邵 超

(香港中文大學(xué)，中國香港)

引言

死刑在中國有非常古老的傳統(tǒng)?！盾髯印吩?“殺人者死，傷人者刑，此乃百王之所同，不知其所由來者也?！笨梢娭袊恕皻⑷苏咚馈钡乃佬逃^由來已久。然而，自兩百多年前貝卡利亞對死刑提出抨擊時起，死刑在全球范圍內(nèi)正逐步走向衰亡。在廢除死刑浪潮的沖擊下，不少保留死刑的國家采取積極措施以控制死刑，減少死刑的判處和執(zhí)行。國際上也通過一系列的人權(quán)公約，建立起了控制死刑的一套刑事司法國際準則，這對我國進行死刑的控制具有重要的指導(dǎo)意義。

我國進行死刑控制有其必要性:一是我國死刑現(xiàn)狀有違刑事司法國際準則的精神，人權(quán)問題屢屢成為西方攻擊我國的借口;二是刑法中的死刑罪名較多而一時難以刪減;三是犯罪態(tài)勢依然比較嚴峻，民眾對死刑的支持率居高不下;四是最高決策層仍然沒有形成廢除死刑的觀念。死刑的程序控制是指在限制死刑政策和死刑司法控制原則的指導(dǎo)下，通過嚴格執(zhí)行刑事程序法有關(guān)死刑案件的程序規(guī)定，對死刑的司法適用進行程序上的過濾，在客觀上進一步減少死刑的實際適用。我國一直貫徹“少殺”、“慎殺”的死刑政策，并于2007年將死刑核準權(quán)統(tǒng)一收回最高人民法院行使。在我國，決定死刑的最后一道程序是死刑復(fù)核程序。因此，合理的死刑復(fù)核程序，嚴格的死刑程序控制機制，對于我國控制死刑、保障人權(quán)具有重要意義。但是要達到死刑程序控制的效果，“程序”設(shè)置的合理與否則是問題的關(guān)鍵，結(jié)合刑事司法國際準則來完善我國的死刑復(fù)核程序是我們真正落實死刑政策、控制死刑的重要途徑。

一、死刑控制的刑事司法國際準則

“二戰(zhàn)”后各國反思戰(zhàn)爭苦果，決心保障人權(quán)，并通過聯(lián)合國制定或通過了眾多有關(guān)人權(quán)保護的文件。其中關(guān)于生命權(quán)保護和死刑控制的文件主要有:《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(以下簡稱《公約》)、《旨在廢除死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議定書》(以下簡稱《第二議定書》)、《關(guān)于保護死刑犯權(quán)利的保障措施》等，它們形成了一整套較為完整的死刑控制刑事司法國際準則。

(一)實體控制，廢除死刑是最終目標

《公約》雖然沒有明文要求其所有締約國現(xiàn)階段必須一律廢除死刑，但是，縱觀其第6條的六款內(nèi)容，①《公約》第6條的六款內(nèi)容為:1．人人有固有的生命權(quán)，這個權(quán)利應(yīng)受到法律保護，不得任意剝奪任何人的生命。2．在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰，判處應(yīng)按照犯罪時有效且不違反本公約規(guī)定和防止及懲治滅絕種族罪公約的法律。這種刑罰，非經(jīng)合格法庭最后判決，不得執(zhí)行。3．茲了解:在剝奪生命構(gòu)成滅種罪時，本條中任何部分并不準許本公約的任何締約國以任何方式克減它在《防止及懲治滅絕種族罪公約》的規(guī)定下所承擔的任何義務(wù)。4．任何被判處死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免或減刑。對一切判處死刑的案件均得給予大赦、特赦或減刑。5．對18歲以下的人所犯的罪，不得判處死刑;對孕婦不得執(zhí)行死刑。6．本公約的任何締約國不得援引本條的任何部分來推遲或阻止死刑的廢除。體現(xiàn)了徹底廢除死刑的精神。第1款首先聲明，生命權(quán)是人人所固有的，它受法律保護，不得任意剝奪。即使在一些國家，法律許可剝奪公民生命的情況下，也不允許任意行使這一權(quán)利。第2、4、5三款通過對死刑適用進行限制性規(guī)定，間接傳達了《公約》反對死刑的態(tài)度。第6款的規(guī)定最為鮮明地表達了《公約》對待死刑的立場，即從根本上廢除死刑，而不僅僅是在保留死刑的情況下限制其適用。而其后的《第二議定書》則旗幟鮮明地堅決主張廢除死刑。

分析《公約》，可看出《公約》對于死刑的實體控制首先體現(xiàn)為罪刑法定原則，在第6條第2款的關(guān)于死刑的規(guī)定中得到確認，即在適用死刑時，“判處死刑只能作為對最嚴重的罪行的懲罰”，應(yīng)該“符合犯罪時有效的法律”，這就意味著適用死刑的時候不僅應(yīng)遵守罪刑法定原則并禁止適用新的法律，而且還將適用范圍限制于最嚴重的犯罪。此外，“不違反本公約規(guī)定和《防止及懲治滅絕種族罪公約》”意味著死刑的適用還應(yīng)當符合《公約》的其他相關(guān)條款和《防止和懲治滅絕種族罪公約》的有關(guān)規(guī)定。

(二)程序控制，謹慎適用死刑

廢除死刑是《公約》對各締約國的最終要求，然而現(xiàn)階段仍有許多締約國保留和執(zhí)行死刑。對于這些保留死刑的國家，《公約》站在廢除死刑的立場上規(guī)定了嚴格的限制條件。一是對死刑適用程序的限制。第6條第2款規(guī)定，死刑“這種刑罰，非經(jīng)合格法庭最后判決，不得執(zhí)行”。而對于何為“合格法庭”，《公約》第14條進行了細致的規(guī)定，①《公約》第14條第3款規(guī)定:在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證:(1)迅速以一種他懂得的語言詳細地告知對他提出的指控的性質(zhì)和原因;(2)有相當時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò);(3)受審時間不被無故拖延;(4)出席受審并親自替自己辯護或經(jīng)由他自己所選擇的法律援助進行辯護;如果他沒有法律援助，要通知他享有這種權(quán)利;在司法利益有此需要的案件中，為他指定法律援助，而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件中，不要他自己付費;(5)訊問或業(yè)已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問;(6)如他不懂或不會說法庭上所用的語言，能免費獲得譯員的援助;(7)不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。這是各締約國必須遵循的。二是對死刑適用對象的限制。第6條第5款規(guī)定:“對18歲以下的人所犯的罪行，不得判處死刑;對孕婦不得執(zhí)行死刑。”三是賦予死刑犯赦免和減刑權(quán)。第6條第4款規(guī)定:“任何被判處死刑的人有權(quán)要求赦免或減刑。對一切判處死刑的案件均得給予大赦、特赦或減刑?！鄙鲜鱿拗菩砸?guī)定，體現(xiàn)了《公約》在目前各締約國不能廢除死刑的情況下，謹慎對待死刑的態(tài)度，對保留死刑的國家在適用死刑時作了嚴格的限制，由此通過逐步的限制達到最后徹底廢除死刑。

(三)執(zhí)行控制，適用死刑不得構(gòu)成滅絕種族罪

《公約》是允許保留死刑的，在此情況下，為了避免締約國利用《公約》暫時允許且為本國法律所承認的死刑方法來實施滅絕種族罪，《公約》第6條第2款規(guī)定，判處死刑“應(yīng)按照犯罪時有效并且不違反本公約規(guī)定和《防止及懲治滅絕種族罪公約》的法律”。第3款規(guī)定:“在剝奪生命構(gòu)成滅種罪時，本條中任何部分并不準許本公約的任何締約國以任何方式克減它在《防止及懲治滅絕種族罪公約》的規(guī)定下所承擔的任何義務(wù)?！笨梢?，判決適用死刑不得出于滅絕種族的故意，全部或局部的消滅某一民族、人種、種族或宗教群體。否則，將構(gòu)成滅絕種族罪，并應(yīng)承擔相應(yīng)的國際法及國內(nèi)法上的責任。上述死刑控制的刑事司法國際準則是各成員國必須遵守的，并且對于我國死刑復(fù)核程序的完善，進行程序控制具有重要指導(dǎo)作用。

二、我國死刑復(fù)核程序現(xiàn)狀

死刑復(fù)核程序是指人民法院對于判處死刑的案件進行審查核準的一道特殊的訴訟程序，其設(shè)置的初衷是成為中國死刑案件的最后一道控制程序?！豆s》第6條第1款明確指出人人固有的生命權(quán)，這個權(quán)利受法律保護，不得任意剝奪任何人的生命。我國的死刑復(fù)核程序具有保障人權(quán)和維護社會秩序兩大功能，遵守了《公約》的精神，對于保障生命權(quán)不被任意剝奪具有十分重要的意義。但是由于立法設(shè)計缺陷和實際執(zhí)行中問題的復(fù)雜性，我國的死刑復(fù)核程序仍存在著許多問題，主要表現(xiàn)為以下幾個方面:

(一)啟動方式行政化

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，死刑復(fù)核程序?qū)嵭小安桓娑怼?，由作出死刑判決的法院直接上報有核準權(quán)的人民法院核準，具有自動適用性。新《刑事訴訟法》第二百三十六條第一款規(guī)定:“中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應(yīng)當由高級人民法院復(fù)核后，報請最高人民法院核準。高級人民法院不同意判處死刑的，可以提審或者發(fā)回重新審判?！痹摋l第二款規(guī)定:“高級人民法院判處死刑的第一審案件被告人不上訴的，和判處死刑的第二審案件，都應(yīng)當報請最高人民法院核準?！边@說明，我國對死刑案件的復(fù)核實際上是一種強制的、自動的或者被動的制度，具有強烈的行政化色彩。有學(xué)者甚至指出目前最高人民法院的死刑復(fù)核程序本質(zhì)上是一種行政化裁判程序［1］。這種行政化的模式凸顯出上下級法院之間的職權(quán)監(jiān)督特征，無法為被告人提供充分的救濟功能。

(二)審理方式單一

我國死刑復(fù)核采取書面審加提審被告的方式，法官審理時不公開開庭，主要通過閱卷審核，對一審、二審中認定的案件事實和適用法律的情況進行閱卷。審核中即使發(fā)現(xiàn)事實認定方面存有疑問，也無需控辯雙方舉證質(zhì)證，只是由最高法負責死刑復(fù)核的法官調(diào)取核實證據(jù)。有學(xué)者認為“僅僅通過審閱案件在一審和二審的案卷、卷宗、訴訟法律文書并不能一定發(fā)現(xiàn)本案檢察機關(guān)、一審、二審法官所忽略或熟視無睹的問題”［2］。筆者認為，相同的案卷，僅僅由于閱卷機關(guān)或者閱卷人員的不同，就會有重大區(qū)別，就會發(fā)現(xiàn)錯誤，就會保證死刑案件公正，這是有違《公約》關(guān)于“合格法庭”的規(guī)定的，也是不可能做到的。比如一審所認定的證據(jù)材料有問題，則僅憑書面審理是無法發(fā)現(xiàn)的。

(三)審判組織和評議原則不合理

新《刑事訴訟法》第二百三十八條規(guī)定:“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當由審判員三人組成合議庭進行?！惫P者認為從法律的規(guī)定可看出，死刑復(fù)核審判組織的法定人數(shù)不僅低于高級人民法院、最高人民法院的第一審審判組織的法定人數(shù)，而且還低于第二審審判組織的法定人數(shù)，這不符合《公約》第14條對“合格法庭”的要求，也無法體現(xiàn)對死刑案件的尊重，更無法確保死刑案件的公正。且簡單多數(shù)的評議原則不僅不能體現(xiàn)出死刑案件與普通刑事案件性質(zhì)上的巨大差別，也不利于謹慎適用死刑。

(四)辯護人的作用不明顯

新《刑事訴訟法》第三十四條第三款規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人可能判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護?！边@一規(guī)定明確了人民法院有義務(wù)保障可能被判處死刑的被告人獲得辯護的權(quán)利，但是第三十四條規(guī)定的死刑案件的指定辯護，是否僅包括一審和二審程序，是否適用于死刑復(fù)核程序，實踐中仍存在爭議。有學(xué)者更是直言，沒有死刑案件被告人辯護權(quán)的充分保障和充分行使，就不可能有死刑案件的公正判決［3］。新《刑事訴訟法》第二百四十條規(guī)定:“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應(yīng)當聽取辯護律師的意見。”該條規(guī)定改變了過去辯護人基本上不能參與死刑復(fù)核程序的局面。但是，由于法律中對此程序并無進一步的明確規(guī)定及解釋，實踐中將會使辯護律師參與死刑復(fù)核程序的工作受到種種限制，不利于其發(fā)揮出應(yīng)有的作用。另外還會產(chǎn)生新的疑問:如果被告人沒有聘請辯護律師怎么辦?如果死刑復(fù)核程序不適用指定辯護，那么第二百四十條的規(guī)定將會變成一個“有錢人的條款”。即誰請得起辯護律師，誰就有機會透過辯護律師的參與向最高人民法院提出更具法律水準的意見，而這又違背了法律最基本的公正性。

辯護權(quán)作為被告人最重要的訴訟權(quán)利在被告人的權(quán)力體系中居于核心地位，受到世界各國的普遍重視和關(guān)注，并且已經(jīng)成為刑事司法國際準則的重要組成部分?！蛾P(guān)于保護死刑犯權(quán)利的保障措施》第5條規(guī)定，“只有在經(jīng)過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條所載的各項措施，包括任何懷疑或被控告犯了可判處死刑之罪的人有權(quán)在訴訟過程的每一階段取得適當?shù)姆稍螅趴筛鶕?jù)主管法庭的終審執(zhí)行死刑”，明確了辯護權(quán)作為死刑案件被告人權(quán)利的不可缺位性。

三、我國死刑復(fù)核程序的完善

(一)啟動方式的完善

我國目前實行的不考慮被告人的意愿以及控辯雙方爭議的內(nèi)容，而一律將死刑案件自動移送最高人民法院進行復(fù)核，并一刀切地實行全面審查的做法，似有進一步研究的余地。有學(xué)者認為應(yīng)給予死刑案件被告人對于復(fù)核程序的申請權(quán)，可采取職權(quán)性與權(quán)利性相結(jié)合的啟動方式［4］。還有學(xué)者建議，在第二審判決宣告之后，對死刑案件進行分流處理，即凡是被告人仍然對事實問題有異議的，不得移送最高人民法院進行死刑復(fù)核，而應(yīng)當按照審判監(jiān)督程序處理;只有被告人對事實認定沒有異議，而是對法律適用問題，或者程序問題有異議的，或者被告人對所有事項均無異議的，才應(yīng)移送最高人民法院進行死刑復(fù)核［5］。

筆者認為，根據(jù)《對保護死刑犯權(quán)利的保障措施的補充規(guī)定》第2條的規(guī)定，“在所有死刑犯罪案件中規(guī)定強制性上訴并在復(fù)審時考慮恩減或特赦”，不管被告人是否認罪、是否同意進行復(fù)核，強制和自動的移送復(fù)核制度本身并沒有什么不妥，這是對死刑案件持審慎態(tài)度，進行程序控制的體現(xiàn)。而問題的關(guān)鍵是，復(fù)核機關(guān)對于移送復(fù)核的死刑案件持何種態(tài)度，采取何種方式來進行復(fù)核。不能只要是下級法院層層移送上來的，就認為案件判決基本上沒有問題，而予以核準，也不能由于法官對某一案件感興趣或該案具有重大社會影響而對該案進行嚴格的復(fù)核。從程序控制保障死刑案件被告人訴訟權(quán)利的角度出發(fā)，還應(yīng)當在法律上明確規(guī)定死刑案件的二審法院或被告人未提出上訴的案件的法院對相關(guān)的訴訟參與人的告知義務(wù)［6］。

(二)復(fù)核方式的完善

對于我國死刑復(fù)核程序當前采用的書面審理方式，學(xué)界多有質(zhì)疑。對于如何改造當前的審理方式存在不同的主張。有學(xué)者主張一律采用開庭審理的方式，通過目前死刑復(fù)核程序訴訟化改造，逐步過渡到未來死刑程序的三審終審制［7］。有的則主張，根據(jù)具體情況確定審判方式。筆者認為死刑復(fù)核程序的訴訟化是總的發(fā)展趨勢，將死刑復(fù)核程序改造成為一個單獨的審級，無疑是對死刑案件最好的程序控制。但是考慮到死刑案件的核準權(quán)收歸最高人民法院統(tǒng)一行使后，就已經(jīng)大大增加了最高人民法院的工作量。此時，如果實行死刑復(fù)核程序訴訟化，全部采取開庭審理的方式，必將加大死刑案件的訴訟成本，現(xiàn)階段的司法資源條件也決定了目前對死刑復(fù)核審理方式的改革只能采取循序漸進的方法。筆者認為，現(xiàn)階段設(shè)立一個標準將移送復(fù)核的死刑案件分流為“可書面審理”與“必須開庭審理”的兩類，逐步提高死刑案件中控辯雙方的參與率，保障被告人和辯護人的訴訟權(quán)利，是一種可行的完善復(fù)核方式的有效方法。

(三)審判組織與評議原則的完善

鑒于《公約》第14條“合格法庭”的要求，死刑復(fù)核程序中規(guī)范、合理的審判組織，對于死刑案件的程序控制有著重大意義。筆者認為可通過以下方式來進行完善，由于死刑復(fù)核程序應(yīng)當比一審二審程序更為嚴格，可將合議庭中專業(yè)的審判人員增加至5人;確立絕對多數(shù)的評議原則，對于判處死刑立即執(zhí)行的案件，合議庭應(yīng)當以三分之二多數(shù)意見作出判決。

(四)辯護人地位的彰顯

筆者認為，既然刑事訴訟法已明確規(guī)定死刑案件被告人享有律師辯護權(quán)，而新《刑事訴訟法》第三十四條的規(guī)定并未將死刑案件的二審程序、死刑復(fù)核程序排除在外，那么，無論是死刑案件的一審、二審還是復(fù)核程序，只要被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，就應(yīng)當獲得指定辯護。對于當前死刑復(fù)核程序中辯護制度的缺陷，筆者認為可以從以下方面進行完善。首先，考慮建立死刑復(fù)核程序聽證制度，控辯雙方均參與進來，場所可以選擇在最高人民法院或者在終審法院。其次，保障辯護律師所享有的所有權(quán)利，包括會見權(quán)、閱卷權(quán)、復(fù)制權(quán)、取證權(quán)、直接言辭辯護權(quán)等。再次，完善指定辯護制度，在刑事訴訟法中明確規(guī)定被判處死刑的被告人沒有委托辯護人的，最高人民法院應(yīng)當為其指定辯護人，以符合刑事司法國際準則的要求。最后，對新《刑事訴訟法》第二百四十條關(guān)于“聽取辯護律師意見”的規(guī)定，應(yīng)作出更為詳細的解釋，以便辯護律師在死刑復(fù)核程序中更好地發(fā)揮作用。

結(jié)語

從刑事司法國際準則來看，刑罰的文明化和輕緩化是世界的潮流，大幅度限制并減少死刑，應(yīng)是我國刑事立法和司法改革的大方向。就目前我國的死刑程序而言，一些程序還存在著不足之處。對死刑程序進行改革，目的是全面控制死刑，因而不能局限于僅對死刑復(fù)核程序進行完善。此外，刑事訴訟法的修改還應(yīng)當在遵循刑事司法原理和司法國際準則的前提下進行。

相比原《刑事訴訟法》，2013年開始施行的新《刑事訴訟法》對死刑復(fù)核程序進行了一定程度的修正。新《刑事訴訟法》第二百三十九條規(guī)定:“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當做出核準或者不核準死刑的裁定，對于不核準死刑的，最高人民法院可以發(fā)回重新審判或者通過提審予以改判?！钡诙偎氖畻l規(guī)定:“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當訊問被告人，聽取辯護人的意見。在復(fù)核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見?！鄙鲜鲆?guī)定再次向世人明確了最高人民法院對于死刑案件的謹慎態(tài)度，保障死刑案件被告人獲得辯護的權(quán)利，完善死刑案件的程序控制。但是筆者認為，上述規(guī)定雖然賦予辯護人程序參與權(quán)，但并未明確賦予辯護律師同普通程序中一樣的權(quán)利，如直接言辭參與權(quán)、會見權(quán)、閱卷和復(fù)制案件權(quán)，也未明確規(guī)定死刑復(fù)核程序中是否應(yīng)對被告人進行指定辯護，與死刑程序控制的刑事司法國際準則的要求仍有一定距離。

綜上分析，我國的死刑復(fù)核程序的設(shè)置初衷基本上遵守了刑事司法國際準則控制死刑的精神實質(zhì)，但是其個別具體規(guī)定又有違刑事司法國際準則。刑事司法國際準則的國內(nèi)法化是死刑程序控制的有效途徑，如何把刑事司法國際準則的規(guī)定真正地吸納進我國的死刑復(fù)核程序，應(yīng)是我們今后完善死刑復(fù)核程序的方向。當然，制度的產(chǎn)生和建立是具體的和情景化的，不存在一個最優(yōu)的模式，特別是在欠缺程序法治建設(shè)經(jīng)驗的中國，對于死刑的程序控制，需要慢慢地探索和改進，我國死刑復(fù)核程序的改革必然任重而道遠。

［1］陳瑞華．刑事訴訟的中國模式［M］．北京:法律出版社，2008:200．

［2］陳瑞華．通過行政方式實現(xiàn)司法正義——對最高人民法院死刑復(fù)核程序的初步考察［J］．法商研究，2007，(4)．

［3］胡常龍．死刑案件程序問題研究［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2003:187．

［4］陳衛(wèi)東．刑事訴訟程序論［M］．北京:中國法制出版社，2011:399．

［5］楊文革．死刑程序控制研究［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2009:185．

［6］陳衛(wèi)東．刑事訴訟程序論［M］．北京:中國法制出版社，2011:397．

［7］陳衛(wèi)東．死刑案件實行三審終審制改造的構(gòu)想［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2004，(4)．