王巍蓉

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的理論主要集中于實(shí)行行為的認(rèn)定，本罪是否存在自首、立功問題，罪數(shù)等問題上，但是對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明中的“不能說明來源”行為的專門研究則寥寥無幾。本文的最終目的就是試圖彌補(bǔ)這種缺憾，從認(rèn)定“不能說明來源”行為為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為的基礎(chǔ)上，對(duì)該行為的幾個(gè)相關(guān)問題進(jìn)行深入研究。

一、不能說明來源行為的定性

（一）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪實(shí)行行為爭議

根據(jù)中華人民共和國刑法第三百九十五條規(guī)定，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪行為表現(xiàn)為：國家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論。由該條文可知，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪表現(xiàn)為兩個(gè)要素：一是國家工作人員所擁有的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入；二是司法工作人員責(zé)任責(zé)令行為人說明巨額財(cái)產(chǎn)來源時(shí)，行為人不能說明。據(jù)此，理論與實(shí)踐上關(guān)于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為系行為人持有巨額財(cái)產(chǎn)的行為還是行為人被司法人員責(zé)令說明財(cái)產(chǎn)來源時(shí)應(yīng)當(dāng)說明而拒不說明的行為。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為為何在理論上有三種較為主流的觀點(diǎn)：持有為犯罪行為說、純正不作為犯罪行為說以及持有行為和不能說明行為共同為犯罪行為的復(fù)合行為說。

持有型犯罪行為說，認(rèn)為該罪是一種持有型犯罪，其客觀方面是行為人（國家工作人員）持有超過合法收入且來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)。刑法第395條的第一句已表明了本罪基本要件，后面規(guī)定的“可以責(zé)令說明來源，本人不能說明其來源是合法的”是工作程序，絕非實(shí)體上的犯罪構(gòu)成要件，從本質(zhì)上看是多余的。[1]純正不作為犯罪行為說，即不能說明的不作為行為為犯罪行為說，認(rèn)為本罪的客觀方面的行為方式是不作為，其客觀方面表現(xiàn)為：國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源的。具體可以分解為兩個(gè)部分來分析：一是行為人擁有的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，而且超過部分差額巨大，這是構(gòu)成本罪的前提；二是行為人具有對(duì)巨額差額財(cái)產(chǎn)拒不說明其來源的不作為行為。[2]復(fù)合型犯罪行為說，認(rèn)為該罪的實(shí)行行為包括持有行為（包括現(xiàn)有和曾有）和不作為兩個(gè)行為，屬于復(fù)合行為，即包括兩方面內(nèi)容：行為人的財(cái)產(chǎn)和支出明顯超過合法收入，且數(shù)額巨大，行為人不能說明明顯超過其合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)來源合法。[2]

（二）不能說明行為作為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪實(shí)行行為的合理性分析

作為與不作為都可以成為犯罪的實(shí)行行為，這在刑法理論上已經(jīng)等到普遍的認(rèn)同。同理，以持有行為為巨額財(cái)產(chǎn)來源罪的實(shí)行行為觀點(diǎn)與以不能說明的不作為行為為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪實(shí)行作為的觀點(diǎn)都有其刑法理論依據(jù)。但是，犯罪的本質(zhì)在于其社會(huì)危害性，犯罪行為的認(rèn)定，不僅要考慮到行為的表現(xiàn)形式，更應(yīng)當(dāng)考慮到巨額財(cái)產(chǎn)罪的法益侵害性。

1.持有型犯罪行為理論的成立缺乏法益侵害性依據(jù)。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪所侵犯的法益為國家工作人員的廉潔性。而導(dǎo)致國家工作人員廉潔性受損的原因在于行為人擁有巨額財(cái)產(chǎn)而拒不說明財(cái)產(chǎn)來源的行為。持有型犯罪一般表現(xiàn)為對(duì)某些特定物品的犯罪，因此，在中國刑法的規(guī)定中，構(gòu)成持有型犯罪一般以刑法的明文規(guī)定為前提。如，非法持有毒品罪，非法持有槍支罪、彈藥罪等。持有行為成立犯罪行為的前提是持有行為本身構(gòu)成特定物品的法益侵害性。例如：非法持有毒品行為本身即對(duì)社會(huì)公眾的身體健康構(gòu)成了抽象的危險(xiǎn)。

國家工作人員所所有的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大，只是國家工作人員的一種現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)狀況。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中國家工作人員所持有的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入的行為本身并未構(gòu)成對(duì)國家工作人員廉潔性的侵犯。行為人持有巨額財(cái)產(chǎn)可能來源于其他犯罪行為從而侵犯其他犯罪的法益而未說明來源，也可能來源于其他違法而非犯罪應(yīng)按相應(yīng)法規(guī)處理。并非所有擁有巨額財(cái)產(chǎn)的國家工作人員都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。若持有型說作為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的說法會(huì)導(dǎo)致這樣一種現(xiàn)狀，一旦國家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入就可認(rèn)定為巨額財(cái)產(chǎn)不明罪的犯罪行為，這將導(dǎo)致司法的濫用，不僅將破壞司法的公正，更將有損法治社會(huì)的建立。因此，將持有型說作為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為在司法實(shí)踐是行不通的。

2.不能說明來源行為是巨額財(cái)產(chǎn)來源罪實(shí)行行為的必然選擇。“財(cái)產(chǎn)、支出明顯超出合法收入”具體包括國家工作人員所有的財(cái)產(chǎn)明顯超出合法收入、國家工作人員的現(xiàn)實(shí)支出明顯超出合法收入以及已有財(cái)產(chǎn)和現(xiàn)有支出的總和明顯超出合法收入三種情況。根據(jù)2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》在具體計(jì)算時(shí)，應(yīng)注意以下問題：（1）應(yīng)把國家工作人員個(gè)人財(cái)產(chǎn)和與其共同生活的家庭成員的財(cái)產(chǎn)、支出等一并計(jì)算，而且一并減去他們所有的合法收入以及確屬與其共同生活的家庭成員個(gè)人的非法收入；（2）行為人所有的財(cái)產(chǎn)包括房產(chǎn)、家具、生活用品、學(xué)習(xí)用品及股票、債券、存款等動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)；行為人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、學(xué)習(xí)費(fèi)用、罰款及向他人行賄的財(cái)物等；行為人的合法收入包括工資、獎(jiǎng)金、稿酬、繼承等法律和政策允許的各種收入；（3）為了便于計(jì)算犯罪數(shù)額，對(duì)于行為人的財(cái)產(chǎn)和合法收入，一般可以從行為人有比較確定的收入和財(cái)產(chǎn)時(shí)開始計(jì)算?！安荒苷f明”，包括以下情況：（1）行為人拒不說明財(cái)產(chǎn)來源；（2）行為人無法說明財(cái)產(chǎn)的具體來源；（3）行為人所說的財(cái)產(chǎn)來源經(jīng)司法機(jī)關(guān)查證并不屬實(shí)；（4）行為人所說的財(cái)產(chǎn)來源因線索具體等原因，司法機(jī)關(guān)無法查實(shí)，但能排除存在來源合法的可能性和合法性。[4]

行為人所擁有的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入并不具有現(xiàn)實(shí)的法益侵害性，財(cái)產(chǎn)、支出超過合法收入只是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪成立的前提條件，也可以說是行為狀況，即在財(cái)產(chǎn)、支出超出合法收入，被責(zé)令說明來源的狀況下不能說明財(cái)產(chǎn)來源。所以，本罪是真正不作為犯，而不是所謂的復(fù)合行為犯。[4]此外，在司法機(jī)關(guān)有證據(jù)證明國家工作人員的財(cái)產(chǎn)支出明顯超過合法收入的前提下，而行為人無法說明其來源行為本身即具有現(xiàn)實(shí)的法益侵害性，給為國家工作人員的廉潔性造成抽象的危險(xiǎn)性。

因此，從巨額財(cái)產(chǎn)罪的社會(huì)危害性出發(fā)來認(rèn)定“不能說明來源”行為作為巨額財(cái)產(chǎn)罪的實(shí)行行為不但符合立法者的本來意圖，而且能體現(xiàn)犯罪的本質(zhì)，更能反映現(xiàn)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

二、不能說明之說明義務(wù)的來源

不作為犯罪是行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為特定的法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為。不作為犯罪具有行為性、違法性的特征，不具有刑事違法性的行為不能作為犯罪論處。因此，不作為犯罪成立的前提是必須違反特定的法律義務(wù)，但是該特定的“法律義務(wù)”并不僅僅法律明文規(guī)定的義務(wù)，而根據(jù)司法實(shí)踐中作為義務(wù)的來源不同還包括職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)和先行行為引起的義務(wù)。

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪作為純正的不作為犯罪，在司法機(jī)關(guān)責(zé)令行為人說明財(cái)產(chǎn)來源的前提下，其作為義務(wù)為“說明財(cái)產(chǎn)來源”。關(guān)于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的作為義務(wù)的來源，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是來自法律的明文規(guī)定。有的認(rèn)為是直接源于刑法第395條的明文規(guī)定“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令國家工作人員說明來源”；有的認(rèn)為是來源于刑法第395條和1995年中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)縣（處）級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報(bào)的規(guī)定》的明文規(guī)定，還有從認(rèn)為是來源于刑法第395條和刑事訴訟法第93條關(guān)于“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的明文規(guī)定。[5]

筆者認(rèn)為，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中的“說明義務(wù)”是特定的法律義務(wù)，其擁有巨額財(cái)產(chǎn)主體是國家工作人員，并非因其職務(wù)或業(yè)務(wù)而享有此項(xiàng)說明義務(wù)。而其前提：國家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超出合法收入，前文已有涉及，屬于行為人的財(cái)產(chǎn)狀況，既非前行行為也非法律行為。因此，行為人的財(cái)產(chǎn)說明義務(wù)必然來自于法律的明文規(guī)定。

法律明文規(guī)定的義務(wù)，主要是指純正不作為犯罪的作為義務(wù)。這種義務(wù)是由其他法律規(guī)定而由刑法認(rèn)可的，因此，這里的法律，不僅指刑法，還包括國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的一切行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律（狹義的）、行政法規(guī)、條規(guī)、規(guī)章等等。違反非刑事法律明文規(guī)定的義務(wù)，并非都構(gòu)成不作為的義務(wù)根據(jù)，只有經(jīng)過刑法認(rèn)可或要求的，才能視為作為義務(wù)的根據(jù)。換言之，在這種情況下，法律明文規(guī)定的義務(wù)一方面要求其他法律法規(guī)有規(guī)定，同時(shí)要求刑法的認(rèn)可，若只有其他法律法規(guī)的規(guī)定而無刑法的認(rèn)可或要求，行為人即使不履行這種義務(wù)，也不成立犯罪的不作為。[6]因此，法律明文規(guī)定的義務(wù)，具有同時(shí)由刑法和其他法律明文規(guī)定的雙重性。

刑法第三百九十五規(guī)定了行為人“不能說明財(cái)產(chǎn)來源”行為的刑法義務(wù)來源：國家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論。但作為“不能說明財(cái)產(chǎn)來源”義務(wù)來源的其他法律上卻還有待完善。

行為人的財(cái)產(chǎn)說明義務(wù)在我國指的是公務(wù)員財(cái)產(chǎn)公示制度。從1994年，第八屆全國人大常委會(huì)將《財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》正式列入立法規(guī)劃，1995年4月20日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)縣(處)級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報(bào)的規(guī)定》開始，我國相關(guān)部門出臺(tái)了一系列有關(guān)公務(wù)員財(cái)產(chǎn)公示制度的規(guī)定，使黨和政府對(duì)官員財(cái)產(chǎn)申報(bào)的認(rèn)識(shí)一步一步推進(jìn)，并且一直為官員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度的建立努力。直至2010年7月11日，中辦國辦印發(fā)《關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)干部報(bào)告?zhèn)€人有關(guān)事項(xiàng)的規(guī)定》，要求縣處級(jí)副職以上干部，每年1月31日前集中報(bào)告家庭財(cái)產(chǎn)、本人婚姻變化和配偶子女移居國外等事項(xiàng)，并明確規(guī)定瞞報(bào)謊報(bào)將受紀(jì)律處分。使得公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度的建立如箭在弦上，不可不發(fā)。雖然如此，但是財(cái)產(chǎn)申報(bào)仍然未能作為一項(xiàng)制度而建立起來，公務(wù)員財(cái)產(chǎn)公示制度也未能納入法律、行政法規(guī)等強(qiáng)制性規(guī)定的范疇，使得不能說明義務(wù)無法尋求到嚴(yán)格意義上的法律來源。公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度尚未建立是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中不作為義務(wù)二重法律來源性質(zhì)的缺陷。因此，盡快促進(jìn)申報(bào)制度的法律建構(gòu)，有助于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中不作為義務(wù)的完善，彌補(bǔ)公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度仍未形成真正法律義務(wù)來源的缺憾。

三、刑法修正案七對(duì)“不能說明合法來源”行為的修正

2009年2月28日全國人大常委會(huì)《中華人民共和國刑法修正案（七）》施行以前，刑法第三百九十五條對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定為：國家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源合法的，差額部分以非法所得論。但刑法修正案七將“不能說明來源合法”改為“不能說明來源”，雖然只有兩字之差，但卻是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪在刑事立法上的一大進(jìn)步，對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的具體認(rèn)定上也產(chǎn)生了巨大的影響。

雖然經(jīng)過修改后的第三百九十五條在具體認(rèn)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪時(shí)，仍存在很多問題，如若能說明財(cái)產(chǎn)來源非法，但司法機(jī)關(guān)無法認(rèn)定或取證困難等情況下如何認(rèn)定；還有如若國家機(jī)關(guān)工作人員違規(guī)經(jīng)商所得，行為人說明財(cái)產(chǎn)來源時(shí)應(yīng)如何認(rèn)定等等問題。但中華文化的博大精深，法律條文本身是永遠(yuǎn)都難以周延的，在刑法條文的適用時(shí)，必然要運(yùn)用適當(dāng)?shù)男谭ń忉尫椒ǎY(jié)合具體情況進(jìn)行分析，以尋求到一條最為符合立法意圖解釋的方法。

筆者認(rèn)為，為了更好地凸顯出修改前的“不能說明合法來源”與修改后的“不能說明來源”的進(jìn)步性。在認(rèn)定“不能說明來源”問題上可以一分為二地進(jìn)行分析：一是行為人說明了巨額財(cái)產(chǎn)的來源時(shí)。第一，行為人說明了巨額財(cái)產(chǎn)來源于合法行為，毋庸置疑，不應(yīng)對(duì)該巨額財(cái)產(chǎn)進(jìn)行刑事處理；第二，行為人說明了該巨額財(cái)產(chǎn)來源于一般違法違規(guī)行為而非犯罪行為，并經(jīng)司法機(jī)關(guān)查證屬實(shí)的，該巨額財(cái)產(chǎn)則按一般違法違規(guī)行為處理。此時(shí)對(duì)“不能說明來源”應(yīng)作平義解釋；第三，行為人說明了巨額財(cái)產(chǎn)來源于犯罪行為（完全履行了說明義務(wù)），但按照犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)不能查證屬實(shí)的，應(yīng)認(rèn)定為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。在這種情形下，對(duì)“不能說明來源”應(yīng)限制解釋為“不能說明合法來源”。[4]二是經(jīng)司法機(jī)關(guān)責(zé)令說明巨額財(cái)產(chǎn)來源之后，第一，行為人未說明巨額財(cái)產(chǎn)來源，而司法機(jī)關(guān)秉持罪刑相應(yīng)的原則，仍應(yīng)當(dāng)查明，依法查明的，按實(shí)際查明的財(cái)產(chǎn)來源認(rèn)定；第二，經(jīng)責(zé)令說明而不說明，而司法機(jī)關(guān)既無法查明該財(cái)產(chǎn)合法也無法查明該財(cái)產(chǎn)非法時(shí)，應(yīng)當(dāng)按巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪論處；第三，行為人在法院審理時(shí)經(jīng)司法機(jī)關(guān)責(zé)令說明其巨額財(cái)產(chǎn)來源而拒不說明，被認(rèn)定為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪之后，被司法機(jī)關(guān)查明其巨額財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來源的，若巨額財(cái)產(chǎn)來源被證實(shí)為合法的，則原來的判決不應(yīng)撤銷，應(yīng)當(dāng)維持；若該巨額財(cái)產(chǎn)來源被認(rèn)定為來源于違法犯罪行為，并經(jīng)查證屬實(shí)的，則應(yīng)按照相應(yīng)違法犯罪行為的性質(zhì)再次認(rèn)定該巨額財(cái)產(chǎn)，并處以相應(yīng)的刑罰，而原來的判決也應(yīng)予維持不能撤銷。[4]

[1]儲(chǔ)槐植.三論第三犯罪行為形式“持有”[J].中外法學(xué)1994，（5）.

[2]高銘暄，趙秉志.刑法學(xué)[M].北京：中國法制出版社，1999.

[3]2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》.

[4]張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M].北京：法律出版社.2011.

[5]高銘暄,馬克昌.刑法疑難問題研究（下）[M].北京：中國人民公安大學(xué).2001,1366.

[6]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)(第四版)[M].北京：北京大學(xué)出版社.2010.74.