陽賢文 ， 王忠誠

（1，2.中南財經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢430074；2.廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院 審管辦，廣東 深圳518172）

商業(yè)秘密保護的各種理論學(xué)說從不同側(cè)面強調(diào)了商業(yè)秘密的價值與保護的必要性，但理論基礎(chǔ)不同，商業(yè)秘密的保護模式與保護力度也將存在差異。除了刑法保護之外，還有其它法律保護方式，其它法律保護方式較刑法保護方式更為溫和，被濫用所致?lián)p害后果更小。以個人自由為價值取向的刑法謙抑性，體現(xiàn)的是刑法的人權(quán)保障機能。刑法謙抑性理論除了在本質(zhì)上繼續(xù)關(guān)注非刑事化和輕刑化運動時，也關(guān)注著犯罪化問題，并非任何情況下一概排除刑法的介入，一概限制重刑的使用［1］。刑法的主要任務(wù)是保護合法權(quán)益，懲罰只是手段，保護才是目的。因此，如何在商業(yè)秘密犯罪中通過適用謙抑原則，實現(xiàn)手段與目的辯證統(tǒng)一，是理論研究與司法實踐均不可回避的問題，對司法實踐具有重要的現(xiàn)實意義。

一、謙抑性原則的基本原理與價值

刑法謙抑性理論是基于刑罰之惡、刑罰之有限性，基于人權(quán)保障之需要等而提出的理論；從價值層面看，刑法謙抑性宣揚的是以個人自由的價值取向，體現(xiàn)的是刑法的人權(quán)保障機能。謙抑主義居于刑法根本思想之位置，謙抑思想的具體化，又是罪刑法定、法益保護、責(zé)任主義三原則的紐帶［1］。

（一）謙抑性原則的基本原理

日本的平野龍一先生認(rèn)為，刑法的謙抑性主要包括刑法的補充性、不完整性與寬容性三層含義，所謂刑法的不完整性，就是指刑法不介入國民生活的每一個角落［2］。我國學(xué)者陳興良教授認(rèn)為刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出獲取最大的社會效益，即少用甚至不用刑罰，或用其他刑罰替代措施，有效地預(yù)防和控制犯罪。從刑法謙抑性所具有的限制機能進行理解，刑法的價值可以概括為刑法的補充性、刑法的經(jīng)濟性與刑法的緊縮性。刑法的補充性是指刑法只適用于侵權(quán)行為法與行政處罰法不足以遏制犯罪的情形；刑法的經(jīng)濟性也稱效益性，即以最少的刑法資源投入獲取最大的刑法效益；而刑法的緊縮性是指刑法所占整個法律體系的比重應(yīng)逐漸降低［3］。由此可見，刑法謙抑性原則通過適度地控制刑法介入社會生活的廣度與深度，避免刑法過度介入社會生活而產(chǎn)生對公民人權(quán)的侵犯,從而造成不必要的損害，本質(zhì)上體現(xiàn)為一種“慎刑”思想，即當(dāng)其他社會控制手段能充分抑止違法行為與保護法益時，就沒必要采取刑事制裁手段。而刑法的不完整與刑法的緊縮性要求刑法的制定與適用盡可能的寬和、輕緩、人道，以便限制刑法的處罰范圍［4］。

（二）謙抑性原則于商業(yè)秘密犯罪定罪量刑中的價值體現(xiàn)

英國著名法學(xué)家邊沁根據(jù)功利原則進行分析，將不應(yīng)適用刑法干預(yù)的情形分為四類：濫用之刑、無效之刑、過分之刑、昂貴之刑［5］。陳興良教授認(rèn)為存在無效果、可替代、太昂貴三種情況之一的,就說明不具備刑罰之無可避免性［6］。就侵犯商業(yè)秘密罪來說，我國經(jīng)濟發(fā)展正處于從弱至強的過程中，對這類案件的處理應(yīng)持慎重的態(tài)度，既要保護商業(yè)秘密權(quán)利人的利益，又要對利用技術(shù)的人員不能一概以犯罪論處。對于侵犯商業(yè)秘密案件可以采取多種途徑來解決，刑法只是一種解決途徑，應(yīng)該多采取民事救濟、行政處罰的途徑［7］。在懲罰商業(yè)秘密犯罪行為時，要充分運用刑法謙抑性原理，注重處理好以下關(guān)系。

1.倡導(dǎo)信息自由與自由競爭。懲罰商業(yè)秘密犯罪行為就是為了打擊不正當(dāng)競爭行為，促進自由競爭。而自由競爭又離不開市場信息的對稱性與自由流動，而商業(yè)秘密保護標(biāo)準(zhǔn)過高，就會阻礙信息的自由流轉(zhuǎn)，因此商業(yè)秘密犯罪刑事處罰不能成為過分之刑、濫用之刑。

2.激勵創(chuàng)新與尊重創(chuàng)造。保護商業(yè)秘密是為了保護商業(yè)秘密創(chuàng)造者合法權(quán)益，尊重勞動創(chuàng)造，從而激勵創(chuàng)新，專利制度也是為了激勵創(chuàng)新而賦予創(chuàng)造者特定期間內(nèi)的專有壟斷權(quán)。但商業(yè)秘密保護不同于專利制度，無需行政審查，無需公開，還沒有使用期限限制。因此，商業(yè)秘密保護標(biāo)準(zhǔn)過高，會動搖專利制度的根基，最終不利于激勵技術(shù)創(chuàng)新。因此，商業(yè)秘密犯罪刑事處罰不能成為無效之刑與昂貴之刑。

3.維護商業(yè)誠信與保護勞動者合法權(quán)益。勞動者有就業(yè)自由與充分就業(yè)的權(quán)利，商業(yè)秘密保護有利于維護商業(yè)誠信經(jīng)營與勞動者誠信守法。但商業(yè)秘密保護不能成為阻礙勞動者就業(yè)自由與充分就業(yè)，不能成為雇主打壓勞動者就業(yè)自由的工具。因此，商業(yè)秘密刑事處罰不能成為濫用之刑。

二、商業(yè)秘密犯罪定罪中謙抑性原則的適用

立足于謙抑理念，可以導(dǎo)出刑法三項基本原則：法無明文規(guī)定不為罪,沒有法益則沒有法律規(guī)范、沒有責(zé)任便沒有刑罰。法益保全與謙抑性存在親和力：即行使具有強制力的嚴(yán)厲刑法時，只有存在處罰的必要性時，才談得上與法益關(guān)聯(lián)的明確性,只有在法益保護的必要限度之內(nèi)，應(yīng)發(fā)動刑法［8］。因此，在商業(yè)秘密犯罪定罪時，本應(yīng)將謙抑性原則的原理融入定罪全過程中。

（一）商業(yè)秘密構(gòu)成的分析

商業(yè)秘密之構(gòu)成要件雖然一直存在爭議，有三要件說，四要件說、五要件說，但核心要件只有三個要件秘密性、價值性、保密性。

1.秘密性。秘密性通常也稱未公開性或未為公眾知曉，公眾包括普通公眾，也可指特定行業(yè)具有普通知識與技術(shù)的人員。公開出版發(fā)行、專利文獻公開、廣告資料宣傳，均會導(dǎo)致秘密信息被公開而喪失秘密性。未為公眾知曉，并非要求相關(guān)公眾實際知曉，而只要求公眾具有可知曉的可能性即可，如權(quán)利人主張的技術(shù)信息詳細資料已被多年以前毫無名氣的小雜志公開過，即使一般公眾難以接觸到該雜志，該技術(shù)信息仍屬于已被公開［9］1-29。專利包括專利方法與專利產(chǎn)品，如果申請人申請的專利屬于專利產(chǎn)品，那么申請人公開的資料需達到一般技術(shù)人員運用公開的資料能夠生產(chǎn)出相應(yīng)產(chǎn)品，否則不是該專利產(chǎn)品不具有實用性，不可應(yīng)用于工業(yè)制造，就是申請公開不符合要求。試想，如果公開不充分，申請人不但能在專利產(chǎn)品有效期內(nèi)享有專利權(quán)，而且在專利期限界滿后，仍可主張商業(yè)秘密保護，顯然與專利制度的設(shè)計原理相沖突。因此，專利產(chǎn)品公開后，他人根據(jù)公開文獻生產(chǎn)專利產(chǎn)品，在未獲得專利人許可，會侵犯專利權(quán)，一般不會侵犯商業(yè)秘密。除非，他人生產(chǎn)專利產(chǎn)品的方法不是根據(jù)專利文獻所能得出方法，而是一種新的生產(chǎn)方法，才有可能成之為商業(yè)秘密，也只有這樣專利方法才有存在的價值。同理，專利方法公開后，他人用專利方法生產(chǎn)產(chǎn)品，只會對專利權(quán)構(gòu)成侵權(quán)，對生產(chǎn)出的產(chǎn)品不會構(gòu)成侵權(quán)，除非用該專利方法生產(chǎn)出其它產(chǎn)品。

2.價值性。價值性通常解釋能為權(quán)利人帶來利益或競爭優(yōu)勢，因此這種利益可能是現(xiàn)實的，也可能是將來的，可能是增加企業(yè)的正效應(yīng)，也可能減少企業(yè)的負(fù)效應(yīng)，如降低企業(yè)研究失敗的風(fēng)險，減少研究開發(fā)成本。在美國，法院對商業(yè)秘密價值進行判斷時一般考慮到如下因素：該信息對競爭者與原告的價值；開發(fā)該信息中所作的努力與支出的成本費用；原告為了保護信息而采取保密措施的保密程度；他人通過正當(dāng)途徑獲取該信息與復(fù)制信息的難度；第三人通過專利申請與未受限的銷售而導(dǎo)致該信息進入公開領(lǐng)域或為公眾能獲取的程度。因此，商業(yè)秘密的價值判斷既要考慮持有者的主觀判斷，也要考慮社會市場與競爭者的客觀反映與需求。

3.保密性。保密性是指對商業(yè)秘密采取了合理的保密措施。采取保密措施并不要求達到絕對的安全，而只要求相對合理就可以了。在美國，法院在認(rèn)定保密措施合理性時往往會考慮如下因素：原告之外的經(jīng)營者對信息的知曉程度；原告的職員或與原告的經(jīng)營存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的其它經(jīng)營者對該信息的知曉程度；原告用來保護信息的保密措施性質(zhì)與方式；是否存在明確的限制對外披露的協(xié)議；信息披露給職員的情形，以及在信息未經(jīng)原告同意對外披露時能否得到合理制止的程度［9］1-7。保密措施應(yīng)當(dāng)與企業(yè)經(jīng)營狀況相適應(yīng)，對企業(yè)提出過高的保密要求，讓企業(yè)增加無法承擔(dān)的負(fù)擔(dān)，是不公平與不現(xiàn)實的。企業(yè)不設(shè)置任何保密措施，企業(yè)的信息也無法得到法律保護，但如果設(shè)置了過高的保密措施，又出于節(jié)約成本不予實施，也可能導(dǎo)致商業(yè)秘密喪失法律保護：即保密措施只停留于沒有實際實施或無法實施的文件計劃是遠遠不夠的。

（二）被告人主觀形態(tài)分析

關(guān)于被告人主觀要件，德、日兩國法律規(guī)定，侵犯者即使是出于過失，也可能構(gòu)成犯罪。德國《反不正當(dāng)競爭法》第18條第3條規(guī)定，如果犯罪人在透露時已知道該項秘密將要在國外使用，或者他本人在國外使用則可處以五年以下徒刑或判以罰金；第4項規(guī)定，當(dāng)接受透露人己經(jīng)知道或有權(quán)知道該項秘密，但犯罪人對此并無所知時，仍適用第1項至第3項的規(guī)定。日本1993年《反不正當(dāng)競爭法》第13條規(guī)定，有以下行為之一的，應(yīng)處3年以下徒刑或300萬日元以下罰金，其中就包括行為人存在重大過失也可追究刑事責(zé)任，如第（e）項，知道或者因重大過失未能知道有關(guān)商業(yè)秘密己經(jīng)存在不正當(dāng)?shù)墨@取行為，但是仍然獲取該商業(yè)秘密的行為，以及對該商業(yè)秘密的使用或者披露的行為。然而在美國，侵犯者只有在故意主觀形態(tài)下才構(gòu)成犯罪，過失不構(gòu)成犯罪，但可被判決承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，包括臨時禁令、永久禁令、普通民事賠償責(zé)任與巨額懲罰性賠償責(zé)任?？梢?，美國更注重信息自由與競爭自由，保障勞動者就業(yè)自由與就業(yè)機會，個別州法院的判例甚至對勞動契約中競業(yè)競止條款的效力持否定態(tài)度。因此，知識產(chǎn)權(quán)的保護應(yīng)當(dāng)與該國經(jīng)濟、社會發(fā)展情況相符合，離開國情與法律本土文化，法律就難以形成良法。因此，在我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護水平下，完全沒有必要將侵犯商業(yè)秘密的過失行為作為犯罪處理。加大刑法懲罰威懾力，還不如完善相應(yīng)的民事救濟制度，適當(dāng)加重侵權(quán)人的民事賠償責(zé)任，充分賠償權(quán)利人的損失。從立法精神或立法的科學(xué)性而言，不宜把過失侵犯商業(yè)秘密的行為作為犯罪處理［10］。在完善刑事立法之前，就應(yīng)嚴(yán)格限制過失犯罪的適用，特別是限制對第三人過失侵犯商業(yè)秘密罪的適用。

（三）危害后果分析

最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：（一）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；（二）致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其它嚴(yán)重后果的。由此可見，危害后果是認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件，其造成損失的大小是區(qū)分罪與非罪的要件，商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，不存在犯罪中止、既遂與未遂的犯罪形態(tài)。從某種意義上說，把商業(yè)秘密罪定性為結(jié)果犯也是謙抑性原則價值的一種體現(xiàn)。直接損失與間接損失相對應(yīng)，而間接損失一般指預(yù)期收益的減少，故直接損失一般是指違法行為直接造成的損失，而不包括預(yù)期收益這種間接損失。

（四）證明責(zé)任分析

在商業(yè)秘密民事侵權(quán)之中，原告只需證明其合法擁有商業(yè)秘密，而被告擁有與自己相同或者非常相似的商業(yè)秘密，且其與自己的商業(yè)秘密有某種接觸，即接觸+相似標(biāo)準(zhǔn)，在被告不能提供相反證據(jù)予以反駁時就可判定侵權(quán)成立。在刑事訴訟中，控訴方也是否只需舉證證明被害人合法擁有商業(yè)秘密，而被告人擁有相同或者非常相似的商業(yè)秘密，且對被害人商業(yè)秘密有某種接觸，具有實施盜竊、利誘、惡意占有等客觀條件，即認(rèn)為控訴方的舉證責(zé)任已經(jīng)完畢，在被告方或辯護方不能舉證證明其獲得與權(quán)利人相同或相似的商業(yè)秘密的正當(dāng)性及合法性，就認(rèn)定嫌疑人具有侵犯商業(yè)秘密的行為，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給了被告方或辯護方［11］。筆者認(rèn)為，在民事訴訟程序中，一般情形下當(dāng)事人對自己主張負(fù)有舉證責(zé)任，證明標(biāo)準(zhǔn)為概然性標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟程序中，控訴方負(fù)有舉證責(zé)任，犯罪嫌疑人不負(fù)有證明自己有罪的義務(wù)，且疑罪從無。出于對人權(quán)的保障與人格自由的尊重，刑、民兩種訴訟程序不應(yīng)采取相同的標(biāo)準(zhǔn)，盡管商業(yè)秘密犯罪行為與其類型犯罪行為相比，更具有隱蔽性與反偵查性，但并不能因此而擴大對侵犯商業(yè)秘密罪的適用，違背刑法謙抑性原則。

三、商業(yè)秘密犯罪量刑中謙抑原則的適用

在商業(yè)秘密犯罪量刑中，除應(yīng)考慮法定量刑情節(jié)之外，還需考慮商業(yè)秘密犯罪的特殊性，充分利用謙抑性原則，因時制宜地處理好懲罰犯罪與保護競爭、鼓勵創(chuàng)新、保護勞動者合法權(quán)益之間的平衡。

（一）商業(yè)秘密的性質(zhì)

商業(yè)秘密性質(zhì)不同，價值可能不同，對持有者重要性也不同，在量刑中應(yīng)當(dāng)考慮如下因素：其一、商業(yè)秘密成熟程度，是開發(fā)中的商業(yè)秘密，還是已開發(fā)成功可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力的商業(yè)秘密；其二，商業(yè)秘密的生命周期，商業(yè)技術(shù)秘密本身可無周期，但因其附屬產(chǎn)品在現(xiàn)代社會中的生命周期性而具有周期變化性，或者因被他人公開（如專利文獻公開）的可能性而體現(xiàn)出周期性；其三、持有者獲取商業(yè)秘密的難度與開發(fā)的成本支出；其四、持有者采取的保密措施。

（二）危害行為及危害后果

危害行為與危害后果既是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，也是量刑的重要情節(jié)。危害后果中被害人直接損失是量刑的法定情節(jié)，但其間接損失就應(yīng)當(dāng)作為量刑的酌定情節(jié)。直接損失雖然不大，但間接損失巨大，量刑時應(yīng)當(dāng)從重處罰。對于性質(zhì)惡劣的危害行為應(yīng)當(dāng)予以從重處罰。如，犯罪者不但自己使用非法獲得的商業(yè)秘密，而且披露給第三人使用，并收取不當(dāng)利益，或者雖然不獲利，但隨意對外披露，該類犯罪行為就比只自己本人使用的行為性質(zhì)更嚴(yán)重。違反保密協(xié)議而侵犯商業(yè)秘密行為，就比通過盜竊、脅迫獲取商業(yè)秘密犯罪行為性質(zhì)嚴(yán)重；而只采取不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密犯罪行為比披露、使用商業(yè)秘密犯罪行為性質(zhì)就輕，因只獲取不披露使用對被害人損害相對較小。

（三）被害人損失補償情況

犯罪者補償了受害者財產(chǎn)損失，根據(jù)謙抑性原則，受害者損失得到了替代性財產(chǎn)補償，因此可酌情適當(dāng)減輕處罰。如果受害者的損失未能得到補償，受害者的替代補償就可通過刑事懲罰而獲得一種精神性補償。商業(yè)秘密犯罪雖然作為一種破壞市場經(jīng)濟秩序犯罪，但同時又是一種自訴性案件，充分說明了刑法的謙抑性原則。此外，司法實踐中必須規(guī)范與控制權(quán)利人濫用刑事訴權(quán)，以預(yù)防權(quán)利人通過追究刑事責(zé)任來脅迫侵權(quán)人承擔(dān)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，或者打擊競爭對手。如，權(quán)利人先提起刑事自訴，后在達到不正當(dāng)目的之后就撤訴或和解結(jié)案。

（四）犯罪者獲利情況

由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性，與其他有形資產(chǎn)主要區(qū)別之一就是知識產(chǎn)權(quán)客體可重復(fù)使用但又不會對產(chǎn)權(quán)客體本身造成有形損耗，因此世界各國通常未將知識產(chǎn)權(quán)犯罪歸類為侵犯財產(chǎn)罪而是歸類為破壞市場經(jīng)濟秩序罪。這樣，在侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中，犯罪者復(fù)制、制造與銷售侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量是定罪構(gòu)成要件之一，而侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量大小往往可以成為判斷犯罪行為對市場經(jīng)濟秩序影響大小的重要依據(jù)。而被告人獲利情況往往與侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量存在正相關(guān)，故將被告人獲利情況作為商業(yè)秘密犯罪量刑情節(jié)是符合刑法謙抑性原則的。

總之，刑法謙抑性,是指刑法應(yīng)當(dāng)作為社會抗制違法行為的最后一道防線，應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，能夠用其他法律手段調(diào)整的違法行為，應(yīng)盡量不用刑法手段調(diào)整；能夠用較輕的刑法手段調(diào)整的犯罪行為，則盡量不用較重的刑法手段調(diào)整［4］。因此，在商業(yè)秘密犯罪定罪量刑時，可通過適用謙抑性原則予以緩解立法與現(xiàn)實不同步性與不完整性問題，但問題之最終解決仍需立法予以完善。只有商業(yè)秘密罪刑罰法規(guī)內(nèi)容具有適當(dāng)性時，才有可能最大化實現(xiàn)刑法之目的與功能。

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