沈 屹

（浙江省湖州市南潯區(qū)人民法院，浙江 湖州 313009）

一、網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)概述

（一）網(wǎng)絡著作權(quán)概念及特征

著作權(quán)，亦稱版權(quán)，是指作者或其他著作權(quán)人依法對文學、藝術(shù)或科學技術(shù)作品所享有的各項專有權(quán)利的總稱[1]。網(wǎng)絡環(huán)境，指以信息高速為基礎而構(gòu)筑的集信息的生產(chǎn)、傳播、利用為一體的社會環(huán)境。綜合看來,網(wǎng)絡著作權(quán)應當屬于傳統(tǒng)著作權(quán)的一種數(shù)字化表現(xiàn)形式，對其保護應當立足于我國《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。

2000年11月22日最高人民法院發(fā)布的《審理涉及計算機網(wǎng)絡的著作權(quán)糾紛案件適用法律的若干問題解釋》第二條規(guī)定:“受著作權(quán)法保護的作品,包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的其他智力創(chuàng)作成果,人民法院應當予以保護?！边@實際上是對于網(wǎng)絡著作權(quán)認定和保護的一個兜底條款,它指出了區(qū)分形形色色網(wǎng)絡作品的本質(zhì)條件,即獨創(chuàng)性。

相對于傳統(tǒng)著作權(quán)，網(wǎng)絡著作權(quán)的特點有：第一，專有性比傳統(tǒng)著作權(quán)大大降低。在互聯(lián)網(wǎng)的條件下，只需“copy”一鍵，網(wǎng)絡作品即可海量復制、高速傳播，且費用成本極低，幾乎可以忽略不計。網(wǎng)絡著作權(quán)人在其作品于網(wǎng)際間流通之后，無法對作品的復制數(shù)目與范圍做準確的計算，因此，傳統(tǒng)著作權(quán)法上的許可制度在網(wǎng)絡環(huán)境下將面臨嚴峻的挑戰(zhàn)。

第二，在保護的時間上，與傳統(tǒng)著作權(quán)存在不同。存在爭議因網(wǎng)絡技術(shù)的介入，作品的傳播效率得到大大提高，使得作品的利用率較之以往得到顯著增加，作品被使用的頻率越高，作品本身的價值就能夠越快地得到實現(xiàn)，作為作品使用者的廣大網(wǎng)民不希望再按照傳統(tǒng)著作權(quán)法上規(guī)定的較長的時間期限去保護作品，主張將網(wǎng)絡著作權(quán)作品的保護期限相應地予以縮短。

第三，相對于傳統(tǒng)著作權(quán)，網(wǎng)絡著作權(quán)的地域性大大減弱。地域性是傳統(tǒng)著作權(quán)的重要特征，在不同地域使用作品需要分別獲得許可；但是，網(wǎng)絡跨國界、全球性的特點使作品在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播得以逾越地域的限制，利用著作權(quán)的地域性對抗“平行進口”等做法受到嚴重挑戰(zhàn)，對此，不得不對著作權(quán)法中的相關(guān)規(guī)定作出適當調(diào)整以適應網(wǎng)絡環(huán)境下對于著作權(quán)的保護要求。

（二）網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件

1.網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)行為的違法性

網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)行為是未經(jīng)授權(quán)的行為，是未獲得著作權(quán)人同意或者未獲得鄰接權(quán)人的同意而使用他人享有著作權(quán)的作品的行為，包括未取得任何著作權(quán)使用許可、超越著作權(quán)許可使用時間、地點、范圍、方式等，所以它是違法的。

與傳統(tǒng)的違法行為一樣，著作權(quán)侵權(quán)行為可分為作為和不作為兩種。作為是指實施了法律禁止的行為，如網(wǎng)絡服務提供者提供侵權(quán)信息在網(wǎng)絡上進行傳播等;不作為指不實施法律要求做的行為，如網(wǎng)絡服務提供者不履行應盡的事先審查和監(jiān)控義務等。

2.網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)行為的損害事實

認定侵權(quán)行為的過程中，存在客觀的損害事實是網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)行為的共性，也是侵權(quán)行為成立的構(gòu)成要件。侵犯網(wǎng)絡著作權(quán)行為的“損害事實”具有以下特點：一是損害事實是侵害合法的網(wǎng)絡著作權(quán)的結(jié)果；二是侵害網(wǎng)絡著作權(quán)所造成的損害具有可補救性；三是網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)所致?lián)p害具有確定性，可通過社會觀念和公平意識加以衡量。

3.網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)行為人的主觀過錯

網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)的侵權(quán)是行為主體在一定的心理狀態(tài)下完成的行為，可分為過錯和無過錯兩種。我國相關(guān)立法根據(jù)過錯歸責原則來確定網(wǎng)絡服務提供者或用戶的法律責任。網(wǎng)絡服務提供者只在明知網(wǎng)絡用戶利用其提供的設施或服務從事著作權(quán)侵權(quán)行為時，仍然提供網(wǎng)絡傳播服務，才承擔侵權(quán)責任。對于網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)行為，網(wǎng)絡服務提供者原則上不承擔自覺的“認知義務”，只有權(quán)利人提出符合要求的侵權(quán)指控通知后，才負有禁止該信息繼續(xù)傳播的義務。

4.網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)行為與損害事實間的因果關(guān)系

由于網(wǎng)絡環(huán)境的虛擬性特征，導致網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)行為和損害后果的因果關(guān)系中，產(chǎn)生了直接和間接原因之分。只要根據(jù)一定的規(guī)則來確定兩者間的客觀性，就可認為侵害著作權(quán)的違法行為是引起網(wǎng)絡著作權(quán)損害結(jié)果的原因。

（三）網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)行為的特點

1.高復制性。以往的著作權(quán)侵權(quán)形式主要是盜版，限于傳統(tǒng)印刷技術(shù)的復制效率、復制成本，對作品進行復制總是有限的。但是，網(wǎng)絡技術(shù)的運用改變了這種情況，只需要簡單的操作，作品就可以無限量地、完全同形同質(zhì)地被復制,而且無法分辨出原本和摹本。這種高效率、低成本的復制，不受時空的限制，甚至不需要介質(zhì)就能即時操作。

2.高傳播性。一旦在網(wǎng)絡上某一點發(fā)生侵權(quán),這個行為就會在很短的時間內(nèi)擴展到全球。網(wǎng)絡的全球覆蓋、快速傳輸、自由進入,使得任何著作權(quán)侵權(quán)行為在網(wǎng)絡實施后很難控制,侵權(quán)行為和侵權(quán)結(jié)果會迅速蔓延,不受時間和地域的限制。

3.不確定性。網(wǎng)絡的快捷、方便以及虛擬性使得著作權(quán)網(wǎng)絡侵權(quán)行為具有很強的不確定性。侵權(quán)人和被侵權(quán)人的身份認定由于網(wǎng)絡的虛擬化、私密性和可更改性而難以確定；侵權(quán)行為地和結(jié)果地的認定,也因為侵權(quán)行為的擴散性、流動性和即時性而無法固定；侵權(quán)結(jié)果的損害計量,則因為網(wǎng)絡利益的復合性而難以評價和估算。

二、我國網(wǎng)絡著作權(quán)司法保護現(xiàn)狀及不足

（一）立法相對滯后，缺乏專門規(guī)定侵犯網(wǎng)絡著作權(quán)的法律

我國在2001年修改《著作權(quán)法》時增加了信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)進行了原則性的規(guī)定。在《著作權(quán)法》修改以后，國務院相關(guān)部門也陸續(xù)制定了一些部門規(guī)章。如新聞出版總署和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合于2002年6月公布了《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》，文化部于2003年5月公布了《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》，國家版權(quán)局于2003年7月公布了《著作權(quán)行政處罰實施辦法》。2005年4月，根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，國家版權(quán)局和信息產(chǎn)業(yè)部又聯(lián)合頒布了《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》。這些部門規(guī)章的發(fā)布，有利于規(guī)范網(wǎng)絡環(huán)境下作品的傳播行為，以保護著作權(quán)人的合法權(quán)益。

2003年12月，最高人民法院《關(guān)于修改〈最高人民法院審理涉及計算機著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》，其中，對網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件的管轄、網(wǎng)絡服務提供者和網(wǎng)絡內(nèi)容提供者的侵權(quán)責任以及網(wǎng)絡服務提供者對于故意避開或者破壞技術(shù)保護措施承擔民事侵權(quán)責任等內(nèi)容等進行了更加明確的規(guī)定。2006年5月國務院正式通過了《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》。該條例規(guī)定了網(wǎng)絡著作權(quán)的合理使用和法定許可制度。

立法機關(guān)和司法機關(guān)在推動網(wǎng)絡著作權(quán)保護方面所做出了努力并取得了成就。但是,這個網(wǎng)絡著作權(quán)法律保護體系也存在明顯的缺陷,比如關(guān)于著作權(quán)網(wǎng)絡侵權(quán)的管轄規(guī)定有歧義,司法解釋試圖讓網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛的管轄簡單化,卻在實際操作中產(chǎn)生了不合理；[2]著作權(quán)的網(wǎng)絡侵權(quán)歸責原則有待明確和修正,現(xiàn)在由普通民事侵權(quán)推論而通用的過錯責任原則過于單一,也無法合理配置各類網(wǎng)絡侵權(quán)案件的舉證責任和賠償責任；網(wǎng)絡環(huán)境下有關(guān)證據(jù)的認定標準、證明力和獲得方式也缺乏相應的規(guī)定等。

（二）保護網(wǎng)絡著作權(quán)的司法訴訟制度發(fā)展滯后

1.對于電子證據(jù)缺乏專門規(guī)定。網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)訴訟中的電子證據(jù)一般是指存儲于計算機或因計算機系統(tǒng)運行而生的、以數(shù)據(jù)電文形式存在的、用來證明案件事實的一切材料。[3]然而，電子證據(jù)賴以存在的計算機系統(tǒng)很不穩(wěn)定，容易被偽造、篡改，而且不會留下任何痕跡。我國現(xiàn)階段訴訟法中并沒有關(guān)于電子證據(jù)的明文規(guī)定，所以，電子證據(jù)的提取、形式以及保全等問題都缺少專門規(guī)定，致使網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，電子證據(jù)的使用不規(guī)范，不利于網(wǎng)絡著作權(quán)人和公共利益的協(xié)調(diào)與維護。

2.對于涉外侵犯網(wǎng)絡著作權(quán)案件缺乏專門規(guī)定。網(wǎng)絡的全球性與虛擬性給傳統(tǒng)地域管轄理論面臨著挑戰(zhàn)，最高人民法院在2000年制定了《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，根據(jù)該解釋，侵權(quán)行為地包括實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡服務器、計算機終端和發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端所在地，填補了網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)案件中地域管轄方面的空白，但是，該解釋仍然存在局限性。該解釋的規(guī)定立足于國內(nèi)案件的管轄，對于涉外案件的地域管轄，并沒有做出規(guī)定。

3.對于賠償數(shù)額的舉證缺乏規(guī)定。從實踐看，權(quán)利人的實際損失難以精確，只能是大概，如著作權(quán)人作品復制品發(fā)行量減少的原因可能是多方面的，不單單是由網(wǎng)絡侵權(quán)行為造成。雖然對于網(wǎng)頁等信息的點擊、瀏覽數(shù)有能力做出精確的統(tǒng)計，以確定網(wǎng)絡傳播作品被復制、瀏覽的次數(shù)，但一般情況下，權(quán)利人難以獲悉，只有侵權(quán)人能夠精確掌握。因此在民事訴訟中，如何計算信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵權(quán)賠償數(shù)額一直是困擾司法實踐的一個難題。

（三）對于網(wǎng)絡著作權(quán)保護力度不夠

1.過錯責任原則的規(guī)定不利于保護網(wǎng)絡著作權(quán)人。對于網(wǎng)絡終端用戶的侵權(quán)行為應適用何種歸責原則，我國《解釋》未作明文規(guī)定。對于網(wǎng)絡提供者的侵權(quán)行為我國現(xiàn)行法律之規(guī)定是適用過錯責任原則。但在實際中，行為人的主觀情況無法判斷的，要求受害人證明侵權(quán)人的過錯是很困難的。侵權(quán)人也很容易在過錯責任原則下，逃脫責任的追究。

2.侵權(quán)主體認定方面的缺陷。網(wǎng)絡著作權(quán)的侵權(quán)主體一般可分為兩類，一類是普通的網(wǎng)絡用戶，一類是網(wǎng)絡服務提供者。對于網(wǎng)絡服務提供者而言，比較容易確定侵權(quán)人。而對于網(wǎng)絡用戶而言，他們的不確定性和匿名性使得網(wǎng)絡著作權(quán)的侵害人難以認定。這些都給確定侵權(quán)人帶來困難，使得侵權(quán)主體不易確定，難以維護網(wǎng)絡著作權(quán)人的。

3.侵權(quán)行為的認定模糊。在網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)案件中，現(xiàn)行法律缺少對侵權(quán)行為類型的規(guī)定，使得侵權(quán)行為的認定模糊，不利于網(wǎng)路著作權(quán)人針對相應的侵權(quán)行為提起訴訟。一般認為，網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)案件中的侵權(quán)行為主要有上載、下載、復制、鏈接等類型。對于各種類型侵權(quán)行為的認定，現(xiàn)行法律缺少規(guī)定，比如對于鏈接行為的認定，筆者認為可以構(gòu)成間接侵權(quán)行為，但是，現(xiàn)行法律缺少對鏈接行為的規(guī)定。

三、完善我國網(wǎng)絡著作權(quán)司法保護的建議

（一）完善我國網(wǎng)絡著作權(quán)的民事司法保護

1.制定專門法律保護網(wǎng)絡著作權(quán)

盡管中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起步較晚，但發(fā)展速度之快，網(wǎng)民人數(shù)之多，使得中國互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)與世界的差距并不大。這必然伴隨著網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛的增多。根據(jù)我國的實際情況和網(wǎng)絡的特殊性，有必要仿效美、法等國，如美國1998年即通過了《千年數(shù)字化著權(quán)法》，2006年，法國國民議會通過了《信息社會中的著作權(quán)及鄰接權(quán)法》。針對網(wǎng)絡環(huán)境的特殊性制定專門的法律，以保護網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)，要盡快制定《網(wǎng)絡著作權(quán)法》系統(tǒng)規(guī)定網(wǎng)絡環(huán)境中出現(xiàn)的著作權(quán)的各種問題。比如對網(wǎng)絡作品的著作權(quán)歸屬及權(quán)利保護期，歸責原則，合理使用，復制，網(wǎng)絡服務者的法律責任做出規(guī)定。

2.完善相關(guān)民事法律制度

第一，確認“過錯責任原則”和“無過錯責任原則”相結(jié)合的歸責原則。有學者將Trips協(xié)議第45條第2款的規(guī)定作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償適用無過錯責任原則的國際法依據(jù)的觀點是值得再次斟酌的。因為在行為人主觀上不存在過錯的情況下，所負民事責任性質(zhì)、范圍及所依據(jù)的法律關(guān)系等是十分有限的。[4]不僅Trips協(xié)議中存在嚴格責任的依據(jù)，其他國家亦存在關(guān)于嚴格責任的規(guī)定。德國、法國、希臘等大陸法系國家都采用無過錯責任作為網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)的歸責原則。

侵犯著作權(quán)的行為一般處于連續(xù)和正在進行的狀態(tài)，法律的救濟的關(guān)鍵首先在于停止對權(quán)利的侵害，其次才是恢復權(quán)利，只有適用嚴格責任，無過錯也要承擔停止侵害的責任，這樣才能切實保護著作權(quán)人的權(quán)利。[5]在我國網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)中確立無過錯責任，其與“過錯責任原則“的適用情形應有所區(qū)別。過錯責任原則主要適用于與賠償有關(guān)的侵權(quán)責任，而無過錯責任則主要適用于與停止侵權(quán)有關(guān)的侵權(quán)責任。如此既能有效保護網(wǎng)絡著作權(quán)人的合法權(quán)益，又能防止過度保護，符合協(xié)調(diào)著作權(quán)人利益和社會公共利益的目標。

第二，完善著作權(quán)集體管理制度。網(wǎng)絡作品是指網(wǎng)絡環(huán)境下的作品，包括已有作品的數(shù)字化上網(wǎng)作品和直接以數(shù)字化形式創(chuàng)作的作品。并不是一種獨立的作品形式。數(shù)字化和網(wǎng)絡化的作品利用人數(shù)巨大、分布廣泛、形式多樣，著作權(quán)人管理這種財產(chǎn)權(quán)的成本很大，而且由于網(wǎng)絡資源使用者眾多，涉及數(shù)額較大的情況下，適合運用集體管理的方式對網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)進行保護。在集體管理制度下，著作權(quán)人只需面對一個集體管理機構(gòu)，對使用者的監(jiān)督工作交給管理機構(gòu)去做，對著作權(quán)人監(jiān)督難度大大降低。通過著作權(quán)集體管理制度可以解決網(wǎng)絡媒介下單個的作者沒有能力控制其作品在國內(nèi)外的一切利用，也沒有能力主張其權(quán)利的問題。

第三，完善民事訴訟的相關(guān)規(guī)定。首先完善電子證據(jù)立法，電子證據(jù)的運用是涉網(wǎng)訴訟中所亟待解決的重要問題。我國民事訴訟法中雖然規(guī)定了視聽資料是證據(jù)種類的一種，但是視聽資料的范圍是相當有限的，一般僅指錄音資料和錄像資料，并不能涵蓋所有的電子證據(jù)，比如網(wǎng)絡聊天記錄，服務器網(wǎng)絡記錄等，且視聽資料也易被偽造、篡改，所以同樣面臨著對視聽資料的審查與判斷。所以有必要完善電子證據(jù)的規(guī)定，或制度專門的電子證據(jù)法以適應發(fā)展需求。其次確立原告住所地管轄，我國關(guān)于涉外訴訟的一般規(guī)定中，在下列四種情況下，我國法院對涉外民事案件可行使管轄權(quán)：被告在境內(nèi)居住的、訴訟標的物位于國內(nèi)、國內(nèi)原告對國外被告提起的有關(guān)身份的訴訟、國內(nèi)發(fā)生的損害賠償，這四種情形中并沒有將侵犯網(wǎng)絡著作權(quán)的涉外案件包括在內(nèi)，因此，在被告住所地在國外或侵權(quán)行為地在國外時，國內(nèi)著作權(quán)人的合法利益得不到應有保護。所以，筆者認為，在網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)的涉外案件的管轄中，應增加原告住所地法院管轄的規(guī)則，可以更好地保護我國當事人的合法權(quán)益。

（二）完善我國網(wǎng)絡著作權(quán)的刑事司法保護

1.對于侵犯網(wǎng)絡信息傳播權(quán)的犯罪取消 “以營利為目的”的規(guī)定

由于現(xiàn)代網(wǎng)絡環(huán)境下侵權(quán)的目的更趨于多樣化,除了一些行為人追求經(jīng)濟利益外,許多嚴重的侵權(quán)行為并不具有營利目的。針對傳統(tǒng)環(huán)境下“營利目的”罪狀設計對網(wǎng)絡著作權(quán)保護的不足,所以為適應現(xiàn)代科技的發(fā)展、加強對著作權(quán)保護的需要,對侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的故意犯罪宜取消“以營利為目的”的構(gòu)成要件。[6]這樣規(guī)定還可以針對網(wǎng)絡侵權(quán)的特點,降低司法機關(guān)查處犯罪的證明難度,嚴密懲治網(wǎng)絡著作權(quán)犯罪的法網(wǎng)。在刑法將嚴重的“非營利目的”網(wǎng)絡侵權(quán)納入規(guī)制范圍后,需將“以營利為目的”的網(wǎng)絡侵權(quán)情形規(guī)定為加重情節(jié),以體現(xiàn)罪刑均衡。

2.完善法定刑

結(jié)合侵犯著作權(quán)罪的特點,應重視罰金刑和資格刑的適用。可以提升罰金刑的刑罰地位并加以靈活運用；取消刑法中的無限額罰金制的規(guī)定,將《知識產(chǎn)權(quán)案件刑事解釋（二）》中的倍比罰金制模式納入刑法規(guī)范，采用限額罰金制或倍比罰金制等完善罰金刑。

另外，我國可以在知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑法規(guī)范中增設資格刑的規(guī)定，其具體內(nèi)容可以結(jié)合我國國情進行完善，如增設禁止從事特定職業(yè)或經(jīng)營活動、禁止擔任特定職務、剝奪一定的權(quán)利等資格刑。由于互聯(lián)網(wǎng)已成為推動經(jīng)濟發(fā)展和社會進步的重要力量，為使我國互聯(lián)網(wǎng)科學健康有序發(fā)展，我國國務院新聞辦公室在2010年4月底公開確認我國將“積極穩(wěn)妥推行網(wǎng)絡實名制，盡快實現(xiàn)網(wǎng)站實名制，逐步在網(wǎng)絡互動環(huán)節(jié)推行實名制。”這將有利于對網(wǎng)絡侵犯著作權(quán)犯罪資格刑的適用。

[1]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法[M].中國政法大學出版社，26.

[2]吳敏，雷鑫.試論網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)的法律保護[J].湖湘論壇，2005，（2）.

[3]劉春霖.網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)證據(jù)研究[J].河北科技大學學報（社會科學版），2007 ，（2）.

[4]蔣志培.談談TRIPS協(xié)議第45條肯定的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)臍w責原則[J].知識產(chǎn)權(quán)，1998，（4）.

[5]左婕.論網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)責任的歸責原則[J].咸寧學院學報，2004，（5）.

[6]趙秉志.刑法應取消著作權(quán)犯罪中的“以營利為目的”的主觀要素[J].中國版權(quán)，2007，（5）.