謝逸姿

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

公司擔(dān)保包括對內(nèi)擔(dān)保和對外擔(dān)保。前者指公司為自身的債務(wù)提供擔(dān)保，此乃公司正常經(jīng)營活動(dòng)中融資的需要，法律無特別規(guī)范之必要;后者是指公司以自身的信用或特定的財(cái)產(chǎn)為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，這類擔(dān)保則需要慎重對待，因?yàn)楹芸赡鼙粸E用而損害公司、股東和債權(quán)人的利益，故法律有必要對其作出特殊的安排。本文中的公司擔(dān)保僅指對外擔(dān)保。

對于公司擔(dān)保問題的探討無論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界都尚未有定論，而現(xiàn)實(shí)中公司違反程序提供擔(dān)保的現(xiàn)象又頻頻出現(xiàn)。該行為所產(chǎn)生的法律后果究竟該如何認(rèn)定?我國1993 年和2005 年《公司法》雖然對此都有規(guī)定，但由于表述的模糊性和開放性，不同的人對此有不同的解讀，于是在司法適用中產(chǎn)生了一系列的問題。法律既然已經(jīng)制定，就必須在不違背基本價(jià)值、原則的基礎(chǔ)上最大限度地尊重它。本文試圖從解釋者的角度，對現(xiàn)行《公司法》第16 條第1 款作一個(gè)簡要分析。

民商領(lǐng)域奉行意思自治、契約自由，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)盡可能少地干涉到私人領(lǐng)域，私主體間依真實(shí)意思達(dá)成的合意原則上均為有效，除非有更強(qiáng)的理由使之無效。公司是一種組織，沒法自己作出意思表示而需要借助其機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)，而法定代表人就是公司的代言人，其代表行為即等價(jià)于公司的行為。因而，我們的邏輯起點(diǎn)是公司法定代表人在未按法定程序或公司章程規(guī)定的程序進(jìn)行決議的情況下與債權(quán)人訂立的擔(dān)保合同先應(yīng)推定為有效，除非有更強(qiáng)的理由使其歸于無效。

筆者認(rèn)為，很多學(xué)者在論證該類情形下?lián)：贤ЯΦ臅r(shí)候，其思維起點(diǎn)是有失偏頗的，他們都在不斷地從正面論述該類合同應(yīng)當(dāng)有效或無效，而忽視了本應(yīng)堅(jiān)守的民商事領(lǐng)域最基本的原則——意思自治。這就類似于訴訟中舉證責(zé)任的分配，即應(yīng)由主張合同無效者提供理論基礎(chǔ)來證明為何在此情形下公權(quán)力有權(quán)介入私人領(lǐng)域來否認(rèn)合同的效力，倘若無法提出充分的、能令人信服的理由就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，即應(yīng)承認(rèn)合同的有效性。

一 對三種代表性觀點(diǎn)的質(zhì)疑

(一)擔(dān)保合同并不因違反“法律的強(qiáng)制性規(guī)定”而無效

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為公司法定代表人違反程序訂立的擔(dān)保合同無效，其理由如下:

《合同法》第52 條規(guī)定:“有下列情形之一的，合同無效:……(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！薄豆痉ā返?6 條第1 款規(guī)定:“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！边@顯然是強(qiáng)制性規(guī)范而非任意性規(guī)范，因而法定代表人違反程序與債權(quán)人訂立的擔(dān)保合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

所謂強(qiáng)制性規(guī)定，與任意性規(guī)定相對，是指直接規(guī)定人們的意思表示或事實(shí)行為，不允許人們依其意思加以變更或排除其適用，否則將受到法律制裁的法律規(guī)定。［1］其實(shí)，此類規(guī)定的“強(qiáng)制”在于，無論當(dāng)事人的意志如何，它們都當(dāng)然適用，違反之即要承擔(dān)一定的不利后果，可能是民事上的如合同無效，也可能是行政上甚至刑事上的，也就是說此處的不利后果并不不必然是私法上否定的效果。

公權(quán)力有著天然擴(kuò)張的趨勢，常常以“社會(huì)利益”“公共利益”的名義企圖介入私人領(lǐng)域，于是私法規(guī)范中出現(xiàn)了許多“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”“禁止”等字眼，這引起了主張私法自治的學(xué)者們的警惕。于是為了使眾多本應(yīng)在私法領(lǐng)域發(fā)生效力的行為不至于因公權(quán)力的不當(dāng)介入而歸于無效，學(xué)者們出于無奈而創(chuàng)設(shè)了效力性強(qiáng)制性規(guī)范與管理性強(qiáng)制性規(guī)范的分類，這無疑是為了私權(quán)而斗爭的偉大勝利。

效力性強(qiáng)制性規(guī)范，是指對違反強(qiáng)制性規(guī)范的私法上的行為，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的強(qiáng)制性規(guī)范。管理性強(qiáng)制性規(guī)范，則是指它被違反后，當(dāng)事人所預(yù)期的私法上的法律效果不一定會(huì)受到私法上的制裁的強(qiáng)制性規(guī)范，但這并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁。［2］

如此，法定代表人越權(quán)與第三人簽訂的擔(dān)保合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的主張就站不住腳了，除非能夠進(jìn)一步證明《公司法》第16 條是效力性強(qiáng)制性規(guī)范。然而至今仍未看到相關(guān)方面能夠令人信服的論證，相反，實(shí)務(wù)中法官更加傾向于否定其為效力性強(qiáng)制性規(guī)范，如在“中建材進(jìn)出口公司案”中，北京市高級人民法院認(rèn)為:“第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效;第二，公司內(nèi)部決議程序不得約束第三人;第三，該條款并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定;第四，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全?！保?］因此按照前述對“舉證責(zé)任”的分配，應(yīng)由主張合同無效者方承擔(dān)“敗訴”的風(fēng)險(xiǎn)，即不能認(rèn)定合同無效。

(二)法律并未給債權(quán)人附加形式審查的注意義務(wù)

有人嘗試著用《合同法》第50 條來否定合同的效力，該條是關(guān)于法定代表人越權(quán)行為的規(guī)定:“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”這條體現(xiàn)對善意第三人的保護(hù)，即在第三人不知情也不應(yīng)知情的情況下，法定代表人與之簽訂的合同不因其超越權(quán)限而歸于無效，此為表見代表。相反，在第三人惡意之時(shí)則無保護(hù)必要，代表行為無效，合同也歸于無效。

于是有學(xué)者將此條與《公司法》第16 條相結(jié)合得出如下結(jié)論:“債權(quán)人接受公司提供的對外擔(dān)保時(shí)，負(fù)有對公司關(guān)于對外擔(dān)保的決議文件進(jìn)行審查的注意義務(wù):由董事、高級管理人員擅自決定的對外擔(dān)保行為絕對無效，債權(quán)人不得主張適用表見代表或表見代理，因?yàn)檫@是法律對于董事、高級管理人員的權(quán)力限制，而不是來自于公司章程的限制，法律關(guān)于董事、高級管理人員的權(quán)力限制規(guī)定，推定為任何人都知曉，故不存在善意第三人的保護(hù)問題。”［4］

問題的關(guān)鍵點(diǎn)在于法律是否給第三人設(shè)定了一個(gè)審查的注意義務(wù)，若有，則第三人在簽訂擔(dān)保合同時(shí)倘若沒有對公司章程及相關(guān)決議進(jìn)行審查，事后就不能以善意為由主張對方是表見代表從而使合同有效。

有學(xué)者指出，章程本無對外公示和對抗效力，但一旦某項(xiàng)決策程序上升為公司法上的要求，就有理由給相對方分配程序性的注意義務(wù)，加之《公司法》第16 條明確限制了法定代表人就擔(dān)保事項(xiàng)的代表權(quán)，該法定限制應(yīng)推定相對人知曉，其不得以未審查決議為由主張合同有效。［5］其邏輯推理過程是:首先，章程規(guī)定的內(nèi)部決策程序是無對抗效力也無權(quán)為第三人設(shè)定義務(wù)的，因?yàn)榈谌瞬]有義務(wù)去查閱和了解公司內(nèi)部自治規(guī)則。然而，《公司法》第16 條第1 款卻明確規(guī)定公司對外提供擔(dān)保，章程只能在股東(大)會(huì)和董事會(huì)中擇其一并對此作出決議。這是一項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定，也在某種程度上限制了法定代表人的代表權(quán)。法律的規(guī)定推定為社會(huì)大眾所知曉，于是賦予了第三人查閱章程的注意義務(wù)，亦即在此情形下的章程是有公示效力的。

那么上述推理是否成立?法律的強(qiáng)制性規(guī)定和提示作用是否使得公司章程具有公示效力并賦予交易相對方審查義務(wù)呢?在此，我們來對比一下目前基本上已無爭論的經(jīng)營范圍規(guī)則:

在1993 年《公司法》的時(shí)代，舊《公司法》第11條第2 款:“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。”第3 款:“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)?！边@毫無疑問是法律的強(qiáng)制性規(guī)定。第22 條規(guī)定:“有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng):(一)公司名稱和住所;(二)公司經(jīng)營范圍;”第79 條:“股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng):(一)公司名稱和住所;(二)公司經(jīng)營范圍;”可見，經(jīng)營范圍是公司章程的絕對記載事項(xiàng)，而公司擔(dān)保還算不上絕對記載事項(xiàng)。倘若按照上述邏輯推理，法律的強(qiáng)制性規(guī)定和提示作用賦予章程公示效果以及交易相對方程序性的注意義務(wù)，那么公司超越經(jīng)營范圍與未對章程進(jìn)行審查的第三人訂立的合同應(yīng)歸于無效。但1999 年最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋》第10 條規(guī)定:“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”這顯然與上述推論存在不可調(diào)和的矛盾，然而這種狀態(tài)從1999 年延續(xù)到2005 年新《公司法》出臺(tái)，這不可能是一個(gè)絕對的錯(cuò)誤，最高院不可能如此明目張膽地置現(xiàn)行立法于不顧而妄加解釋。所以還是一個(gè)解釋技巧的問題，這也從側(cè)面印證了我們上述邏輯推理的前提可能是有問題的。

在此需要嚴(yán)格區(qū)分公司的內(nèi)部行為與外部行為，內(nèi)部法律關(guān)系和外部法律關(guān)系。［6］章程是公司內(nèi)部的自治規(guī)則，約束的對象是公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員(參見《公司法》第11 條)，對債權(quán)人沒有拘束力，股東(大)會(huì)決議、董事會(huì)決議等也只是公司內(nèi)部的意思形成機(jī)制，亦與債權(quán)人無涉。而與第三人簽訂擔(dān)保合同則顯然屬于外部行為。對于《公司法》第16 條所規(guī)范的對象，學(xué)界并未達(dá)成共識(shí):有學(xué)者主張其旨在規(guī)范公司對外擔(dān)保(和投資)的行為，即調(diào)整的是外部法律關(guān)系;也有學(xué)者從立法目的解釋的角度來論證其規(guī)范的是公司內(nèi)部關(guān)于擔(dān)保(和投資)事項(xiàng)的意思決定程序，乃對內(nèi)部法律關(guān)系的調(diào)整。［7］倘若采取前種觀點(diǎn)，則該條對擔(dān)保合同效力可能產(chǎn)生影響，于是又會(huì)回到該條是效力性強(qiáng)制性規(guī)范還是管理性強(qiáng)制性規(guī)范的探討，前文已述，此不贅言，結(jié)論是無法用此條來否認(rèn)擔(dān)保合同的效力。若采納后種觀點(diǎn)，則公司內(nèi)部規(guī)則、決策無約束第三人的效力，擔(dān)保合同自然不因此而無效。

此外，雖然2005 年《公司法》規(guī)定了章程需要報(bào)送登記機(jī)關(guān)(參見《公司法》第30 條、第93 條)且公眾可以向登記機(jī)關(guān)申請查閱登記事項(xiàng)(參見《公司法》第6 條第3 款)，但實(shí)際情況卻并不樂觀。第三人并非輕而易舉地就能查到公司相關(guān)資料，有些工商部門的登記制度不并完善，有的即使登記到位了其公開也不如人意，往往只提供公司簡略的基本信息，而且設(shè)置繁瑣的查閱手續(xù)，此時(shí)倘若給第三人附加一項(xiàng)審查義務(wù)，無疑將大大增加交易成本。當(dāng)然，實(shí)務(wù)中有很大一部分債權(quán)人是財(cái)大氣粗的銀行，有專業(yè)的執(zhí)業(yè)人員，有能力對公司章程、會(huì)議決議等文件進(jìn)行審查，按交易習(xí)慣銀行提供貸款并要求對方提供擔(dān)保時(shí)也常常會(huì)要求擔(dān)保人提供章程、決議等相關(guān)資料，因而賦予他們此項(xiàng)義務(wù)并不苛刻。可是，他們在此情況下的義務(wù)來源就不是法律的強(qiáng)制規(guī)定了，而是商事習(xí)慣。商業(yè)活動(dòng)是一個(gè)法律與交易習(xí)慣、商業(yè)慣例共同調(diào)整的領(lǐng)域，后者甚至扮演著更重要的角色。

(三)對公司自身債權(quán)人的保護(hù)

還有人提出如下觀點(diǎn):公司本身的債權(quán)人比擔(dān)保債權(quán)人更無辜，更值得保護(hù)。每當(dāng)學(xué)者討論公司擔(dān)保中債權(quán)人利益保護(hù)之時(shí)，往往混淆了兩個(gè)概念，即公司自身的債權(quán)人和擔(dān)保債權(quán)人。有學(xué)者一直強(qiáng)調(diào)為了保護(hù)債權(quán)人的利益因而不能因?yàn)閭鶛?quán)人未審查或未仔細(xì)審查公司章程、股東(大)會(huì)或董事會(huì)決議就主張擔(dān)保合同無效。可以說，這種方式確實(shí)有利于保護(hù)擔(dān)保債權(quán)人的利益，但是公司自身債權(quán)人的利益又該如何保護(hù)，他們不是更無辜，他們的利益難道不是更應(yīng)該受到保護(hù)嗎?擔(dān)保債權(quán)人未盡到形式審查義務(wù)，有錯(cuò)在先，其利益有所減損是合理的，因?yàn)樗獮樽约旱氖韬龀袚?dān)不利后果;然而公司自身的債權(quán)人則顯得很無辜，在他們毫不知情的情況下，作為債務(wù)人的公司的責(zé)任資產(chǎn)減少，亦即擔(dān)保債務(wù)償還能力的資產(chǎn)減少了，而他們并不存在任何過錯(cuò)。

誠然，的確應(yīng)當(dāng)區(qū)分公司自身的債權(quán)人和擔(dān)保債權(quán)人，前者也確實(shí)更無辜，但這正是商業(yè)領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)所在，誰也不可能確保自己能穩(wěn)賺不賠。公司經(jīng)營必定存在一定風(fēng)險(xiǎn)，擔(dān)保以外的“正?！苯?jīng)營活動(dòng)也存在風(fēng)險(xiǎn)，錯(cuò)誤的投資決策也會(huì)使公司資產(chǎn)減少，損害債權(quán)人利益，可并不能因此就說此項(xiàng)決策無效，只有賺錢了才有效。何況公司具有擔(dān)保能力已成為學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)，擔(dān)保屬于公司的經(jīng)營行為，公司為他人提供擔(dān)保常常蘊(yùn)含著某種商業(yè)利益，而且還有專門的擔(dān)保公司存在。至于債權(quán)人要為自己的疏忽承擔(dān)不利后果一說，這是建立在債權(quán)人有審查義務(wù)的基礎(chǔ)上的，無此義務(wù)則無所謂錯(cuò)誤。上文已經(jīng)論述法律并未給債權(quán)人附加審查義務(wù)，只是商業(yè)慣例給銀行等債權(quán)人附加了此項(xiàng)注意義務(wù)，因而普通債權(quán)人不存在為自己的疏忽買單一說。其實(shí)，要說錯(cuò)誤，提供擔(dān)保的公司才是罪魁禍?zhǔn)?，他們主張合同無效，必然是有利可圖的，倘若讓擔(dān)保債權(quán)人為對方的錯(cuò)誤而承擔(dān)不利后果，顯然不盡合理。至于對于公司自身債權(quán)人利益的保護(hù)，可考慮適用《合同法》第74 條規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)制度

二 對第16 條第1 款的正面解讀

(一)在章程未作規(guī)定的情況下

雖說章程是公司自治的規(guī)則，當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，制定屬于自己的“大憲章”，但實(shí)務(wù)中卻常常由登記機(jī)關(guān)提供章程范本，當(dāng)事人只需做填空題，無需具備創(chuàng)造力，因此現(xiàn)實(shí)中的章程幾乎都是千篇一律的，而章程范本中幾乎不涉及公司擔(dān)保問題，所以就留下了一片空白。那么，在章程缺位的情況下，股東(大)會(huì)和董事會(huì)究竟誰享有對擔(dān)保事項(xiàng)的決策權(quán)呢?基于私法自治的理念，由于法律并未強(qiáng)制規(guī)定必須由某個(gè)機(jī)關(guān)作出決議，而是可由章程在股東(大)會(huì)和董事會(huì)中二者擇其一，而章程又沒有作出選擇，且擔(dān)保亦屬公司的經(jīng)營行為，故而股東(大)會(huì)和董事會(huì)均有權(quán)作出決議。

此外，由于章程并未對擔(dān)保數(shù)額作出具體限制，因此也就不存在違反章程的問題。

(二)章程有規(guī)定而違反之的情況下

1.章程規(guī)定由股東(大)會(huì)作出決議時(shí)，法定代表人依董事會(huì)作出的擔(dān)保決議而與第三人簽訂擔(dān)保合同的行為效果認(rèn)定。依前文所述，擔(dān)保合同并不必然因此而無效，而是需要考慮第三人的主觀狀況。由于法律并未給第三人附加一個(gè)形式審查義務(wù)，故仍有“善意第三人”存在的可能性，除非債權(quán)人是銀行等同時(shí)受某些商業(yè)慣例調(diào)整的主體。具體而言，當(dāng)債權(quán)人善意且無其他導(dǎo)致合同有瑕疵的事由存在之時(shí)，擔(dān)保合同有效;反之，若債權(quán)人乃惡意第三人，即明知或應(yīng)知董事會(huì)越權(quán)，則擔(dān)保合同無效。

在擔(dān)保合同有效地情況下，股東可依《公司法》第22 條請求法院撤銷該董事會(huì)決議，原因是該決議內(nèi)容違反公司章程，但在撤銷之前該決議是有效的。倘若董事會(huì)的該行為給公司造成損失，則可以董事違反信義義務(wù)為由，依第113、150 條追究其損害賠償責(zé)任。

可見，違反章程作出決議所產(chǎn)生的法律后果更多的在于追究違章董事對于公司在組織法上的責(zé)任，而非直接針對與第三人訂立的擔(dān)保合同的效力。

2.章程規(guī)定由董事會(huì)作出決議時(shí)，法定代表人依股東(大)會(huì)作出的擔(dān)保決議而與第三人簽訂擔(dān)保合同的行為效果認(rèn)定。股東(大)會(huì)是公司內(nèi)部的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會(huì)的某些權(quán)力甚至源于其授權(quán)，因此也有權(quán)隨時(shí)撤回授權(quán)，故其對擔(dān)保事項(xiàng)的決議當(dāng)為有效。在此前提下，也無需區(qū)分債權(quán)人的主觀狀態(tài)，只要無其他瑕疵事由，擔(dān)保合同一律有效。

3.章程規(guī)定了對擔(dān)保數(shù)額的限制，而決議的數(shù)額超過該限制時(shí)法律效果的認(rèn)定。在此情況下，還是需要區(qū)分債權(quán)人的主觀心理狀況，善意時(shí)合同有效，惡意則超過部分的合同無效。而且無論是股東(大)會(huì)還是董事會(huì)作出的決議，都屬于違反公司章程的決議而非違反法律、行政法規(guī)的決議，故當(dāng)屬可撤銷的決議而非無效決議。

私法自治、意思自由是民商法領(lǐng)域的核心價(jià)值，因而私主體間依真實(shí)意思表示而簽訂的合同原則上應(yīng)認(rèn)定為有效，除非有更強(qiáng)的理由去否認(rèn)其效力。由于至今仍未見到《公司法》第16 條是效力性強(qiáng)制性規(guī)定的有力論證，法律給債權(quán)人附加了形式審查的注意義務(wù)的主張亦不足以使人信服，而法律應(yīng)當(dāng)更傾向于保護(hù)公司自身債權(quán)人利益的觀點(diǎn)也無法構(gòu)成擔(dān)保合同無效的事由，因此公司法定代表人違反程序訂立的擔(dān)保合同并不必然無效，而應(yīng)視債權(quán)人的主觀狀態(tài)區(qū)別對待。不同于其他學(xué)者對公司擔(dān)保問題的正面論述，本文試圖從防守者的角度對該問題進(jìn)行分析，但由于資料的有限性以及認(rèn)識(shí)的局限性，本文對公司擔(dān)保以及《公司法》第16條的探討仍不夠深入、全面，譬如文章并未涉及公司為股東、實(shí)際控制人提供擔(dān)保的法律約束，亦未對涉及關(guān)聯(lián)交易時(shí)公司擔(dān)保問題進(jìn)行分析，對于域外法的考察也不多，這些都有待后續(xù)的研究作更加深入的探查。

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