陳新

(江蘇省張家港市人民法院，江蘇蘇州215600)

一、民事案件缺席審判適用依據(jù)

1.法理基礎(chǔ)

缺席審判①缺席審判，有人稱之為缺席審理或缺席判決，對于其概念，筆者較為贊同畢玉謙教授的觀點，他認(rèn)為“所謂缺席判決，是指因民事訴訟采用直接言詞辯論主義，法院所作裁判應(yīng)以當(dāng)事人的言詞辯論為基礎(chǔ)，如因一方當(dāng)事人經(jīng)合法傳喚于期日不到場或者雖然到場但未進(jìn)行辯論陳述，為了防止訴訟過分延遲或者終無所獲，法院根據(jù)現(xiàn)已掌握的訴訟資料以及到場一方當(dāng)事人的辯論而做出判決的情形”。轉(zhuǎn)引自畢玉謙.缺席判決制度的基本法意與焦點問題之探析［J］.法學(xué)評論，2006 (3):83－93.是推進(jìn)訴訟程序有序進(jìn)行的必然要求，它既維護(hù)出席方訴權(quán)的實現(xiàn)，又保障缺席方對程序和實體權(quán)利的處分。私法自治原則是民事領(lǐng)域中的基本原則，法律給當(dāng)事人提供了一種選擇的權(quán)利，至于如何行使以及行使到何種程度則取決于當(dāng)事人的意思自治。當(dāng)事人遭遇訴訟時，一方依自己的意志決定對民事訴訟的參與程度。但是，如果不能從制度上解決一方缺席的審理情況，則在一定程度上對訴訟發(fā)起方是不公正的。因為“一種法律制度如果不能保證當(dāng)事人參加到審判活動中來，就會使審判的內(nèi)在品質(zhì)受到破壞”［1］。為此，要設(shè)立正當(dāng)?shù)闹贫葋肀Ｕ想p方當(dāng)事人的合法權(quán)益，賦予當(dāng)事人參與訴訟的機(jī)會。通過制度化的設(shè)定，維護(hù)程序正義，使訴訟不因當(dāng)事人缺席而導(dǎo)致停頓或無法進(jìn)行，使得民事審判權(quán)得以正確行使，確保缺席審判制度的正當(dāng)性。

2.法律依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十九條、第一百三十條、第一百三十一條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百五十七條、第一百五十八條、第一百六十二條等規(guī)定雖不盡完備，卻粗略地勾畫出我國民事審理中的缺席審判制度。上述法律條文主要明確缺席審判的若干情況:被告反訴時，原告無正當(dāng)理由不出庭或未經(jīng)許可中途退庭;被告無正當(dāng)理由未到庭或未經(jīng)許可中途退庭;原告申請撤訴，法院不予準(zhǔn)許并傳喚原告，原告無正當(dāng)理由未到庭;無民事行為能力人或限制民事行為能力人的法定代理人以及無獨立請求權(quán)第三人無正當(dāng)理由未到庭等。

二、缺席審判的成因性剖析

1.法律意識淡薄，忽視自身權(quán)益之維護(hù)

隨著物質(zhì)文化水平的提高，人們的法律意識雖然不斷增強(qiáng)，但是仍然處于相對較低的層次。特別是基層法院所面對的當(dāng)事人，有的甚至對法律知識一無所知，加之經(jīng)濟(jì)上的制約，無力聘請法律專業(yè)人士為其提供必要的法律服務(wù)。面對訴訟，他們往往持“無所謂”的態(tài)度，而且認(rèn)為進(jìn)法院是件“不光彩的事”，即使有理、有據(jù)，也不愿意到法庭上講，致使其無法通過有效的法律途徑來維護(hù)自身的合法權(quán)益。

2.逃避訴訟

司法實踐中存在著大量因為逃避訴訟而故意不參加訴訟的情況。當(dāng)事人在收到法院傳票后，不愿參與正常的訴訟活動。因為懼怕敗訴，更不愿意配合法院的審理工作，通常以不出庭、不答辯等行為影響法院查清案件事實，達(dá)到拖延訴訟、逃避責(zé)任的目的。

3.當(dāng)事人下落不明

由于主觀原因如故意躲避當(dāng)事人、法院工作人員，逃避責(zé)任，或是客觀因素如人口流動、住址變遷、聯(lián)系不便等，起訴時無法找到當(dāng)事人，使得傳票、訴狀等應(yīng)訴材料無法送達(dá)。司法實踐中，當(dāng)事人下落不明所導(dǎo)致的缺席審判約占民事缺席審判案件的一半以上。雖然審理過程中能夠通過公告的方式彌補審理程序上的缺陷，但很難通知到下落不明的當(dāng)事人。

4.現(xiàn)實困境制約拘傳制度的行使

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條規(guī)定:“人民法院對必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳。”對于必須到庭的被告，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》采用了列舉式的解釋方式，指負(fù)有贍養(yǎng)、撫育、撫養(yǎng)義務(wù)和不到庭就無法查清案情的被告。但實踐中，或是由于被告的“躲貓貓”，無處尋其蹤跡，或是為了避免激化矛盾，減少上訪、纏訪等，法院不得不“慎用、少用”拘傳，而最終選擇缺席審判。

三、缺席審判遭遇的困境

1.影響查清案件事實

對于案件事實清楚、證據(jù)確鑿充分的，一方不參加訴訟，法院也可以依法缺席審判，作出公正的裁判。但是，有些案件的當(dāng)事人出庭與否對于查清案件事實至關(guān)重要，其不出庭參加訴訟，不提供證據(jù)、質(zhì)證意見、辯論意見等則會影響案件事實的查清，法院僅靠一方當(dāng)事人的陳述、提供的證據(jù)來審理，會影響結(jié)果的公正性，甚至作出有悖于事實的裁判。

2.影響辦案效率

現(xiàn)在許多法院都面臨著“案多人少”的問題，審理民事案件中缺席的情況增多自然會增加法院工作人員的工作量。例如，案情簡單的案件本可以適用簡易程序?qū)徑Y(jié)，如果被告下落不明而適用了公告，則必須轉(zhuǎn)為普通程序，組成合議庭進(jìn)行審理。民事法官參加庭審的數(shù)量也必然增加，工作負(fù)擔(dān)無形之間就加重了。此外，尋找當(dāng)事人、動員當(dāng)事人參加訴訟自然也會增加法院工作人員的工作量，增加當(dāng)事人的訴訟成本，延長審理期限，造成司法資源的浪費。

3.影響案件調(diào)撤率

調(diào)解是化解矛盾、實現(xiàn)案結(jié)事了最為有效的途徑。新時期，調(diào)解在處理糾紛中的功效更加明顯，法院對調(diào)解也十分重視，并且將其納入審效考核指標(biāo)中。但是，如果因一方不到庭而缺席審判案件，往往無法調(diào)解，一判了之，但問題并沒有解決，隨之而來的就是一個執(zhí)行的難題以及由此而滋生的其他矛盾，無法實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

四、規(guī)范缺席審判正當(dāng)性，確保審判合法性、公正性

1.程序正義——規(guī)范缺席審判正當(dāng)性

(1)規(guī)范法律文書的送達(dá)?！叭毕袥Q應(yīng)建立在訴訟攻防平衡的基礎(chǔ)上，只有依法向被告送達(dá)了起訴狀副本，通知被告應(yīng)訴，才能保障被告有針對原告的起訴進(jìn)行防御的機(jī)會，法院在被告經(jīng)合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的基礎(chǔ)上所作出的缺席判決也就有了正當(dāng)性，因此，依法向被告送達(dá)法律文書是適用缺席判決制度的前提和基礎(chǔ)?！保?］承辦人員受理案件后，首先需要完成的程序就是訴狀、傳票以及其他應(yīng)訴材料的送達(dá)。如果沒有規(guī)范地送達(dá)法律文書，接下來的法律程序便無法實施。因此，送達(dá)法律文書時要窮盡方法，盡可能直接送達(dá)。如果被告愿意簽收法律文書，送達(dá)人就要向其釋明參加訴訟的意義以及缺席的法律后果并要求其書寫送達(dá)地址確認(rèn)書。如果被告不愿意簽收法律文書，則采用留置等方式送達(dá)，并由所在基層組織或所在單位相關(guān)人員見證，向當(dāng)事人釋明參加訴訟的意義以及缺席的法律后果。如果當(dāng)事人下落不明，則在窮盡其他送達(dá)方式后，適用公告方式送達(dá)并及時將公告張貼于當(dāng)事人住所外或社區(qū)、村委會等地。

(2)開庭前審查材料，視情形及時作出法律釋明。審查訴狀、傳票等應(yīng)訴材料是否已經(jīng)規(guī)范送達(dá)，答辯期是否已經(jīng)給足。如果沒有按照《中華人民共和國民事訴訟法》之規(guī)定完成送達(dá)或是答辯期限未到，則均不得缺席裁判。對于當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟的，在審查相應(yīng)文書送達(dá)后依據(jù)規(guī)定缺席審判。對于未經(jīng)允許中途退庭的當(dāng)事人，要及時向其作法律釋明并記錄在案，如果其仍執(zhí)意退庭，則依法缺席審判。對于提交了答辯意見卻不愿出庭的當(dāng)事人，在審查完必要程序規(guī)定后依法缺席進(jìn)行。對于案件受理后開庭前當(dāng)事人對起訴反映的意見，要及時進(jìn)行必要記載并作出法律釋明，如果當(dāng)事人仍不愿參加訴訟，則依法缺席進(jìn)行審理并將其對起訴的意見反映于裁判文書之中。對于開庭時當(dāng)事人不愿意在庭審席入座或是在庭審席入座后不發(fā)表意見的，則向其進(jìn)行法律釋明，在筆錄中加以記載，按缺席審判進(jìn)行下一步程序。對于共同訴訟，要區(qū)分必要的共同訴訟和普通的共同訴訟。在普通的共同訴訟中，如果某些當(dāng)事人缺席的，則建議對缺席方另行起訴，而不按照缺席審判審理。在必要的共同訴訟中，如果某些當(dāng)事人缺席，則按照缺席審判處理。對于經(jīng)過數(shù)次庭審，當(dāng)事人其中某次或某幾次缺席的，如果最后一次庭審到庭了，則不應(yīng)按照缺席審判;否則，則應(yīng)視為缺席而作出裁判。

(3)對未到庭原因進(jìn)行必要審查。缺席審判的啟動必須基于法定條件的完備，如果缺席的當(dāng)事人基于正當(dāng)理由①缺席的正當(dāng)理由主要為:因不可抗力、重大疾病、意外事故;人身自由受到限制;采取公告、留置、單位轉(zhuǎn)交、郵寄方式送達(dá)的開庭傳票，當(dāng)事人有證據(jù)證明確實沒有收到或沒有在法定時間內(nèi)收到;傳喚未留合理參加訴訟時間等。缺席，則應(yīng)當(dāng)允許延期審理，不適用缺席審判。對于當(dāng)事人無正當(dāng)理由開庭時遲到的，要將遲到時間控制在一定范圍之內(nèi)，給予合理的緩沖時間段。如果在控制的時間范圍內(nèi)，則允許其參加庭審，不適用缺席審判;否則則在征詢相對方意見后，由法庭最終決定是否適用缺席審判或按撤訴處理。

(4)簡易、普通程序的可選性。對于公告案件可由承辦人視情況選擇適用簡易或普通程序。對于公告案件必須適用普通程序，立法者是基于要求承辦人更加慎重辦理此類案件考慮的，通過組成合議庭，延長審理期限，以一種擬制的送達(dá)方式，即公告，完成審理之必要程序。貌似通過程序的保障賦予缺席審判以正當(dāng)性，但事實上，通過公告方式送達(dá)的案件，被公告方最后出現(xiàn)在法庭上的幾率幾乎為零。為此筆者建議賦予承辦人選擇的權(quán)利，對于案情簡單、爭議不大的案件由承辦人選擇適用簡易或普通程序缺席審判。

2.實體審查——確保缺席審判的公正性

(1)一方辯論主義的確立。如果被告方缺席，則擬制認(rèn)為被告自認(rèn)了原告的訴訟主張，是缺席判決主義的主張，這往往使判決限于武斷之中。雖然有異議制度來彌補這一設(shè)置的缺陷，即使最終達(dá)到了結(jié)果的公正，但也犧牲了相應(yīng)的訴訟效益和法律權(quán)威。與之相對應(yīng)，一方辯論主義既符合缺席審判制度的改革潮流，諸如日本、德國、俄羅斯等國的民事訴訟法律規(guī)定均確立了一方辯論主義，又符合我國民事訴訟改革的現(xiàn)實，同我國缺席審判的實際操作接近。②我國現(xiàn)行的缺席審判模式既不同于缺席判決主義，也不同于一方辯論主義。與缺席判決主義的不同在于:我國審判制度中對缺席方提供答辯狀或其他證據(jù)材料也需認(rèn)真審查，并不將缺席方的缺席視為對出庭方主張的確認(rèn)，不必然導(dǎo)致缺席方必敗訴的后果，而且沒有設(shè)立異議制度。與一方辯論主義的不同在于:我國缺席審判制度建立在職權(quán)主義訴訟模式之上，不以辯論主義為核心，法院所作判決并不受當(dāng)事人的主張限制，且缺席審理通常依職權(quán)作出。為此，有必要引入一方辯論主義，“一方辯論判決主義強(qiáng)調(diào)在當(dāng)事人的意志范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)真實，試圖恢復(fù)辯論的對立性，以求得攻擊和防御的最大平衡”［3］。在缺席方?jīng)]有參與訴訟的過程中也要求訴訟的另一方進(jìn)行辯論，允許辯論有利于發(fā)現(xiàn)客觀事實、增強(qiáng)裁判的公正性。在審理中應(yīng)吸納缺席方相關(guān)陳述或答辯理由等綜合作出裁判，而不得以當(dāng)事人缺席為由，“理所應(yīng)當(dāng)”地作出對缺席方不利的法律裁判。

(2)嚴(yán)格的證據(jù)審查制度。出席方對其主張的事實負(fù)有最低限度的證明責(zé)任。對于缺席審判的案件切記不可不加審查地一律認(rèn)定出席方的證據(jù)，要對證據(jù)的形式要件和實質(zhì)要件一并進(jìn)行審查判斷。審查證據(jù)的合法性、證明力以及與案件的關(guān)聯(lián)程度，對于與本案無關(guān)聯(lián)性或是無證明力的證據(jù)，則不予認(rèn)定。審查到庭證人證言與其他證人證言、證據(jù)的印證程度，如果不能相印證，則可信度存疑。審查證據(jù)原件、原物，如果不能提供原件、原物，則要有其他證據(jù)與此復(fù)印件或復(fù)制品相印證，否則不予認(rèn)定。此外，要根據(jù)證據(jù)規(guī)則，確定由負(fù)責(zé)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，如果其無法完成舉證責(zé)任，則須承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。

(3)必要時的主動調(diào)查。缺席審判的案件僅有一方出庭，僅憑單方陳述或舉證，往往會影響查清案件事實，在對出席方所舉證據(jù)審查的同時也要適時進(jìn)行必要的調(diào)查以查清案件事實。凡是對一方提供的證據(jù)持有重大異議的，都要及時搜取相關(guān)證據(jù)，走訪相關(guān)方，掌握第一手資料和證據(jù)，以印證出席方的主張正確與否，從而確保案件審理的結(jié)果客觀公正。

3.輔助措施——敦促實現(xiàn)訴訟價值和社會效益的最大化

(1)加強(qiáng)法制宣傳，提高公民法律意識。教育百姓樹立法制觀念，提高群眾保護(hù)自身權(quán)益的意識。法院工作人員在送達(dá)法律文書時，應(yīng)向當(dāng)事人多做參加訴訟的工作，進(jìn)行必要的法律釋明，調(diào)動其參加訴訟、參與庭審的主動性和積極性。此外，還可以選用一些典型案例或是發(fā)放宣傳資料等方式，宣導(dǎo)民眾正確面對訴訟。

(2)強(qiáng)化承辦人員的責(zé)任意識。無論是查找當(dāng)事人聯(lián)系方式、送達(dá)法律文書，還是動員當(dāng)事人參加訴訟、適時進(jìn)行調(diào)解，承辦人員都要強(qiáng)化責(zé)任心，不可圖省事，一判了之。無論當(dāng)事人由于何種緣由不到庭參加訴訟，為了促使“案結(jié)事了”，承辦人都應(yīng)當(dāng)通過多種渠道，聯(lián)系當(dāng)事人，并盡可能采取多種方法，諸如“情法交融法”、“借用外力法”等做當(dāng)事人的工作，敦促其參加庭審訴訟，達(dá)到減少缺席審判、實現(xiàn)訴訟價值的目的。

(3)必要的強(qiáng)制措施。拘傳制度雖然需要慎用，但是不可不用，對于當(dāng)事人必須參加庭審又無正當(dāng)理由拒不到庭的，規(guī)范采取拘傳其到庭。嚴(yán)格按照法定程序，盡可能地做法律釋明及說服工作，邀請其所在單位或基層組織負(fù)責(zé)人到場并完成相應(yīng)筆錄。此外，要引導(dǎo)當(dāng)事人正確地申請財產(chǎn)保全，以保障審判結(jié)果得以執(zhí)行。充分利用法律所賦予的強(qiáng)制措施，打擊各種妨礙司法活動的行為，維護(hù)司法權(quán)威。

五、結(jié)束語

在民事案件審理中設(shè)置缺席審判，一方面可以維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，另一方面可以推進(jìn)訴訟程序有序運行，確保審判權(quán)的正確行使。通過法律所構(gòu)建的制度，賦予當(dāng)事人得知告訴、參與訴訟、參加庭審的權(quán)利，是破解現(xiàn)實審理中一方缺席困境而進(jìn)行必要審判的必備模式。但是要使此模式運行得合法、正當(dāng)、高效，就必須從程序和實體等方面加以規(guī)制，從而使缺席審判更加規(guī)范、高效。

［1］陳瑞華.刑事審判原理論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1997:12.

［2］卓茂華.對我國缺席判決制度的理性思考［EB/OL］.［2012－12－06］.http://jingdong.zjcourt.con:88//art/ 2011/9/6/art_209_7297.html.

［3］高鵬芳.從理念到制度:民事訴訟中缺席審判的程序改造［EB/OL］.［2012－12－06］.http://jindong.zjcourt.cn:88/art/2011/9/6/art_209_7297.html.