肖 婷

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

一、隱名投資的法理基礎(chǔ)

外商投資企業(yè)中的隱名投資是指由于某種原因或出于某種考慮，外國投資者不直接作為公司的股東進(jìn)行投資，而是通過與另外一企業(yè)或自然人簽訂委托投資協(xié)議，約定外國投資者實際認(rèn)購出資，但公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料中記載的股東卻為另外企業(yè)或者自然人的法律現(xiàn)象。其中，記載于工商登記材料中的股東為顯名股東，或者名義股東，實際出資人為隱名出資人。隱名出資人是否為隱名股東，即是否享有股東權(quán)利義務(wù)還值得商榷，隱名投資者并不等同于股東。

外商在我國大陸進(jìn)行投資時大量采用隱名投資方式，是具有其經(jīng)濟(jì)根源和社會根源的，出發(fā)目的也是多種多樣。有的是為了規(guī)避國內(nèi)投資準(zhǔn)入法規(guī)，也有的是為了間或公司設(shè)立或變更手續(xù)，規(guī)避稅收政策降低成本，抑或是為了發(fā)展外資企業(yè)本土化的經(jīng)營策略等等。

目前為止，我國調(diào)整外商投資企業(yè)的法律主要為《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》及相關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章，一般統(tǒng)稱為“三資企業(yè)法”。三資企業(yè)法為我國外商投資提供了法律規(guī)范，但本身也存在許多問題。在三資企業(yè)發(fā)出臺后的最近十年間，不僅我國外商投資環(huán)境發(fā)生了較大變化，行政審批在強(qiáng)度上有所放松，而且很多境外投資者開始以并購境內(nèi)企業(yè)的方式進(jìn)行投資，誘發(fā)了很多涉及外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的案件，而現(xiàn)有的法律

不足以應(yīng)對這種實踐需求。而且，現(xiàn)行三資企業(yè)法的規(guī)定不夠具體，有失明確，難以滿足法院和仲裁機(jī)構(gòu)處理相關(guān)糾紛的實際需求。

為應(yīng)對我國外商投資環(huán)境的變化，回應(yīng)司法實踐的現(xiàn)實需求，盡快彌補(bǔ)三資企業(yè)法的不足，最高院出臺了《最高人民法院關(guān)于審

理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（下稱“《規(guī)定》”）。該規(guī)定直面實踐中常常出現(xiàn)的隱名投資問題，并提出了建設(shè)性的解決方案和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（下稱“《解釋三》”）?！兑?guī)定》總共24條，其中第14條到第20條是對外商隱名投資的規(guī)定?！督忉屓房偣?9條，其中第25條至第28條是有關(guān)隱名股東的規(guī)定。

二、外商隱名投資者之公司股東資格認(rèn)定

(一)隱名投資者股東資格認(rèn)定理論觀點

隱名投資者能否被認(rèn)定為股東一直以來存在很大爭議，特別是在外資領(lǐng)域，外商投資糾紛更是常常涉及于此，由于股東的資格確定更是首先需要經(jīng)過行政審批，行政權(quán)與司法權(quán)的結(jié)合使得隱名投資者股東資格認(rèn)定問題更為復(fù)雜。在理論上，對于隱名投資者是否可被確定為公司股東，有形式說、實質(zhì)說和區(qū)別說三種不同觀點。

1.形式說。形式說是外觀主義的體現(xiàn)，外觀主義是指以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)來認(rèn)定商事交易行為的效果。即商事交易完成后，一般不得撤銷，以行為主體外在表現(xiàn)行為為依據(jù)。這樣的好處是增加了交易的效率，使第三人可以相信公示的信息，如工商登記處的公司信息，不用再去猜測或調(diào)查其他為公示的信息。

在外商隱名投資領(lǐng)域，外觀主義支持的形式說認(rèn)為，從維護(hù)公司治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，對外關(guān)系的明確以及交易的安全出發(fā)，應(yīng)只認(rèn)可顯名股東的公司股東資格，不承認(rèn)隱名投資者的股東資格，其判斷基礎(chǔ)以登記的股東資格為準(zhǔn)。然而外觀主義在現(xiàn)代公司法中的問題是公司作為現(xiàn)代商事的核心主體，除了有作為一般民法中的主體參加民事活動的意義外，還有公司內(nèi)部股東與目標(biāo)公司之間的關(guān)系，也包括股東與股東之間的關(guān)系，在外商以隱名投資人進(jìn)行投資的法律關(guān)系中，還涉及投資人與發(fā)起股東之間的關(guān)系，以及實際投資人與名義股東之間的關(guān)系。如果簡單的用外觀主義這一為了促進(jìn)社會公共商業(yè)效率的理念來判斷相對復(fù)雜的隱名投資關(guān)系則有些片面。

2.實質(zhì)說。實質(zhì)說是將實質(zhì)要件作為公司股東的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)隱名投資者的股東地位，其理論基礎(chǔ)來自于民法的“真意主義”，以保護(hù)真正的投資人為目的，當(dāng)外部表示與真實意思不一致時以探求行為人內(nèi)心真實意思表示為準(zhǔn)。

在實踐中，按照此觀點確認(rèn)為股東的投資者一般有實際出資或認(rèn)繳出資、實際行使股東權(quán)利和承擔(dān)股東義務(wù)或者實際簽署公司章程等形式。然而在隱名股東問題上簡單的采用真意主義來判斷也有其不妥，因為隱名股東自己可能并不想行使其股東的全部權(quán)利和義務(wù)，隱名股東的本質(zhì)就是區(qū)分了股東的自縊權(quán)和共益權(quán)，如果把出資這一項義務(wù)的實現(xiàn)就按照所謂真意來說隱名股東能夠行使所有股東權(quán)利和承擔(dān)所有股東義務(wù)也違背了隱名股東本身的目的。

3.區(qū)別說。區(qū)別說實質(zhì)上是前述形式說和實質(zhì)說的折中觀點，該說認(rèn)為，隱名投資者股東資格認(rèn)定不能單一的從外在表示或者單一出資判斷，應(yīng)區(qū)別具體情況具體分析，內(nèi)外兼顧，依據(jù)股東資格爭議所涉及的公司法律關(guān)系性質(zhì)的不同遵循不同的標(biāo)準(zhǔn)作出認(rèn)定。

(二)簡評我國目前規(guī)定

在很長一段時間中，我國對于外商隱名投資中股東資格確認(rèn)問題并沒有統(tǒng)一的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中各司法機(jī)關(guān)的裁判各異。2010年出臺的《規(guī)定》）對外商隱名投資股東資格問題作出了明確規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定第14條，人民法院原則上不確認(rèn)隱名投資者的股東資格，但是在實際投資者已實際出資，其他股東認(rèn)可隱名投資者股東身份以及人民法院或當(dāng)事人在訴訟期間變更實際投資者為股東征得了外商投資審批機(jī)構(gòu)同意的情況下存在例外。

由此可以看出，我國在新近的《規(guī)定》中謹(jǐn)慎采用了區(qū)別說的二元標(biāo)準(zhǔn)，這樣的規(guī)定也具有其合理性。首先，《規(guī)定》以形式說為基礎(chǔ)，原則上并不確認(rèn)隱名投資者股東身份地位，這是由于外商投資企業(yè)的股權(quán)變動必須經(jīng)過審批機(jī)關(guān)的審批，而人民法院不應(yīng)代替審批機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。但是在一些法院的實際審理個案過程中，就外商投資企業(yè)的股權(quán)變更問題取得了審批機(jī)關(guān)的支持?！兑?guī)定》正是對實踐中的這一做法作出了肯定的回應(yīng)，在滿足前述三項條件的時候，人民法院可以在判決中直接確定外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書記載的股東之外的人在該外商投資企業(yè)中的股東身份和股權(quán)份額。

《解釋三》中還明確地提出了承認(rèn)隱名股東的地位，《解釋三》第二25條明確規(guī)定有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

這樣的規(guī)定在回應(yīng)實踐中人民法院的做法，統(tǒng)一隱名投資者股東資格確認(rèn)規(guī)則的同時其合法性也得到了明確。在以往的涉外案件審判當(dāng)中，法院只要遇到未經(jīng)報批、變更審批等訴訟請求，基本上采用駁回當(dāng)事人提起的請求或建議當(dāng)事人提起行政訴訟的方式，以期與審批機(jī)關(guān)的行政權(quán)保持一種平行狀態(tài)，避免引起沖突。[1]但在《解釋三》出臺之后，面臨判斷隱名股東的難點時法院就有了承認(rèn)其股東身份的依據(jù)。因此，《規(guī)定》中有關(guān)隱名投資者公司股東資格確認(rèn)的新的規(guī)則以犧牲行政權(quán)力為前提的做法就很值得商榷了。直接的問題就是將來外商作為隱名投資人投資到內(nèi)資公司，如果外商不作為股東，那么這樣的公司不需要經(jīng)過商務(wù)部對外資企業(yè)審批的，然而該公司的注冊資本卻是來源于外商，且一部分股東權(quán)利歸于外商，屬于“半合資”，這樣如果法院直接承認(rèn)卻是會削弱了一些行政權(quán)力。

三、委托投資協(xié)議的法律效力認(rèn)定

(一)委托投資協(xié)議的效力理論觀點

委托投資協(xié)議是隱名投資者與名義股東之間利益的分配基礎(chǔ)法律文件，也是約束隱名投資關(guān)系的重要法律文件，外商投資領(lǐng)域的隱名投資法律關(guān)系體現(xiàn)形式主要為委托投資協(xié)議、代持股份協(xié)議、委托持股協(xié)議、信托持股協(xié)議等等。如果外商要求確認(rèn)股東資格的訴請被法院駁回，或者隱名投資者的股東地位不被認(rèn)可，則隱名投資者只能更具委托投資協(xié)議向名義股東主張權(quán)益，人民法院此時首先需要認(rèn)定委托投資協(xié)議的法律效力，關(guān)于委托投資協(xié)議的效力問題有有效說和無效說兩種分歧。

無效說認(rèn)為，我國外資立法僅規(guī)定了采取外商投資企業(yè)方式的外商投資，除此之外其他形態(tài)的外商投資均應(yīng)歸于無效。通過委托或者信托方式建立起來的隱名投資實質(zhì)是規(guī)避外資準(zhǔn)入制度和設(shè)立外商投資企業(yè)的審批制度，如認(rèn)為委托投資協(xié)議無需以審批作為特別生效要件，則意味著外資可以通過合同而非設(shè)立外商投資企業(yè)方式進(jìn)入我國，最終可能架空我國的外資管理制度。[2]

目前較受歡迎的觀點有效說則是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間意思自治，認(rèn)為委托投資協(xié)議是雙方私權(quán)利的約定，屬于合同，受我國《合同法》調(diào)整。委托投資協(xié)議不能僅僅因為未履行行政審批手續(xù)而認(rèn)定未生效或無效，在該協(xié)議中雙方當(dāng)事人意思表示真實且無其他違法之處時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

(二)簡評我國目前規(guī)定

《規(guī)定》和《解釋三》都采用了有效說，肯定了隱名投資協(xié)議的法律效力，同時也明確排除了實際投資者與外商投資企業(yè)名義股東之間惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的投資協(xié)議效力以及其他合同法第52條致使合同無效的情形仍然保留，與無效說并不矛盾。對于一般委托投資協(xié)議，新司法解釋明確了委托投資協(xié)議的法律效力，規(guī)定實際投資者請求名義股東按協(xié)議給付外商投資企業(yè)已分配的利潤及其他權(quán)益的，人民法院應(yīng)予支持。因名義股東違約給實際股東造成損失的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，特別是在名義股東不履行其與實際投資者之間的有效合同，導(dǎo)致實際投資者不能實現(xiàn)合同目的的情況下，實際投資者可以根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定行使單方解除合同的權(quán)利，并要求名義股東承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。同時，該《規(guī)定》為進(jìn)一步保護(hù)隱名投資者利益，對委托投資協(xié)議無效后的法律后果也進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，將名義股東持有的股權(quán)價值與隱名股東實際投資額予以比較，分別列出不同的處理規(guī)則：在股權(quán)價值高于實際投資額情形時，人民法院可判令名義股東仍持有股權(quán)，而向?qū)嶋H投資者支付投資款，對股權(quán)溢價部分根據(jù)情況在兩者之間合理分配，比如有名的香港華懋與中小企業(yè)就民生銀行股權(quán)糾紛一案就是這種的典型，當(dāng)合同無效可雙方獲得巨大利益時，根據(jù)公平原則，合理分配；在股權(quán)價值低于實際投資額情形時，可判令名義股東向?qū)嶋H投資者支付與股權(quán)價值相當(dāng)?shù)耐顿Y款，相應(yīng)損失按過錯責(zé)任分擔(dān)。

《規(guī)定》和《解釋三》的條文體現(xiàn)了對于意思自治原則的肯定，也是對于隱名投資協(xié)議的承認(rèn)，極大地保護(hù)了外商隱名投資人的利益，是對我國商業(yè)經(jīng)濟(jì)社會中客觀存在的大量隱名投資現(xiàn)象急需法律規(guī)范的訴求表達(dá)的回應(yīng)，具有較強(qiáng)的操縱性和針對性。但是，條款的規(guī)定尚存在漏洞和不足之處，譬如，前述《規(guī)定》第十五條明確指出投資協(xié)議在不具有法律、法規(guī)規(guī)定的無效情形時，應(yīng)認(rèn)定其有效。這里僅僅提到法律和法的無效情形，對于在外商投資領(lǐng)域必然涉及的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（以下簡稱《目錄》）卻只字未提。在現(xiàn)實外商投資實踐中，很多外資正是為了進(jìn)入《目錄》項下的限制和禁止類而采用了隱名投資的方式，簽到委托投資協(xié)議予以規(guī)避，這種規(guī)避《目錄》的隱名投資方式是司法實踐中所否認(rèn)的，此類協(xié)議應(yīng)當(dāng)歸與無效。而《目錄》的實際頒布機(jī)關(guān)為商務(wù)部和發(fā)改委，其性質(zhì)應(yīng)為部門規(guī)章，并非法律法規(guī)。但是新的《規(guī)定》第15條中并未提及部門規(guī)章，那么人民法院在日后的審判活動中又將憑什么以違反《目錄》，違反部門規(guī)章為由否定民事合同的效力呢？這不失為一處漏洞?？赡軐@一漏洞的挽救主要就是《合同法》第52條的幾個合同無效情形，由于禁止和限制外商的領(lǐng)域一般都是涉及公共利益的，所以可以利用第52條的第4款損害社會公共利益來保護(hù)《目錄》，或者第3款的以合法形式掩蓋非法目的來保護(hù)《目錄》中的對外商的限制。

四、結(jié)語

外商隱名投資引起的糾紛已經(jīng)成為外商投資企業(yè)糾紛中的重要問題，一直以來，我國外資立法對隱名投資都缺乏規(guī)定，使得由于隱名投資引起的糾紛問題更為復(fù)雜，實踐審判中規(guī)則也各異。這次《規(guī)定》和《解釋三》中對外商隱名投資的規(guī)定體現(xiàn)了我國對于外資的更加包容和歡迎的態(tài)度，在外商投資領(lǐng)域的法律更加制度化和清晰，這是我國發(fā)展外資的前進(jìn)之路。

但是我們應(yīng)當(dāng)注意的是，《規(guī)定》和《解釋三》對外商隱名投資做出了具體規(guī)定，并不是對隱名投資的鼓勵，而更多的是將隱名投資納入法律框架下，統(tǒng)一裁判規(guī)則，減少實務(wù)糾紛。同時，我們也應(yīng)看到《規(guī)定》和《解釋三》本身的內(nèi)容也具有一定的局限性和不足之處，立法機(jī)構(gòu)應(yīng)加快推動立法發(fā)展，盡快實現(xiàn)我國外資立法向“簡單雙軌制”的轉(zhuǎn)型。最后，《規(guī)定》和《解釋三》的性質(zhì)也只是一部司法解釋，它本身的制定主體與法律性質(zhì)已經(jīng)決定了《規(guī)定》和《解釋三》不能改變現(xiàn)有的外資管理體制，更不能對現(xiàn)行外資法律體系發(fā)生創(chuàng)制性的作用。我國外資法制的建設(shè)，僅憑一部司法解釋之力恐難完成，更需要外資立法、行政管理與司法實踐形成聯(lián)動機(jī)制，早日實現(xiàn)我國外資法制的成熟化。

[1]許凱.我國外資法律的最新發(fā)展與困境解析[J].西部法學(xué)評論,2011（2）.

[2]安志健.外國投資者隱名投資法律問題研究[J].法學(xué)研究,2011（2）.