高宗華

（江蘇如皋農(nóng)村商業(yè)銀行，江蘇 南通 226500）

竟業(yè)限制規(guī)定是把雙刃劍，雙方都必須遵守國家法律規(guī)定和雙方簽訂的竟業(yè)限制協(xié)議約定，銀行業(yè)在日常工作中必須合法規(guī)范操作，以切實保護本單位合法權(quán)益。

一、正確學(xué)習(xí)運用國家竟業(yè)限制的法律法規(guī)

我國對掌握商業(yè)秘密離職員工進行竟業(yè)限制的規(guī)定最早見之于國家工商局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，同時國家配套出臺了《中華人民共和國反不正當競爭法》，2008年1月1日施行的勞動合同法第二十三條、二十四條對負有保密義務(wù)的勞動者“保守用人單位的商業(yè)秘密、在勞動合同或者保密協(xié)議中與用人單位約定竟業(yè)限制條款，對竟業(yè)限制人員范圍、竟業(yè)限制有關(guān)內(nèi)容、竟業(yè)限制期限、給勞動者經(jīng)濟補償”等都做出了較為明確的規(guī)定。最近《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題司法解釋（四）》第六至十條對竟業(yè)限制作出更為明確的規(guī)定。保守用人單位商業(yè)秘密和對掌握商業(yè)秘密離職的員工一定時期內(nèi)進行竟業(yè)限制的法律法規(guī)體系已經(jīng)基本形成，我們有必要將這一法律法規(guī)的學(xué)習(xí)以及日常管理工作列入人事工作的議事日程，認真組織學(xué)習(xí)，讓所有人員都能明白自身的權(quán)益和義務(wù)。

本人認為，這一系列規(guī)定對簽訂保密和竟業(yè)限制協(xié)議的銀行和員工是一把雙刃劍，雙方都必須遵守國家法律規(guī)定和雙方簽訂的竟業(yè)限制協(xié)議約定，任何一方違約都會因此付出應(yīng)有的代價。一是對勞動者來說。只要遵守國家法律法規(guī)，保守銀行商業(yè)秘密，或者在勞動力市場尋找更適合自己的崗位，在離開用人單位一定時間內(nèi)遵守竟業(yè)限制協(xié)議和國家法律法規(guī)規(guī)定，就能領(lǐng)取雙方約定的竟業(yè)限制補償金，在個人誠信就業(yè)生涯中有良好的記錄，對自己近期的利益和今后的發(fā)展是非常有利的；但如果違反了竟業(yè)限制約定，除了必須付出約定的違約金的代價、賠償用人單位的損失外，還給個人誠信就業(yè)記錄中抹了黑，是得不償失的后果。二是對用人單位也是如此。如果銀行能嚴格按照國家法律法規(guī)保護自己的權(quán)益和根據(jù)協(xié)議依法在規(guī)定期限內(nèi)給離職人員竟業(yè)限制補償金，銀行也能維護自己的商業(yè)秘密；反之，如果對有關(guān)法律法規(guī)不能嫻熟掌握，如不能準確確定掌握商業(yè)秘密人員范圍、不依法給竟業(yè)限制人員竟業(yè)限制補償金或在程序上違反規(guī)定，銀行不但不能有效保護本單位商業(yè)秘密維護自己的權(quán)益，還有可能支付本來不應(yīng)支付的一些費用，賠了夫人又折兵。

二、銀行保護商業(yè)秘密的措施

銀行要能真正保護本單位的商業(yè)秘密，在市場經(jīng)濟中公平競爭，必須認真學(xué)習(xí)有關(guān)法律法規(guī)，依法制定保密制度，準確掌握商業(yè)秘密的人員范圍，與從業(yè)人員在平等協(xié)商基礎(chǔ)上簽訂保密和竟業(yè)限制協(xié)議，保證業(yè)務(wù)經(jīng)營的健康穩(wěn)健發(fā)展。

（一）學(xué)習(xí)相關(guān)法律法規(guī)

因為竟業(yè)限制規(guī)定是個雙刃劍，所以銀行必須趨利避害，準確掌握相關(guān)法律法規(guī)，維護本單位權(quán)益，減少不必要的損失。銀行要組織人員尤其領(lǐng)導(dǎo)層和人事部門等人員學(xué)習(xí)國家保護商業(yè)秘密和竟業(yè)限制的有關(guān)法律法規(guī)，厘清本單位商業(yè)秘密范圍，不可把商業(yè)秘密范圍任意擴大化。只有管理層和人事部門工作人員學(xué)習(xí)有關(guān)商業(yè)秘密法律法規(guī)之后，才能為用人單位建立保密制度和簽訂保守商業(yè)秘密和竟業(yè)限制協(xié)議時打好基礎(chǔ)，才能不會發(fā)生違法行為。

（二）建立保密制度

制定保密文件存放（包括計算機存放）紀律；保密文件、資料、檔案的借用報批登記管理制度；保密文件、資料翻印、復(fù)印、摘錄和外傳等工作制度；在公開發(fā)表的文章中引用保密文件和資料的規(guī)定；參加牽涉商業(yè)秘密的會議的工作人員會議內(nèi)容，會議記錄未經(jīng)批準不得外傳的規(guī)定；對違反保密制度的人員的懲罰措施等單位認為需要的其他內(nèi)容。保密制度須經(jīng)民主程序制定，組織相關(guān)人員學(xué)習(xí)，并向全體員工公示。

（三）準確掌握銀行商業(yè)秘密和竟業(yè)限制人員范圍

《勞動合同法》第二十四條明確“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。”基本界定了竟業(yè)限制人員范圍。如果任意擴大掌握商業(yè)秘密人員范圍，也有可能給單位帶來損失，將不掌握商業(yè)秘密的人員也列入商業(yè)秘密人員圍范，也簽訂竟業(yè)限制協(xié)議，既起不到任何勞動管理效果，還要增加單位本不需要支出的費用；把應(yīng)該竟業(yè)限制人員漏掉，有可能造成商業(yè)秘密外泄和人才大量流失。銀行業(yè)只要實際掌握技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括經(jīng)營管理人員、研究開發(fā)人員、高級關(guān)鍵崗位技術(shù)人員、客戶經(jīng)理、市場策劃銷售人員、各級營業(yè)機構(gòu)負責人、機關(guān)科室負責人等所有掌握銀行商業(yè)秘密人員，符合勞動合同法的規(guī)定負有保密義務(wù)的人員都為保守商業(yè)秘密和竟業(yè)限制人員范圍。實踐中有的銀行由于不熟悉法律規(guī)定，其他銀行利用利益和職務(wù)等進行誘惑，讓掌握商業(yè)秘密的人員（尤其讓掌握重要客戶資源）隨意外流，給銀行造成了不必要的重大損失。

（四）合理設(shè)定協(xié)議條款

協(xié)議書的內(nèi)容主要必須有以下約定：一是如何遵守用人單位規(guī)制度和保密規(guī)定，特別清楚注明“未經(jīng)同意在合同期內(nèi)不得為與本單位有競爭性的其他單位或個人服務(wù)”的約定；二是員工自解除勞動合同之日起兩年以內(nèi)，不得自辦或與他人合辦與本單位有競爭性的企業(yè)服務(wù)的約定；三是用人單位依法給予竟業(yè)限制人員競業(yè)限制期限的經(jīng)濟補償金的約定，違約責任的約定等條款。

保密和竟業(yè)限制協(xié)議須平等協(xié)商，可以增加雙方需要的條款（必備條款要經(jīng)過職工大會或職工代表大會民主程序擬定，再交雙方協(xié)商）。對竟業(yè)限制者違規(guī)違約金條款，國家雖暫無明確的法律法規(guī)規(guī)定，但對違反竟業(yè)限制約定明確的竟業(yè)限制違約金有具體金額，只要雙方簽字認可，保存平等協(xié)商的證據(jù)，就具有法律效力。由于員工違反竟業(yè)限制約定給單位造成損失會很大，但又可能難以具體計算出直接損失金額，因此，本人認為違約金約定不宜過低。尤其要注意以下三點：

一是對竟業(yè)限制期間的每月補償金多少，約定中必須明確表示。原江蘇省勞動合同規(guī)定為離職前十二個月月平均工資標準的三分之一，這次《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題司法解釋（四）》中為離職前十二個月平均月工資標準的30%。這兩者之間相差不大，已經(jīng)簽訂的建議不變，新簽訂或到期重新簽訂的需按新的規(guī)定。

二是考慮到離職員工流動的范圍之大，對竟業(yè)限制員工監(jiān)管和違約員工取證的困難，同時對負有保守商業(yè)秘密的員工離職后發(fā)放補償金的困難。在雙方簽訂的保守商業(yè)秘密和竟業(yè)限制協(xié)議書中應(yīng)約定，員工離職后必須按月向單位報告竟業(yè)限制情況，尤其在何地何單位就業(yè)等，如不能如實報告，則為違約，須負違約責任。

三是如果離職員工不及時到單位領(lǐng)取竟業(yè)限制補償金，用人單位可以提取出來存放在單位工會賬戶，雙方對該約定予以書面認可。這樣可以保障用人單位依法方便操作，減少此項工作的難度，在訴訟中取得對單位有利證據(jù)。

（五）加強對掌握商業(yè)秘密員工的管理

對掌握商業(yè)秘密的員工工資待遇必須從優(yōu)，要體現(xiàn)人才的價值。在辦理離職員工手續(xù)時，對有商業(yè)秘密的竟業(yè)限制者，應(yīng)及時通知新的用人單位要求遵守雙方約定竟業(yè)限制，同時通知該員工從解除勞動合同當月起按約定按月到單位領(lǐng)取竟業(yè)限制補償金（所發(fā)通知該員工必須簽字，不簽字者必須依法書面送達），應(yīng)在雙方解除勞動時對簽訂過保守商業(yè)秘密的竟業(yè)限制書員工簽收“包含以上內(nèi)容的書面通知”。對不需要其竟業(yè)限制的員工，也必須及時通知。因為《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題司法解釋（四）》第九條在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時，人民法院應(yīng)予支持。如果在竟業(yè)限制期前不及時通知離職員工不需竟業(yè)限制，發(fā)生勞動糾紛按解釋就需多支付該員工三個月的竟業(yè)限制補償金。