黃夢笛，胡廣平

(1．華東政法大學(xué)，中國 上海 200042;2．上海市閔行區(qū)人民檢察院，中國 上海 201199)

司法解釋作為我國僅次于立法解釋的一種重要法律解釋，在我國法律體系的建設(shè)和法治社會的運轉(zhuǎn)過程中，起著舉足輕重的作用，但其能否成為我國行政法的淵源，仍有待商榷。毋庸置疑的是，我國現(xiàn)在的司法解釋存在著范圍過于膨脹、內(nèi)容不盡規(guī)范等缺陷。

一、關(guān)于司法解釋的現(xiàn)狀與缺陷

第一，解釋的主體不同。有觀點認為，司法解釋從廣義上講，不僅應(yīng)包括最高人民法院的解釋，還應(yīng)包括地方各級人民法院和專門人民法院的解釋;不僅應(yīng)包括法院的專門解釋性文件(如“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”等)，還應(yīng)包括法官在審判具體案件中對法律作出的具體的個案解釋［1］。例如:《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條就規(guī)定:各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院可以根據(jù)本地實際情況，在三十萬元至六十萬元、六十萬元至一百萬元的幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行本解釋第二條第一款第(三)項、第四條第(三)項的起點數(shù)額標準，并報最高人民法院備案。這雖然考慮到了各地經(jīng)濟發(fā)展水平的不平衡和實際情況的差異性，但也賦予了各地高院偌大的自由裁量空間，將我國司法解釋的法定二元一級體制化身為多元多級體制，對于司法統(tǒng)一和司法公正的建設(shè)產(chǎn)生了一定消極的影響，有的司法解釋連上報備案都略去。這造成各地司法機關(guān)徑自制定或依據(jù)不同標準來審理案件，造成一國之內(nèi)不同省份、一省之內(nèi)不同市區(qū)之間對于同一問題采取不同標準，嚴重背離法治的統(tǒng)一和法律面前人人平等的原則。

第二，解釋的對象過于龐雜。筆者在北大法律信息網(wǎng)(舊版)上，以最高人民法院為發(fā)布部門，以“行政”為標題檢索關(guān)鍵詞，檢索出相關(guān)司法解釋256件，其中現(xiàn)行有效243件，失效13件。正所謂管中窺豹，司法解釋數(shù)量之巨大可見一斑，其對于行政法淵源確定的意義甚為壯觀?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第六條規(guī)定:司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種。從司法解釋不同形式的名稱可以看出，行政法中的司法解釋除了涉及人民法院在行政審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，其實早已輻射行政法領(lǐng)域的方方面面，司法解釋在行政法領(lǐng)域愈來愈有膨脹之勢，極易發(fā)生司法解釋越俎代庖的危險，立法、司法、行政本不應(yīng)相互干預(yù)各自職能，但司法解釋的迅速擴張極易導(dǎo)致“準立法”和干預(yù)行政職能的現(xiàn)象的產(chǎn)生。

第三，解釋的內(nèi)容存在瑕疵。最高人民法院2005年發(fā)布的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中認為，國有土地使用權(quán)出讓合同屬于民事合同，這嚴重有違國有土地使用權(quán)出讓合同的精神和立法原意。國有土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議。我們可以得知，市、縣人民政府土地管理部門作為行政主體，擔任的是出讓方的角色，其與受讓方簽訂出讓協(xié)議的行為，理應(yīng)屬于行政合同，而最高人民法院的司法解釋將其界定為民事合同，實屬紕漏。

二、對我國香港地區(qū)及國外法院司法解釋制度的考察

筆者閱覽主要西方國家的行政法參考書籍，概括起來講，英美法系因其承認判例作為其法律淵源，故法官在判例中對法律的解釋當然地成為其行政法淵源的一部分，這與我國等大陸法系國家存在很大不同。但是，法官在案件中對法律的解釋屬于司法權(quán)的一部分，而不是立法權(quán)，它必須與司法權(quán)一同行使，是法官審理案件的一個步驟和程序，不可分割。通過對司法解釋在西方各國的發(fā)展歷史，我們可以得出，司法解釋是可以成為行政法淵源的。理由如下:

第一，香港行政法的成文法淵源在回歸之前包括英國成文法和香港本地成文法。其中，凡是具有行政管理內(nèi)容的香港本地成文法均是香港行政法律的淵源［2］。香港本地成文法的具體形式包括條例、附屬性立法和憲令。香港法院根據(jù)英美法系的一般原理，對條例享有解釋權(quán)，即在審理具體案件時，有權(quán)對該案件中所涉及的行政機關(guān)的附屬性立法是否違反條例進行審查，與條例相抵觸的附屬性立法失去原有法律效力。1997年7月1日香港回歸后，《香港特別行政區(qū)基本法》第一百五十八條規(guī)定:全國人民代表大會常務(wù)委員會授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋。由此可以得出，香港法院對于條例的解釋權(quán)限是比較大的，香港行政法制對法治行政原則的貫徹也是比較成熟和完善的。

第二，法國作為大陸法系的典型代表，法院判案原則上以成文法為根據(jù)，法院的判決只對本案件產(chǎn)生法律效力，對其后的案件和下級法院審理的案件沒有拘束力，不存在遵守先例(stare decisis)原則，但這并不表示先例不會發(fā)生作用。恰恰相反，作為法國歷史條件的產(chǎn)物，獨立的行政法院系統(tǒng)是法國行政法的顯著特點，解決行政活動是否違法的爭端，不由普通法院管轄，而由行政法院管轄［3］。但由于行政事務(wù)千差萬別，行政法官經(jīng)常遇到無法可依的情況，此時，先例可以說就起到了主要的作用。一位法國行政法學(xué)家用生動的語言說，如果我們設(shè)想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國將無民法存在;如果他們?nèi)∠啃谭l文，法國將無刑法存在;但是如果他們?nèi)∠啃姓l文，法國的行政法仍然存在，因為行政法的重要原則不存在于成文法中，而存在于判例之中。①參見(法)費爾德著:《行政法》，1984年法文版，第107頁，轉(zhuǎn)引自王名揚著:《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第17頁。這樣的形容雖然比較夸張，但可以看出先例在法國行政法中的重要性。

究其原因，主要在于判例本身的質(zhì)量和最高行政法院的威信。最高行政法院的職權(quán)包括咨詢、審判、裁決行政法院系統(tǒng)內(nèi)部管轄權(quán)爭議和指導(dǎo)下級行政法院的工作，其中咨詢職能，主要適用于政府提出法律草案和制定行政條例的行為，也包括某些具體的行政處理［4］。如果行政機關(guān)沒有將必須咨詢的事項咨詢最高行政法院的意見，則其作出的決定無效。在一些特殊的情況下，行政機關(guān)必須遵守最高行政法院的咨詢意見。法院在立法過程中就已加入，有效地保障了立法的質(zhì)量和與審判實踐相結(jié)合的程度，也維護了司法的統(tǒng)一和最高行政法院的威信。

第三，美國行政法中也有法院可以作出司法解釋的相關(guān)制度。由于美國原來屬于英國的殖民地，所以其行政法淵源和體制的設(shè)計，多源自英國普通法，美國行政法的重要原則，多來源于判例法。眾所周知的判例法是在沒有憲法或成文法的依據(jù)時，由法官發(fā)揮創(chuàng)造性所產(chǎn)生的規(guī)則或原則，例如美國的司法審查，大部分規(guī)則由法院的判例產(chǎn)生;聯(lián)邦政府和行政官員的行政賠償責任，在未由成文法規(guī)定以前，已由法院的判例產(chǎn)生［5］。但不可忽略的是，有的判例法則是法院對憲法條文或成文法條文在意義不明確時的解釋，法院可以確定它的意義和適用范圍，這在美國行政法的源流中起著至關(guān)重要的作用。

三、我國香港地區(qū)及國外法院司法解釋制度的啟示

結(jié)合以上考察的實際經(jīng)驗，我們可以得出，行政法類司法解釋作為我國行政法的淵源是可以的。早在1981年全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》就規(guī)定:“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。”《法院組織法》第三十三條也有規(guī)定:“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進行解釋?！比珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會負責人主編的《立法法講話》指出:法律解釋分為正式解釋和非正式解釋。正式解釋又分為立法解釋和應(yīng)用解釋，應(yīng)用解釋就是執(zhí)法機關(guān)(包括審判機關(guān)、檢察機關(guān)和行政機關(guān))在應(yīng)用法律的過程中，對法律的有關(guān)含義所作的說明和解釋［6］。但從實踐中仍然可以看出，最高人民法院所作司法解釋仍存在著不少爭議。筆者認為，借鑒香港及國外的法院司法解釋制度，可以給我們?nèi)缦聠⑹?

第一，明確司法解釋的主體。我國《憲法》第一百二十六條規(guī)定:“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?！倍贫ㄋ痉ń忉寣儆谧罡呷嗣穹ㄔ阂婪ㄐ惺箤徟袡?quán)的一部分，除最高人民法院之外，其他司法機關(guān)(包括下級法院)、立法機關(guān)、行政機關(guān)、社會團體均無權(quán)發(fā)布關(guān)于審判活動的司法解釋，也無權(quán)聯(lián)合發(fā)布關(guān)于審判活動的司法解釋，關(guān)于審判活動的司法解釋只能以最高人民法院的名義制定和發(fā)布。法國行政法中，最高行政法院所作出的判決，一般不會輕易改變。下級法院以后遇到同類案件情況時，也會采取最高行政法院的觀點，因為下級法院沒有充分理由不遵循最高行政法院的觀點，當事人提起上訴時，這個判決很可能被最高行政法院撤銷。因此，最高行政法院的判決一經(jīng)產(chǎn)生，就會在社會上產(chǎn)生一種信念，認為這個判決具有極強的拘束力，對未來的案件產(chǎn)生拘束的力量，并且非經(jīng)法定程序不得改變。這是最高行政法院擁有的職權(quán)和威信，借鑒至我國，也理應(yīng)維護最高人民法院對于審判工作的唯一司法解釋權(quán)。

第二，收縮司法解釋權(quán)限。我國香港地區(qū)的行政法制無疑是非常完善的，這對于內(nèi)地的行政法制建設(shè)具有很大的啟示。十一屆三中全會以來，內(nèi)地行政法制建設(shè)取得了長足的進步與發(fā)展，但也應(yīng)看到我國的行政法制水平仍亟須提高，行政類法律內(nèi)容過于原則，可操作性不強，許多實質(zhì)性問題(例如原告資格、受案范圍、賠償數(shù)額等)在法律層次位階的文件中無法找到明確答案，行政類法律越來越有被司法解釋架空之勢。香港條例的內(nèi)容和授權(quán)標準盡可能詳盡的做法有效地防止了立法權(quán)旁落于司法解釋之手，香港立法會制定的條例，內(nèi)容十分具體、詳盡，行政管理中的職能、權(quán)力、責任等規(guī)定得非常清晰、確定，行政機關(guān)重要的實質(zhì)性權(quán)力以及行使這些權(quán)力的必備條件和必經(jīng)程序、公民尋求救濟的方法和途徑、相關(guān)費用數(shù)額的確定等都規(guī)定在條例中。這一點內(nèi)地可以予以借鑒，我們應(yīng)改變以往“宜粗不宜細”的立法傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)而逐步采納“宜細不宜粗”的指導(dǎo)思想。

第三，提高司法解釋制定者的素質(zhì)。美國聯(lián)邦最高法院大法官由9名大法官組成，由總統(tǒng)提名，參議院同意后方可任命，終身任職，非經(jīng)國會彈劾不得免職，這樣可以保證法官不受來自行政機構(gòu)的壓力。整體而言，大法官們獲得律師執(zhí)業(yè)資格的平均年齡是23．6歲，而出任大法官時的平均年齡是53．7歲。從23歲到53歲的30年間，大法官們曾經(jīng)長時間地在法律職場和政治戰(zhàn)場上摸爬滾打，經(jīng)受歷練，在實踐中積累經(jīng)驗，逐漸走向成熟，最后才坐上了高高的法官席，這與大陸法系國家的法官從法學(xué)院到法官席的單一路徑大不相同［7］。反觀我國最高人民法院的招錄機制，除了每年從基層內(nèi)部遴選之外，還從一年一度的國家公務(wù)員考試中進行招考。以2013年度國家公務(wù)員考試為例，其中行政審判崗位僅需2年基層工作經(jīng)驗，可以得知，對于工作經(jīng)驗的要求遠遠低于美國聯(lián)邦最高法院，然而法學(xué)是一門人文學(xué)科，法律是一種社會法，缺乏了實踐的經(jīng)驗和生活的打磨，其所作司法解釋極易偏離社會的需要。由于法律解釋、法律適用、法律救濟和法律幫助取決于法律形式，對形式法律只能訴諸規(guī)范審查程序，而不能提起撤銷訴訟［8］。一則偏離社會實際需要和司法實踐的司法解釋，遠比一份錯誤的判決書所帶來的荼毒深刻得多。所以，我們應(yīng)當借鑒美國最高法院法官任職選拔機制中的精華部分，法官應(yīng)擴大至從優(yōu)秀的律師隊伍中進行遴選，在制作司法解釋時，應(yīng)參考法學(xué)院教授的意見，并在形成的司法解釋中加以體現(xiàn)。

第四，完善對于司法解釋制定的監(jiān)督，提升司法解釋制定透明度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》規(guī)定:最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力，立項、審核、協(xié)調(diào)等工作由最高人民法院研究室統(tǒng)一負責。最高人民法院研究室在其編訂的一本著作中寫道:“司法解釋的法律效力來源于司法強制力，具體表現(xiàn)為對法院審理案件的約束，即法院審理案件時不僅應(yīng)當適用有效法律的規(guī)定，也應(yīng)當遵循司法解釋的規(guī)定。除對法院的約束力外，對案件當事人也具有客觀實在的約束力，并且對于案件以外的人及其行為和事件也有著巨大的影響力。”［9］但是，司法解釋既然實際效力同法律一樣，也是法院審判案件法律依據(jù)的一種，那么為什么其制作的程序不予公開呢?在與行政機關(guān)相對的過程中，相對人在國家強大的公權(quán)力面前已是一種弱勢地位，其維護自己合法權(quán)益的能力與途徑明顯弱于公權(quán)力機關(guān)，而這樣一種對公民權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響的法律文件，其制作過程公民竟也不得而知，也無法表達自己的意見和建議，也就無法對自己在某一特定領(lǐng)域的法律權(quán)利義務(wù)作出合理預(yù)期，與法治公開的原則不符，且全國人大及常委會的立法尚有聽取代表團意見、質(zhì)詢、向公民征集意見等環(huán)節(jié)，而司法解釋的制定過程卻是最高人民法院閉門造車的一家之言，實為不妥。為提高其民主性和透明度，加強司法解釋制定過程的約束和監(jiān)督，筆者認為，在司法解釋制定的過程中，應(yīng)當設(shè)立相應(yīng)的司法解釋公開征詢意見和建議的相關(guān)機制，譬如在最高人民法院的網(wǎng)站上發(fā)布已經(jīng)起草、即將出臺的司法解釋稿，開通網(wǎng)民答疑與意見平臺，并允許群眾以郵寄、電話、電子郵件等多種方式提出自己的意見;各地各級人民法院可以匯集當?shù)匾庖姡蠄笾磷罡呷嗣穹ㄔ?，更為重要的是，要將群眾的意見切實地體現(xiàn)在所發(fā)布的司法解釋中，杜絕聽而不用、表面功夫的情況發(fā)生。

［1］姜明安．行政法與行政訴訟法(第四版)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2011:60．

［2］胡錦光．香港行政法［M］．鄭州:河南人民出版社，1997:6．

［3］［4］王名揚著．法國行政法［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2007:14，484．

［5］王名揚．美國行政法［M］．北京:中國法制出版社，2005:47．

［6］喬曉陽．立法法講話［M］．北京:中國民主法制出版社，2000:166．

［7］李丹，張慶熠，任東來．美國最高法院法官制度［J］．南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))，2010，(2):30．

［8］(德)沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾．行政法(第1卷)［M］．高家偉譯．北京:商務(wù)印書館，2002:252．

［9］最高人民法院研究室．司法解釋與審判實踐(第2輯)［M］．北京:中國法制出版社，2002:177．