(fā)達國家也不斷地出現(xiàn)類似的案件，但是究其規(guī)模和深度而言，現(xiàn)代社會侵權(quán)損害賠償不能問題顯得尤其突出。而法律體系往往是一個系統(tǒng)性的社會工程，牽一發(fā)而動全身，需要各個法律部門的不斷演化和協(xié)調(diào)，以取得在邏輯上的內(nèi)在一致，因此解決該問題所帶來的改革工程不是哪一部部門法所能完全涵蓋的，需要深入分析該問題的深刻法律意涵，而這在世界各國的法律體系中又往往具有特殊性，因此全面徹底完美地解決這一問題尚待時日。

第三，同樣是這一問題，其起因也往往各種各樣，尋找一個解決各類原因引起的侵權(quán)判決規(guī)避問題，往往不是那么容易，因此這不但是一件系統(tǒng)工程，也是一件漸近工程，也就是說，需要我們的社會逐漸積累足夠多的案例和足夠長的試錯過程，從而從中尋找規(guī)律，發(fā)現(xiàn)最優(yōu)的解決之道。正如諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主埃莉諾·奧斯特羅姆通過分析世界各地、各國歷史上解決公共地悲劇的方案，尋找到了公共事務(wù)的治理之道一樣，對于這一問題，歷史演進的試錯方案和邏輯推理的學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)相互借鑒，彼此共同促進。但是目前這一問題的實踐方案尚且沒有演化出最終的完美結(jié)果，解決尚待時日。但是在一個國家具體的法律框架和社會實踐環(huán)境下，我們還可以做這種解決方法探究上的嘗試。這也正是我們進行該問題研究的一個方向所在。

五、總結(jié)性評論

企業(yè)的侵權(quán)行為是一種負外部性的表現(xiàn)。由于侵權(quán)行為往往在事前無法精確的預(yù)測，或者即便可以預(yù)測，與事故各方締結(jié)合約的交易費用也非常之高，使得科斯定理的契約性結(jié)果難以成為現(xiàn)實，因而侵權(quán)責(zé)任法就有了其存在的合理邏輯基礎(chǔ)。侵權(quán)責(zé)任法通過責(zé)任規(guī)則的運用，使得相關(guān)事故各方在事前能夠有所預(yù)期，從而激勵有關(guān)各方采取合適的預(yù)防努力水平。對于這種負外部性，現(xiàn)有的理論思路無非從事后的治理——其基本的理論思路仍然來自A.C.庇古，通過懲罰性賠償以及事故發(fā)生之后的侵權(quán)賠償，來把這種外部性內(nèi)部化。

然而，面對公司侵權(quán)，侵權(quán)判決規(guī)避問題可能成為其最大的障礙，而且這在法律上也是一個制度缺陷區(qū)域。近年來，這一問題開始引起了法學(xué)界研究者的關(guān)注。韓長印和韓永強(2010)強調(diào)指出，自從2009年我國《侵權(quán)責(zé)任法》頒布，“我國由《民法通則》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《合同法》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》共同構(gòu)筑的債權(quán)受償順位框架圖譜基本形成，其核心內(nèi)容表現(xiàn)為‘擔(dān)保物權(quán)絕對優(yōu)先’與‘普通債權(quán)平等受償’兩項原則”。但是，雖然我們國家已經(jīng)建立了基本完善的社會主義法律體系，卻沒有充分考慮隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多，甚至越來越大規(guī)模的侵權(quán)債權(quán)的出現(xiàn)。即便是2009年底頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》，也同樣沒有具體地考慮侵權(quán)債務(wù)人破產(chǎn)所出現(xiàn)的被告消失以及侵權(quán)之債無法受償?shù)膿p害賠償原則，而只是將這一問題拋給了《企業(yè)破產(chǎn)法》。然而，破產(chǎn)法作為一種程序法，并沒有從根本上關(guān)于保護侵權(quán)之債的具體實體性的法律規(guī)定，也就為侵權(quán)法律的變革提供了一個契機。

現(xiàn)有的關(guān)于財富約束下公司侵權(quán)行為的法律經(jīng)濟學(xué)分析，尚且沒有給出一個令人滿意的答案，對于相關(guān)救濟問題的分析缺乏統(tǒng)一的框架，因此需要對這些分析的各個方面進行整合。這些分析往往關(guān)注其中一個方面，對替代責(zé)任的關(guān)注往往忽視了破產(chǎn)法的清償順位，最低財產(chǎn)要求的標(biāo)準設(shè)定則沒有充分關(guān)注融資結(jié)構(gòu)的差異所帶來的不同后果，因此，要分析財富約束下公司侵權(quán)行為的激勵效果，需要綜合考察多個方面，在這個基礎(chǔ)上建立起一個全面的框架才好。最近的文獻中，Tirole(2010)已經(jīng)在這方面給出了嘗試。此外，將公司侵權(quán)的財富約束所導(dǎo)致的策略性破產(chǎn)，與發(fā)展中國家廣泛存在的規(guī)制以及規(guī)制俘獲問題相結(jié)合進行考慮這一方面，現(xiàn)有的文獻關(guān)注的還很少，基本上沒有文獻對發(fā)展中國家尤其是轉(zhuǎn)型國家的治理現(xiàn)實和法律實際進行全面的考量，從而在制度的設(shè)計和治理的完備方面都缺乏深入的探討。在這些方面，還需要進一步的工作進行研究。

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