■高玉春 李 博 張潤珍（、蘭州大學(xué)管理學(xué)院 蘭州 730000 、西北政法大學(xué)管理學(xué)院 西安 70 ）

公共行政民營化正當(dāng)性問題探析

■高玉春1李 博2張潤珍1（1、蘭州大學(xué)管理學(xué)院 蘭州 730000 2、西北政法大學(xué)管理學(xué)院 西安 710122 ）

“政府失靈”的出現(xiàn)致使政府管理公共事務(wù)能力的有效性遭到質(zhì)疑，一場公共行政的改革呼之欲出—公共行政民營化。但由于公共行政民營化在提高效率的同時也帶來了新的問題，損害其正當(dāng)性。因此基于行政法視角，需要從法律規(guī)定、程序設(shè)置、司法保障等幾個方面來著手，以確保公共行政民營化過程中的公共利益的實現(xiàn)，保障其正當(dāng)性。

公共行政 民營化 正當(dāng)性行政法

公共行政民營化正當(dāng)性的理論之爭

從行政法學(xué)角度來看，雖然實施公共行政民營化前后的最終目的都是為了提高行政效能，保障相對人利益和公共利益。但是民營化前后也有很大變化，第一，職責(zé)發(fā)生變化。民營化前行政主體直接承擔(dān)行政給付與行政監(jiān)督雙重任務(wù)，民營化之后行政主體不再承擔(dān)行政給付責(zé)任，只承擔(dān)監(jiān)管監(jiān)督職責(zé)（熬雙紅，2008）。第二，公共行政民營化之后，行政法作為公法受到?jīng)_擊，無法應(yīng)對民營化帶來的問題，因此需要私法的引入，這可以防止公共行政部門與私營部門爭利，同時解決很多公法不能解決的問題，行政法和私法從而不再是兩個截然分離的局部法律制度，而是靈活的、著眼于問題的、相互補(bǔ)充的法律調(diào)整方法，行政機(jī)關(guān)可以整合利用以發(fā)揮兩者的全部潛能（漢斯·J·沃爾夫等，2001）。第三，政府角色的轉(zhuǎn)變。民營化之后，政府由原來的公共物品的直接提供者，成為規(guī)制的制定者、利益的協(xié)調(diào)者、監(jiān)督者等多重角色（見圖1）。

正是因為民營化前后的責(zé)任承擔(dān)問題、私法遁入公法問題等使得學(xué)者們對民營化提出了各自的看法：第一，國家責(zé)任不得轉(zhuǎn)嫁理論認(rèn)為除了功能保留的范圍之外，國家不能以民營化為幌子，將本屬于自身的權(quán)力轉(zhuǎn)嫁予私營部門，從而規(guī)避責(zé)任；第二，功能保留理論認(rèn)為政府所承擔(dān)的職責(zé)有決策、執(zhí)行、監(jiān)督，其中決策和監(jiān)督職能需要政府保留，屬于民營化的禁區(qū)，執(zhí)行職能中，與國家核心功能有關(guān)的事務(wù)，如公共安全、國家財政支出屬于國家要保留的范圍，不能實行民營化；第三，權(quán)力獨(dú)占理論認(rèn)為與行政強(qiáng)制力有關(guān)的職能都應(yīng)當(dāng)由國家來行使，強(qiáng)制力的行使必須要在國家的監(jiān)督下進(jìn)行，且要有一定的界限，私人可以行使權(quán)力，但需要在國家的委托和允許下進(jìn)行；第四，新公共管理理論認(rèn)為民營化允許引入市場機(jī)制，能夠打破政府壟斷，提高公共管理的服務(wù)和水平；第五，公共選擇理論類似于新公共管理理論，認(rèn)為官僚政府是理性經(jīng)濟(jì)人，為追求自身利益會放棄公共利益，因此應(yīng)當(dāng)呼吁政府退出某些活動，使其盡可能回到私人部門，從而發(fā)揮市場的作用；第六，公共利益理論承認(rèn)，民營化允許私法進(jìn)入公法對行政法的沖擊巨大，但從根本上來說，公法與私法在最終價值目標(biāo)上有一致性，民營化無論運(yùn)用公法手段還是私法手段，只要能實現(xiàn)公共利益最大化即是可行的。

公共行政民營化的正當(dāng)性分析

公共行政民營化不僅有其理論上的正當(dāng)性，而且有其現(xiàn)實的正當(dāng)性。首先從理論上進(jìn)行正當(dāng)性分析。筆者認(rèn)為從行政學(xué)上來說，公共管理理論作為西方國家進(jìn)行民營化改革的指導(dǎo)理論，能為公共行政民營化提供正當(dāng)性的基礎(chǔ)。新公共行政理論認(rèn)為政府的功能是進(jìn)行決策制定而非政策執(zhí)行，這種角色的重新定位、權(quán)力的重新規(guī)劃、行為方式的變換，以及新公共行政理論關(guān)注市場競爭機(jī)制的引入，打破了傳統(tǒng)的政府壟斷地位，使得公共管理的服務(wù)與質(zhì)量得以提高。同時在民營化之后，政府對行政任務(wù)的轉(zhuǎn)移仍須承擔(dān)責(zé)任，并對私營部門執(zhí)行行政任務(wù)進(jìn)行有效監(jiān)督。因此，新公共管理理論構(gòu)成了民營化正當(dāng)性的行政學(xué)理論基礎(chǔ)。

從公法學(xué)理論視角來看，公共行政民營化其實質(zhì)是行政法上自由裁量權(quán)的延伸，民營化歸屬于立法機(jī)構(gòu)的裁量范圍。依據(jù)我國法律法規(guī)，行政主體在行使權(quán)力時具有一定的自由裁量權(quán)，對某些行政行為及實施方式的選擇，行政機(jī)關(guān)可自行決定，因此從我國的法理上來看，政府將行政任務(wù)交給私人經(jīng)營，通過公私合作實現(xiàn)共贏，并且共同承擔(dān)法律責(zé)任實現(xiàn)公共利益最大化就獲得了理論上的正當(dāng)性。我國現(xiàn)行的許可法也規(guī)定私人領(lǐng)域可以解決的事務(wù)政府不應(yīng)干涉。

其次進(jìn)行現(xiàn)實中的正當(dāng)性分析。公共行政民營化能解決現(xiàn)實中的很多問題，它其實是一種民主化發(fā)展的體現(xiàn)，允許私營力量進(jìn)入行政領(lǐng)域，即意味著行政相對人參與公共權(quán)力的運(yùn)作，參與公共事務(wù)的管理，與政府形成共同的管理，能限制公共權(quán)力的濫用，達(dá)到保護(hù)相對人利益和公眾利益的目的。而且公共行政民營化可以充分利用私營資源和社會的創(chuàng)新能力來解決公共行政機(jī)構(gòu)的不足，但是也必須考慮到公共行政民營化的過程中可能損害到他人利益和公眾利益。公共行政民營化使得民間資源進(jìn)入公共行政領(lǐng)域，能夠從真正意義上解決公共財政的不足，化解公共機(jī)構(gòu)任務(wù)繁重困境，為公共行政領(lǐng)域提供更多的供給，以最小化的投入滿足公眾最大化的需求。從另一方面來說公共行政民營化實質(zhì)上是政府讓權(quán)、分權(quán)的一個過程，這使得公權(quán)力的范圍縮小，公民參與機(jī)會擴(kuò)大以及參與意識提高，也在一定程度上更有利于保護(hù)相對人的利益。

行政法視角下公共行政民營化的制度保障與規(guī)制

民營化符合正當(dāng)性的同時也帶來了很多問題和思考，正如弗雷德里克森所說的：民營化雖然是公共部門治理的重要工具，但是它與治理理論一樣存在內(nèi)在的缺陷—不強(qiáng)調(diào)公平與公正。不公平和不足可能體現(xiàn)在，政府收縮和市場回歸的市場化改革使得政府提供公共物品的主導(dǎo)地位被弱化，然而民營化的最大問題是可能導(dǎo)致的責(zé)任缺失與責(zé)任推諉。這主要是由于現(xiàn)有的法律法規(guī)沒有強(qiáng)制私營部門承擔(dān)責(zé)任，同時本應(yīng)由政府承擔(dān)的責(zé)任不斷被弱化。私營部門的引入可能會使其過度追求私利而損害了公共利益，這是行政法必須高度關(guān)注的問題，如果對公共行政民營化帶來的新問題不進(jìn)行有效規(guī)制，損害了其正當(dāng)性，后果不亞于政府失靈的影響。因此需要對公共行政民營化進(jìn)行慎重對待，對其正當(dāng)性給予保障。

（一）民營化需要遵循法律保留原則

法律保留原則主要是指行政機(jī)構(gòu)的行政行為必須在法律法規(guī)授權(quán)的情況下才能進(jìn)行，但在行政法發(fā)展的不同時期和當(dāng)今行政法視角下，保留原則的適用范圍、依據(jù)、保留程度等有分歧。首先，以國家強(qiáng)制力為主要后盾的公共行政不能舍棄公法上的主權(quán)，即凡是以國家強(qiáng)制力為后盾的國家任務(wù)屬于法律保留的事項（許宗力，2002）。多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為并不是所有的公共事務(wù)都適合民營化，在行政法中引入私法，不是公共行政的目的，而是公共行政領(lǐng)域內(nèi)一個創(chuàng)新的手段。我國公共行政民營化分為形式民營化和實質(zhì)民營化，在實質(zhì)民營化過程中，私營部門可以以自己的名義獨(dú)立經(jīng)營公共事務(wù)，而形式民營化過程中，政府并沒有放棄自身的責(zé)任，只是借助私人的力量來完成行政任務(wù)。因為純公共產(chǎn)品具有完全非競爭性和非排他性，所以筆者認(rèn)為對于純公共產(chǎn)品應(yīng)實行形式民營化，這樣可以避免責(zé)任的虛無化；而準(zhǔn)公共產(chǎn)品具有局部的排他性和不完全的非競爭性，所以對于準(zhǔn)公共產(chǎn)品則可以實行實質(zhì)民營化。民營化的實施不僅關(guān)系到公民的權(quán)利，還涉及到公共利益的實現(xiàn)，哪些該實施民營化， 哪些該實施形式民營化或是實質(zhì)民營化在法律上的明確規(guī)定有其必要性。當(dāng)然在實施民營化時需要考慮到公共產(chǎn)品或服務(wù)提供的成本及公眾滿意度。

（二）法律要明確政府和私營主體的職責(zé)

公共行政民營化后的責(zé)任承擔(dān)是行政法面臨的一個重要問題，責(zé)任的規(guī)范應(yīng)在法律上予以明確。民營化后法律要明確劃分公共權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)，行政組織與私營組織的界限要清楚，權(quán)責(zé)分配合理化并且逐漸公開分配過程，使得民眾能夠預(yù)測其不履行責(zé)任所產(chǎn)生的不利影響。同時，私人參與公共行政部門的某些事務(wù)，產(chǎn)生行政主體多元化的格局，我國傳統(tǒng)意義上的行政組織法對行政主體的界定面臨危機(jī)，對于民營化改革缺乏規(guī)范作用，私營主體在行政組織法中的地位及合法性基礎(chǔ)受到?jīng)_擊，私營組織雖然被賦予公共權(quán)力去執(zhí)行行政任務(wù)，但卻沒有成為行政主權(quán)。因此，如何肯定和強(qiáng)化私營主體的地位和法律價值是民營化面臨的挑戰(zhàn)，也對行政組織法的規(guī)范與完善提出了現(xiàn)實的要求。

（三）政府對于公私主體的活動進(jìn)行規(guī)制

政府對于公私主體的活動進(jìn)行規(guī)制是行政法面臨的又一個問題，民營化要求政府不僅要有能力管理市場，還要對市場全過程進(jìn)行有效的監(jiān)督引導(dǎo)，私營組織在政府的引導(dǎo)與監(jiān)督控制下從事行政任務(wù)。這樣才能避免私營部門為追求私人利益而舍棄公眾利益的可能性發(fā)生，同時強(qiáng)化雙方的認(rèn)同感，政府除了需要加強(qiáng)市場建設(shè)與管理，還要加強(qiáng)自身的建設(shè)。

（四）民營化應(yīng)遵循程序正當(dāng)原則

這是行政程序法的要求。在行政法視角下，民營化過程其實就是一個選擇私人部門來參與公共行政的過程，那么如何選擇合適的私人部門，是一個程序性問題（章志遠(yuǎn)，2005）。在實施過程需要遵循法律的正當(dāng)程序原則，它是行政程序法的核心內(nèi)容，在公權(quán)力膨脹時，行政正當(dāng)程序能夠起到很好的控制權(quán)力的作用。選擇什么樣的私營部門承擔(dān)公共事務(wù)是需要通過正當(dāng)?shù)某绦騺磉M(jìn)行，以確保公共行政民營化的有效進(jìn)行，選擇出合適的參與民營化的主體。民營化的開始、實施和評定結(jié)果階段也需遵循程序正當(dāng)原則。正當(dāng)程序過程中還需要引入公眾參與機(jī)制，增強(qiáng)外界監(jiān)督。參與方式可以選擇聽證會，讓公眾代表參加、專家參與，廣泛聽取公眾和社會私人部門的意見以確保決策與方案實施的有效性，保障多方利益尤其是兼顧弱勢群體利益。

（五）完善事后救濟(jì)渠道

在民營化過程中當(dāng)權(quán)利遭到侵害時，救濟(jì)成為必要，主要是對參與公共行政事務(wù)的私營部門的救濟(jì)和公共行政民營化針對的相對人的救濟(jì)，但是公共行政民營化涉及到公法與私法，而且在救濟(jì)問題上該求救與公法還是私法則仍然是界限不清，因此筆者認(rèn)為對于私營部門來說，如果是形式民營化所產(chǎn)生的爭議應(yīng)當(dāng)求救于公法，而對于實質(zhì)民營化，因其主體是私營部門，則可以通過私法來解決爭端，而對于相對人的救濟(jì)，當(dāng)公共行政部門或私營部門在行使行政任務(wù)時侵害了相對人的權(quán)利，相對人可以就此提起行政訴訟獲得行政賠償與行政補(bǔ)償。民營化的興起對于行政救濟(jì)法的沖擊是比較大的，這種改革使得司法保障在行政程序中的重要性降低，使行政法更偏向于行政化發(fā)展（王興倫，2007），在公共民營化過程中，司法權(quán)對于行政權(quán)的制約效應(yīng)不大，往往出現(xiàn)行政權(quán)干預(yù)司法權(quán)的現(xiàn)象，司法的獨(dú)立性喪失，因此應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大司法權(quán)對行政權(quán)的制約范圍，擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，除將行政主體的具體行政行為要納入到行政受案范圍內(nèi)之外，還需要把抽象的行政行為納入到行政訴訟受案的范圍之內(nèi)，這樣能夠防止行政主體利用抽象行政行為等名義來規(guī)避責(zé)任。可以一定程度上確保民營化中各方的利益，保證其正當(dāng)性的實現(xiàn)。

1.熬雙紅.行政法視角下的民營化問題[J].政治與法律，2008（8）

2.[德]漢斯·J·沃爾夫等著.高家偉譯.行政法[M].譯林出版社，2001

3.[美]喬治·弗雷德里克森著.張成福等譯.公共行政的精神[M].中國人民大學(xué)出版社，2003

4.郭朋.公共事業(yè)民營化的行政法思考[J].山東師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2005（1）

5.許宗力.論行政任務(wù)的民營化[A].當(dāng)代法學(xué)新論（中）[M].元照出版公司，2002

6.[美]E·S·薩瓦斯著.周志忍等譯.民營化與公私部門的合作關(guān)系[M].中國人民大學(xué)出版社，2002

7.章志遠(yuǎn).公共行政民營化的行政法學(xué)思考[J].政治與法律，2005（5）

8.王興倫.試析喬治·弗雷德里克森的行政文化觀[J].華南師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2007（4）

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