代桂娥

（中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088）

2010年5月27日，龍源期刊網因未履行法院生效判決被強制執(zhí)行，總裁湯潮因拒絕強制執(zhí)行被行政拘留，引起了業(yè)界的強烈反響[1]。

一、龍源期刊網的“版權門”事件[1]

（一）案情回顧

2009年，作家魏劍美發(fā)現(xiàn)龍源期刊網（以下簡稱“龍源”）未經許可收錄其文章并面向公眾收費閱讀，隨后向法院起訴。

龍源辯稱:（1）龍源已通過與雜志社簽訂《網絡電子版合作協(xié)議書》（下稱“協(xié)議書”），取得了授權，由雜志社代為向作者付費，且龍源如約向雜志社支付了版稅和收益。（2）龍源的行為是網絡發(fā)行而非信息網絡傳播。故自己并不侵權。

一審法院判決龍源侵犯了原告的信息網絡傳播權和獲得報酬的權利，龍源上訴，二審維持原判。

（二）案件分析

從龍源的答辯來看，本案主要涉及兩個爭議點:一是龍源與雜志社簽訂的協(xié)議書的效力問題;二是網絡出版行為的定性問題。關于第一點，根據(jù)合同法的相關知識和理論，合同作為當事人意思自治的產物，只對當事人發(fā)生效力，但不能對抗合同之外的第三人，除非第三人同意，尤其在以合同為第三人設定義務的情形下，合同的相對性就更加牢不可破。故龍源的第一點抗辯主張不能成立。第二點就成為本案決斷的重點，下文將詳述。

二、傳統(tǒng)發(fā)行權與信息網絡傳播權的沖突

（一）發(fā)行權的界定

根據(jù)《世界知識產權組織版權條約》（WCT）第6條規(guī)定，發(fā)行權“指文學藝術作品的作者應當享有授權通過出售或者其他轉讓權利的方式向公眾提供作品原件和復制件的專有權”[2]。

《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）第8條、第12條分別規(guī)定了表演者和唱片錄制者的發(fā)行權。第8條“表演者應享有……向公眾提供其以錄音制品錄制的表演的原件或復制品的專有權?！钡?2條“錄音制品制作者應享有……向公眾提供其錄音制品的原件或復制品的專有權?！?/p>

兩個條約所附聲明在解釋這些條文時指出:這些條款中的“復制品”和“原件和復制品”……專指可作為有形物品投放流通的固定的復制品[2]。

我國《著作權法》第10條:“發(fā)行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利?！?/p>

最高人民法院法院、最高人民檢察院于2004年聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，通過信息網絡向公眾傳播他人作品的行為，應當視為《中華人民共和國刑法》第217條規(guī)定的“復制發(fā)行”。

最高人民法院、最高人民檢察院在2005年10月13日發(fā)布的《關于辦理侵犯著作權刑事案件中涉及錄音錄像制品有關問題的批復》中再次規(guī)定:未經錄音錄像制作者許可，通過信息網絡傳播其制作的錄音錄像制品的行為，應當視為刑法第217條第（三）項規(guī)定的“復制發(fā)行”。

國家新聞出版總署2002年《互聯(lián)網出版管理暫行規(guī)定》第5條:互聯(lián)網出版是指“互聯(lián)網信息服務提供者將自己創(chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品……登載在互聯(lián)網上或者通過互聯(lián)網發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為”。據(jù)此，作品“在線傳播”屬于“互聯(lián)網出版”行為，而根據(jù)著作權法第58條，出版指“作品的復制、發(fā)行”，則“在線傳播”就當然落入“復制、發(fā)行”的范圍。

綜上，我國法律對發(fā)行權的規(guī)定與國際公約不同。WCT和WPPT將發(fā)行權緊緊限制在轉移有形原件或復制件所有權的范圍之內，以信息網絡傳播權來協(xié)調網絡環(huán)境下的著作權的保護問題，二者界限明晰。而我國發(fā)行權并未規(guī)定“有形”這一條件，相關司法解釋將“網絡出版”納入到“發(fā)行權”的范圍，而《信息網絡傳播權利保護條例》又將其納入信息網絡傳播權的范圍，使我國的發(fā)行權與信息網絡傳播權之間出現(xiàn)了交叉地帶，導致適用上的困難。

（二）信息網絡傳播權的界定

WCT第8條規(guī)定:“……作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品[3]435”。

WPPT第10條規(guī)定:“表演者應享有專有權，以授權通過有線或無限的方式向公眾提供其以錄音制品錄制的表演，使該表演可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得[3]442”。

WPPT第14條規(guī)定:“錄音制品制作者應享有專有權，以授權通過有線或無線的方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得[3]443”。

我國《著作權法》第10條規(guī)定:“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”

綜上，信息網絡傳播權有一個共通性，即:“以有線或無線的方式向公眾提供作品或錄音制品或表演，使公眾可以在其個人選定的地點和時間獲得作品”。交互性是其本質特征[4]。

（三）沖突及其解決

如上所述，我國的發(fā)行權與信息網絡傳播存在沖突，如果將發(fā)行權限定于“有形物”，就能明確劃分發(fā)行權與信息網絡傳播權的界限，既可以使守法的網絡期刊運營商免遭訴訟，降低維權和經營成本，促進網絡期刊產業(yè)的長足發(fā)展;又可以避免不法刊社利用法律沖突逃避法律責任，規(guī)范網絡出版業(yè)的運營模式，純凈著作權網絡市場交易環(huán)境，更重要的是，這樣能夠促進數(shù)字環(huán)境下版權公平交易的實現(xiàn)，切實保護作者的權益，最終實現(xiàn)網絡期刊運營商、作者和公眾的多贏。

三、數(shù)字壞境下版權公平交易模式探究

信息網絡傳播與傳統(tǒng)發(fā)行的不同之處在于，作品的傳播不再依靠有形載體，而是以數(shù)字化形式存在于網絡虛擬媒介當中，這就使得網絡傳播更具迅捷性和低成本性，網絡文章也因此備受青睞，網上下載已日益成為人們接觸或獲取作品的主要渠道，但為什么成本如此低廉、市場如此之大的網絡傳播給作者帶來的收益卻是如此微薄?

實體期刊社通過稿約一次性買斷作品的信息網絡傳播權，這筆費用包含在稿費當中，極其微薄。實踐中，將作品的信息網絡傳播權授予網絡出版運營商來行使，并按照一定的比率與網絡出版運營商分享收益。通常網絡出版運營商為規(guī)避風險，會在協(xié)議中與刊社約定作者的收益及計算方法，并委托刊社將這部分收益交與作者。但由于刊社對作者的信息網絡傳播權通常是一次買斷，與用稿費用一并結算，這部分本應由作者享有的利益就被刊社獨占，這對實際從事創(chuàng)作的作者而言顯然是極不公平的。

信息網絡的核心價值在于促進信息的傳播和信息共享，節(jié)約成本，推動全社會發(fā)展和進步，但這并不意味著信息就應是低廉甚至免費的，更不應以犧牲作者權益、打擊創(chuàng)作積極性為代價，創(chuàng)作的動力縮減了，作品自然也就少了，此時作品的傳播和共享就會成為無源之水、無本之木，正所謂皮之不存，毛將附焉?考察當前作品網絡市場，是否存在這樣一種模式:既降低網絡出版運營商的成本，避免因對其苛以嚴責而影響互聯(lián)網資源共享核心價值的實現(xiàn)，促進文化傳播;又充分保障作者的合法利益?

龍源總裁湯潮曾經提出這樣一種觀點:網絡壞境下，電子期刊的出版應采取“先傳播、后結算”的運營模式，而不是傳統(tǒng)的“先授權、后傳播”。這種模式可理解為:電子期刊出版商直接從實體期刊出版社獲取已發(fā)表的作品，制作電子期刊并發(fā)行傳播，將獲利與作者按照一定的比率和下載次數(shù)/點擊量分享，而無須親自逐一向作者取得授權。這就保證了出版電子刊物的作品是已發(fā)表的作品，從而解決了作品傳播與作者發(fā)表權的沖突。

筆者認為，這一模式有明顯的可取之處。因為:

第一，“先傳播”，既解決了公眾對作品的需求問題和民眾的文化教育權利的問題，又可以省去電子雜志制作商需頻頻與作者簽訂用稿合同的麻煩，降低成本，提高效率，從而促進網絡出版業(yè)的發(fā)展，這反過來又促進了文化的及時和順暢傳播，保障和促進了公共利益的實現(xiàn)。而且電子期刊的作者眾多，如采用一一授權的方式，將產生巨大成本，具體實施起來也不易。

第二，“先傳播、后結算”一改由實體期刊出版社一次性買斷的傳統(tǒng)做法，創(chuàng)造了一種新的計酬方式——“合作分享”[5]，即作者按照一定的比率以作品的下載/閱讀單價和下載/閱讀次數(shù)的積為基數(shù)分享收益。與傳統(tǒng)的一次買斷的方式相比，這種計酬方式更具有科學性和公平性，實現(xiàn)了版權費的“透明計算”[6]，形成一種版權網絡交易的良性循環(huán)，更有力地保護了作者權益，極大激發(fā)了作者的創(chuàng)作熱情，鼓勵作者創(chuàng)作更多更好的作品，進而更為有力地實現(xiàn)著作權法鼓勵創(chuàng)作的立法宗旨。

第三，傳統(tǒng)出版業(yè)中，出于對作者權利（尤其是發(fā)表權）的尊重和保護，要求刊社在用稿之前，應當先行取得作者的許可并與之就稿酬、權項和權利范圍等問題達成一致。而網絡時代，電子期刊已日益成為作品傳播的主要途徑，基于網絡信息傳播和資源共享的本質，電子期刊的傳播也應與其相適應，盡可能迅捷、高效的實現(xiàn)，對此，“先傳播、后結算”這種新型模式，正迎合了信息網絡傳播的這一本質:新模式或者采取默示同意制度，網絡出版商無須事先授權，而是徑行傳播并計酬，當作者不同意以其作品制作網絡期刊并在網上進行發(fā)行、傳播時，可以向電子期刊社發(fā)出禁用通知，電子期刊應在收到通知后及時將作品刪除并按照規(guī)定給付相應的報酬，這就保障了“先傳播、后結算”這種模式的意思自治屬性，保障了作者的最終決定權，而不是由電子期刊社獨占一方，當然，這種方式尚需相關立法和制度的認可和完善;或者繼續(xù)沿用現(xiàn)有模式，將取得作者授權的工作交由實體期刊出版社通過稿約以允許作者事先聲明保留的方式取得，并約定:一旦作品被網絡期刊運營商社采用，就應按照一定的比例分享收益，該比例的具體數(shù)值也應當在稿約或補充協(xié)議中明確約定。另一方面，硬性要求網絡期刊運營商逐一與作者簽約取得授權，由于著作權主體的多元化，這種方法根本就沒有可操作性[1]。

第四，信息網絡傳播權，作為迎合信息網絡時代迅速發(fā)展的產物，理應與傳統(tǒng)環(huán)境下孕育的復制權、發(fā)行權一樣，受到同樣的重視和保護，但這并不意味著信息網絡傳播權的保護必須在傳統(tǒng)環(huán)境下或者以傳統(tǒng)方式實現(xiàn)。權利的保護和實現(xiàn)是目的而非手段，這就要求一切實現(xiàn)權利的手段都應僅僅圍繞權利的實現(xiàn)與保護這一終極而展開，因此，信息網絡傳播權的保護也應在它的催生土壤信息網絡環(huán)境中展開，對此，“先傳播、后結算”的模式不失為一種不錯的選擇。另外，倘若仍然以一次買斷的傳統(tǒng)模式對信息網絡傳播權進行保護，無疑會使其被架空，權利的設立目的也就無法實現(xiàn)。

總之，“先傳播、后結算”一改傳統(tǒng)的以維護資本家創(chuàng)造利益為主的“資本主體論”，而代之以“知識主體論”[7]:知識創(chuàng)造價值，因此，在出版市場中，最大的受益者應當是實際從事創(chuàng)作的作者，而不應當是刊社和出版商，網絡環(huán)境中的版權交易也不例外。這種理念是值得推崇的，它體現(xiàn)了一種對知識和人才的尊重，對創(chuàng)作活動的鼓勵。當然，實際實施時可能會出現(xiàn)一些問題，如:現(xiàn)付酬時聯(lián)系不到作者無法付酬等等，這類問題的解決，還有待于配套制度和著作權集體管理組織的建立和完善。

四、結論

從出版印刷業(yè)的產生到音樂錄制設備的出現(xiàn)，再到今天的互聯(lián)網的暢行，著作權的保護自產生之初就受到科學技術發(fā)展的深刻影響，處于不斷地發(fā)展變化當中，著作權的內容不斷豐富和完善，新的權利實現(xiàn)方式不斷涌現(xiàn)，呈現(xiàn)多元化趨勢。面對當今網路環(huán)境的挑戰(zhàn)，著作權法再度迎來修法、完善的新時期，網絡環(huán)境下著作權的保護就顯得尤為重要。本文嘗試對數(shù)字環(huán)境下如何實現(xiàn)版權的公平交易提出一些粗鄙的建議，希望對網絡環(huán)境下著作權法的進一步完善有所裨益。

[1]張銘．數(shù)字期刊業(yè)的版權困局——以龍源期刊網為例[J]．出版發(fā)行研究，2010，（9）．

[2]樊麗娜．國內外之比較:網絡鏈接的著作權保護[J]．現(xiàn)代情報，2008，（1）．

[3]中國人民大學知識產權教學與研究中心，中國人民大學知識產權學院．知識產權國際條約集成[G]．北京:清華大學出版社，2011．

[4]孫寧．圖書館的知識服務[J]．云南教育學報，1999，（4）．

[5]俞亞山，廖傳江，李彬．從“龍源侵權案”看電子期刊作者版權授權及版稅的給予[J]．出版與印刷，2011，（2）．

[6]櫟風．傳統(tǒng)期刊品牌的網絡延伸與增值——記龍源期刊網的期刊互聯(lián)網出版[J]．科技與出版，2007，（12）．

[7]陳丹，張志林．從龍源期刊網看網絡出版運營商的運營模式[J]．出版發(fā)行研究，2004，（5）．