楊 帆

（東南大學法學院，江蘇 南京 211189）

伴隨著教育規(guī)模的高速擴張，各種教育糾紛也日益頻發(fā)。高校學生將自己的母校告上法庭的案件也不斷涌現，有關調查表明，當今高校與學生間的各種糾紛中以高校對學生紀律處分爭議最多。筆者認為對高校處分權實行司法審查是解決該類糾紛的途徑之一。

一、司法審查的必要性

目前我國教育行政救濟制度較為欠缺，學生所受到的處分，無論輕重，不管是開除學籍還是警告處分，只能向有關部門提出申訴，但由于現有的申訴機制的不完善，申訴機關往往是形同虛設甚至淪為高校的“復讀機”。而諸如復議、調解、仲裁、訴訟等常見的糾紛解決和權利救濟途徑，都難以進入到該領域之內，這是因為“特別權力關系說”在法律界占有統(tǒng)治地位?！疤貏e權力關系說”起源于大陸法系國家，其要點是：基于一定的法律上的原因，如法律的規(guī)定或當事人自愿等，為了特定的公法上的目的，在必要的范圍內，一方有概括地支配另一方的權能，另一方負有服從的義務。高校和學生的關系被認為是這種“特別權力關系”，“高等學校有權在沒有個別法律依據的前提下，制定營造物利用規(guī)則，并以此向學生下達各種特別限制措施或進行懲戒”，“學生僅僅是高等學校的利用者，必須服從這些概括的命令，若對學校的處理不服也不得提起訴訟”。這也被認為是維護大學自治的一個內在要求，但其實這二者并非像看起來那般相互矛盾，正如有學者所說：“當把司法審查和大學自治這兩個傳統(tǒng)上認為是各自獨立、互不往來的領域放在一起作比較研究的時候，不難發(fā)現兩者之間有某種特質是何等相似：對平等、爭議、公正、良知、文明的追求”，在法治社會下，兩者之間應存在整合的基礎。而且想要有效地規(guī)制和監(jiān)督高校的這種處分行為,司法審查的確立卻恰恰應是關鍵之所在。因為在監(jiān)督行政活動的各種方式中,司法審查是最主要的監(jiān)督方式,它是一種經常性、局外性和有嚴格程序保障的,具有傳統(tǒng)權威性的監(jiān)督。當然，這樣一來，也就表示了我們默認高校行使處分權的行為是一種行政活動，具體理由筆者將在后文加以闡述。

近幾年，法院受理大學生狀告學校的案件在全國各地時有出現。但我們也不能忽視的一點是，這類案件從出現以來得到的結果卻相去甚遠，如2003年重慶郵電學院某女生懷孕被退學案中，法院以行使高校處分權的行為屬于高校內部行為，不屬于行政訴訟受案范圍為由不予受理；而在2004年成都某大學一男一女兩名學生因在教室接吻被勒令退學一案中，法院雖予以受理但隨后又裁定中止訴訟，最后裁定停止執(zhí)行學校決定；最終作出判決的情況也存在，如鄭文滔訴廣東農工商職業(yè)技術學院勒令退學案。在同一個司法空間內，學生的訴權保護卻是標準不一。所以我們現在需要為司法審查延伸至該領域而尋找法律依據和正當性基礎。

二、司法審查的正當性

一般認為，要解決司法審查能否介入高校處分權的領域的問題主要需要明確三點問題：第一，高等學校是否能夠成為適格的行政訴訟被告；第二，高等學校的處分權是否屬于行政職權；第三，高校實施處分的行為是否有可能侵害學生的合法權益。基于對這三點的分析，結合當前學界的理論創(chuàng)新和國外相關的制度經驗，可以提出以下幾點理由作為司法審查正當性的支持。

1.高校具備行政主體資格。根據《中華人名共和國教育法》第28條以及《中華人民共和國高等教育法》第22條等規(guī)定，高等學校擁有招生權、學籍管理權、實施獎勵或處分權、頒發(fā)學位證書權等職權。而這些職權都具有明顯的單方性和強制性，符合行政權力的主要特征，應認為高等學校在法律法規(guī)規(guī)定的職權范圍內具有行政主體資格。“高等學校作為一類準公權力主體，可以對公民合法的、憲法所授予的神圣的受教育權、勞動權等造成侵害，客觀上充當著公權力主體的角色，因而也應當服從適用于公權力主體的法治原則?！倍?，在司法實踐中,人民法院也承認學校在管理過程中實施的行為具有行政性,開始受理因被高等學校拒絕錄取的行政訴訟案以及學生不服校方開除、退學和拒發(fā)畢業(yè)證、學位證而提起的行政訴訟。在“田永案”的一審判決書中，法院也有將高校作為法律法規(guī)授權組織對待的清楚表述，這一判決也在二審中得到了維持并且被最高人民法院刊登在了1999年第4期的《最高人民法院》公報上。故我們應當認定高校可以成為行政訴訟的適格被告。

2.高校的處分權應被視為一種教育行政處罰權。目前學界對于高校處分權這一概念似乎也并無確切和清晰的表述，有學者基于《教育法》的概括性描述將高校處分權定義為：“學?；诮逃康?，為維持教學秩序，在法律法規(guī)授權范圍內，根絕法定事由和法定的程序，限制或影響學生受教育權的權力，其實質是學校對學生受教育權的一種強制處分?！倍P于這一權力的性質問題，理論界爭議頗多，一種觀點認為，高校處分權是一種學校內部的自主管理權，一般不受其他組織和個人的干涉；第二種觀點認為高校的處分權就是一種公權力，理由主要是認為在高校實施處分過程中，其與學生的地位明顯不對等，且處分也是具有行政行為的基本特征——單方意志性和強制性。這種處分是基于公法之規(guī)定，是一種具有教育與被教育、管理與被管理性質的公權力，性質類似于行政處罰權；第三種觀點將高校處分權一分為二，認為非身份處分權屬于學校自主權范疇，身份處分權屬于公權力范疇。筆者持第二種觀點。

3.高校的處分行為可能侵害學生的人身權、財產權等合法權益。根據《教育法》第42條的規(guī)定，學生對于學校的處分一般只享有申訴權，只有對侵害其人身權、財產權等合法權益的行為才有權提起訴訟。從上述第三種觀點說起，該觀點正是建立在這個基礎上提出來的。它認為身份處分涉及到學生的受教育權這一公民的基本權利，故應接受司法審查，而非身份處分由于不直接涉及學生的在學身份，故屬于學校的內部管理行為。但其實現在國內的眾多高校都有處分疊加效果或者直接與學位掛鉤，也就是說，在很多學校兩次以上非身份處分就會帶來身份處分的效果或者有非身份處分仍與學位掛鉤的問題。而在當今這樣一個知識經濟的社會，受教育權在一定程度上將成為公民有效實現其他權利的基礎。同樣即使不剝奪學生的在校身份，僅是取消授予學生學位也會直接影響其就業(yè)權工作權等的實現。故不能因為非身份處分不涉及學生的受教育資格就拒絕司法救濟的介入。

4.“特別權力關系說”的揚棄。特別權力關系說原本是一個強調行政權優(yōu)越性和完整性的代表性理論，但很快就因不遵循法律保留原則以及缺乏救濟途徑而被認為排除法治主義遭到了強烈的批評。加之人權和法治等理念的不斷進步，在這種推動之下，傳統(tǒng)的特別權力關系說遭到了修正，修正后的理論承認學生在學校內的基本人權，要求高校在部分范圍內接受法律保留原則的約束，對于涉及學生身份等的重要事項，允許提起訴訟。1972年，在特別權力關系說的起源地德國，聯(lián)邦憲法法院以傳統(tǒng)的特別權力關系不足以賦予侵犯人權以正當性為理由通過判例提出了這種“重要性理論”，只要特別權力關系中的行為涉及到公民基本權利的重要事項，即應受到法治原則的約束，而重要性的標準“是由所規(guī)范實物的內容、范圍、比例等等是否對人民或該權力關系具有重要性的意義來決定的。而基本人權的保障是決定是否有‘重要性’的最關鍵因素”。這一理論的提出使得傳統(tǒng)的特別權力關系學說有新的面貌，也直接促使了眾多采用特別權力關系說的國家對其作出變革或摒棄。

任何缺乏監(jiān)督和約束的權力都必然帶來專制的弊端。我們應關注相關理念和制度上的創(chuàng)新和發(fā)展，摒棄受“特別權力關系”學說影響而排除司法救濟的陳舊觀念。

三、司法審查的原則

筆者借鑒國外的審查標準，結合我國其他行政訴訟的經驗作一個初探，提出我國高校處分權司法審查應遵循的幾個原則：

1.司法審查的有限性原則。這包括兩個方面的內容：一是審查范圍的有限性。筆者認為以下幾類處分行為都應納入到司法審查范圍中來，第一，改變學生在學身份；第二，影響學生受教育機會的實現或影響學生未來發(fā)展的；第三，其他侵害學生人身、財產權等合法權益的。這里需要言明的是，此處所說的處分行為并不同于具體的某一種處分形式，我們知道《普通高等學校學生管理規(guī)定》在五十三條只明確規(guī)定了五種處分的形式：警告、嚴重警告、記過、留校察看和開除學籍。但處分行為卻不限定于這五種具體的形式，如前文筆者提到過某些高校將處分的次數或類型與學位掛鉤，具體到該處分時可能只是警告或記過等，但其效果卻可能是使學生無法或不能按時獲得學位，這時處分行為就是指取消或延遲發(fā)放學生學位的整個行為，而不僅僅指具體的處分形式。

二是審查強度的有限性。審查強度或稱審查深度，是指法院在審查過程中“以自己的觀點替代行政機關看法的自由度”，這里實際上可以轉化成如何對待高校在實施處分權過程中的事實認定問題，有學者將其分為純粹事實認定與混合事實認定，前一類系指無需借助法律規(guī)范或學校規(guī)則而確定某個基本事實是否已經或正在發(fā)生、以及如何發(fā)生；后一類系指適用法律規(guī)范或學校規(guī)則對基本事實進行評價，確定該事實是否屬于法律規(guī)范或學校規(guī)則上認為與某種特定后果有關聯(lián)的事實構成要件之一。比如，某名學生在其論文中未注明引用而直接摘抄了若干來自他人論文的內容，對于這里是否摘抄以及是否注明其原始出處的事實認定就屬于純粹事實認定，而據此判斷該學生的行為是否符合相關規(guī)定中的抄襲或剽竊則屬于混合事實認定。一般而言，純粹事實認定不涉及學術判斷，僅是客觀事實的確認，因而法院可以根據雙方提供或自己調查的證據進行重新認定。而混合事實比較復雜，有根據法律規(guī)定作出的“法律判斷”，亦包括根據專業(yè)的學術判斷基準得出的“學術判斷”，對于前者，法院作為專門的司法機關自然可以以其更強的權威性去進行嚴格的審查，但對于后者，除非有證據證明該判斷因其他因素諸如個人好惡或打擊報復等使其偏離了專業(yè)的學術基準，否則法院就應當給予充分的尊重，不得代替學校作出任何新的認定，這里的強度有限性主要也就是針對此而提出的。

2.附帶審查原則。與當下行政訴訟中對抽象行政行為的附帶審查類似，在對具體處分行為進行審查過程中，應附帶審查學校作出處分行為的相關依據是否合法，是否與上位法抵觸。但需要注意的是，制定校內規(guī)章或學術規(guī)范是大學行使自治權的主要方式，故進行附帶審查時應在特定范圍內給予其一定空間。比如在合理范圍內制定較高的學業(yè)要求，此類行為應被允許。

3.復議前置原則。無論是從專業(yè)性角度還是從減少訴累的角度抑或是從我國當今的行政訴訟實際情況出發(fā)，都應當要求在司法審查介入前用盡行政救濟。

4.執(zhí)行停止原則。在高校領域，由于其具有很大特殊性，加之司法審查的效率往往相對較低，如果在訴訟開始后不對校方的決定暫停執(zhí)行，可能會造成學生無法跟上教學進度，從而帶來一系列難以彌補的后果和損失，如不能按時畢業(yè)，被動降級等等。故應當在處分影響學生接受正常教學的案件中，例外地采取訴訟停止執(zhí)行原則。

[2]申素平.高等學校的公法人地位研究[M].北京：北京師范大學出版社，2010.160.

[3]程雁雷.論司法審查對大學自治的有限介入[J].行政法學研究，2000，（2）.

[4]饒冠俊，徐佳佳.高等學校違紀處分的司法審查[J].溫州大學學報（社會科學版），2008，21（3）.

[5]劉作翔.法治社會中的權力和權利定位 [J].法學研究，1996，（4）.

[6]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，1999.2.

[7]孫瑜蓓，廖振權.論高校處分權監(jiān)督的制度完善[J].教學研究，2007，30（4）.

[8]李銀娥.學生管理中高校處分決定的司法審查研究[J].法制與社會，2008，（08上）.

[9]楊偉東.行政行為司法審查強度研究[M].北京：中國人民大學出版社，2003.

[10]沈 巋.析論高校懲戒學生行為的司法審查[J].華東政法大學學報，2005，（6）.