高 平 王曉陽 寧波大學(xué)法學(xué)院

法律實(shí)踐中，當(dāng)事人往往會(huì)對(duì)對(duì)方提出的合作意向以“沉默”應(yīng)對(duì)，那么這個(gè)“沉默”究竟是表示同意，還是表示反對(duì)？合同是成立了，還是未成立？雙方當(dāng)事人會(huì)有不同的理解。其實(shí)，在不同的法律關(guān)系中，法律賦予了不同的特定的意思表示和法律效力。本文擬在合同領(lǐng)域探討沉默的法律意義。

一、沉默理論概述

沉默在不同的法律關(guān)系中具有不同的含義，在合同領(lǐng)域則具有意思表示的效力。對(duì)于沉默在合同訂立中的界定及其作為意思表示的構(gòu)成要素的分析如下：

1.沉默在合同訂立中的界定

在一般情況下，沉默是不能視為意思表示，但是，在法律上、契約上有特別規(guī)定或有特別約定的情況下，沉默可以轉(zhuǎn)化為不作為的默示，即可以視為意思表示。“沉默是指無所言語，因此，在常態(tài)下沉默不作為民事法律行為的形式。然而，在變態(tài)下，沉默也可被特別地賦予特定的意義，使其有所代表，從而可作為民事法律行為的形式。”

2.沉默作為意思表示的構(gòu)成要素

所謂沉默，是指行為人以被動(dòng)的不為任何行為（不作為）進(jìn)行意思表示的形式。由于其所具有的不作為的特點(diǎn)，決定了沉默作為意思表示實(shí)際上不具有“表示行為”這一要素，其“目的意思”和“效果意思”也是法律有規(guī)定或當(dāng)事人有約定的前提下進(jìn)行推定的。

二、沉默在合同訂立中的法律效力

沉默在合同訂立、履行、變更、轉(zhuǎn)讓和解除等環(huán)節(jié)中均有存在，那么它到底具有哪些法律效力呢？筆者認(rèn)為，主要有要約、承諾、追認(rèn)、欺詐的效力。

1.沉默構(gòu)成要約

我國《合同法》的一些條款也認(rèn)可要約是可以以默示形式發(fā)出，如《合同法》第236條規(guī)定，租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效。這里的“承租人繼續(xù)使用租賃物”，就是屬默示要約。

2.沉默構(gòu)成承諾

沉默本身一般說來并不構(gòu)成承諾，但依法律的規(guī)定，或者依當(dāng)事人之間的約定，或者依當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣作法或者依照慣例，沉默也可以構(gòu)成承諾。例如，我國《合同法》第171條對(duì)試驗(yàn)買賣的默示承諾進(jìn)行了規(guī)定，“試用期間屆滿，買受人對(duì)是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買?！笨梢?，在我國沉默可以作為承諾的意思表示。

3.沉默構(gòu)成追認(rèn)

沉默是否構(gòu)成追認(rèn)，意見不一。英美法學(xué)者鮑斯泰德和鮑威爾等認(rèn)為，沉默可以構(gòu)成追認(rèn)。具體說來，如果本人的不作為能夠視為主觀同意的表示，那么這就構(gòu)成了追認(rèn)。

我國學(xué)者也對(duì)默示追認(rèn)持肯定態(tài)度，認(rèn)為代理權(quán)的授予方法包括明示授權(quán)、默示授權(quán)和追認(rèn)。追認(rèn)可以是明示，也可以是默示。被代理人履行合同義務(wù)或接受相對(duì)人履行義務(wù)，實(shí)際上是默示追認(rèn)代理權(quán)。

4.無效合同中的沉默欺詐

沉默欺詐在行為方式上，常常表現(xiàn)為當(dāng)事人對(duì)重要事實(shí)不揭示，故意隱瞞，保持沉默。大多數(shù)國家法律和學(xué)說認(rèn)為，沉默一般不構(gòu)成欺詐，但在某些特殊情形下，也能構(gòu)成欺詐。

雖然我國《合同法》第52條對(duì)欺詐導(dǎo)致合同無效進(jìn)行了規(guī)定，但未具體明確沉默欺詐問題，這一點(diǎn)更多的體現(xiàn)在其他一些法律或司法解釋中，如我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則》若干問題意見》（試行）第68條中規(guī)定的“故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的”行為，就是以沉默的方式而為詐欺。

三、對(duì)我國沉默的立法完善建議

我國的合同法經(jīng)過不斷地修改和完善，極大地完善了相關(guān)的沉默法律效力的內(nèi)容，但在借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，仍存在需要完善的地方。主要有：

1.關(guān)于沉默構(gòu)成承諾的立法完善

我國《合同法》第22條關(guān)于承諾的方式的規(guī)定過于簡單，特別是對(duì)不作為的默示承諾未作規(guī)定，確有欠缺。因此，本條可以表述為：承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過作為來表示同意的除外。要約對(duì)承諾的方式有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依其規(guī)定。沉默本身不構(gòu)成承諾，但有下列情形的除外：（1）當(dāng)事人約定沉默構(gòu)成承諾的；（2）依當(dāng)事人之間建立的習(xí)慣作法或依照慣例沉默構(gòu)成承諾的；（3）依照法律規(guī)定沉默構(gòu)成承諾的。

2.關(guān)于沉默構(gòu)成欺詐的立法完善

我國《合同法》對(duì)沉默欺詐的立法基本上是空白的，因此，在未來的立法和修改法律時(shí)，對(duì)沉默詐欺可以增加類似如下內(nèi)容的規(guī)定：“在法律上、契約上、交易習(xí)慣上有告知義務(wù)的，當(dāng)事人對(duì)有關(guān)事實(shí)必須如實(shí)主動(dòng)陳述，不得保持沉默，否則即構(gòu)成詐欺?！睂?duì)于欺詐的法律后果就是合同行為的可撤銷。受害人可以根據(jù)自己的利益需求要求變更、撤銷合同或要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，這有利于保護(hù)受害方、被欺詐方的利益，更符合誠實(shí)信用這一民法根本原則。

四、結(jié)語

沉默制度由于涉及面廣、作用面大，司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到此類問題。本文對(duì)沉默制度的研究，在探討的廣度上還遠(yuǎn)未窮極，在論述的深度上還遠(yuǎn)未透徹?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)中發(fā)生的合同行為是復(fù)雜的，遇到的問題也是紛繁復(fù)雜的。我們所要做的就是在實(shí)踐中不斷地解決問題，以促成相關(guān)法律制度的不斷完善。

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