吳逸越

(中國(guó)政法大學(xué) 比較法學(xué)研究院，北京 100088)

在我國(guó)民法中，乘人之危和顯失公平是兩個(gè)影響法律行為效力的原因。而在《德國(guó)民法典》中，卻將類似的情況規(guī)定為一個(gè)原因:暴利。梁慧星教授認(rèn)為:“中國(guó)民法通則將傳統(tǒng)民法上的暴利行為分成兩種:一是乘人之危，二是顯失公平。”［1］言外之意即是，中國(guó)法上的乘人之危和顯失公平兩種情況即為德國(guó)法的暴利情形。針對(duì)此種情形而發(fā)展出來(lái)的中國(guó)法上的乘人之危和顯失公平制度和德國(guó)法上的暴利制度雖然同樣針對(duì)“暴利”情形，但是在制度建構(gòu)上卻差別巨大，很有必要進(jìn)行比較研究。為論述方便，筆者在下文中以“暴利行為”來(lái)表示這種行為，而“暴利制度”則特指《德國(guó)民法典》第138條第2 款所確立的制度。

一 德國(guó)法的暴利制度

《德國(guó)民法典》第138 條第2 款規(guī)定:“某人利用他人處于急迫情勢(shì)、無(wú)經(jīng)驗(yàn)、缺乏判斷力或者意志顯著薄弱，以法律行為使該他人就某項(xiàng)給付向自己或第三人約定或給予與該項(xiàng)給付明顯地不相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)利益的，該法律行為尤其無(wú)效?！保?］50在該法條的小標(biāo)題中，上述情形被命名為“暴利”。通過(guò)上述法條可以看出，德國(guó)法上的暴利情形要求有三個(gè)構(gòu)成要件:(1)客觀上存在一方當(dāng)事人情勢(shì)急迫、無(wú)經(jīng)驗(yàn)、缺乏判斷力或意志顯著薄弱這些情況;(2)行為人在主觀上有利用另一方當(dāng)事人的這些客觀情況來(lái)謀取利益的意圖;(3)行為人在客觀上確實(shí)獲得了暴利，也即在給付與對(duì)待給付之間特別不成比例。

在德國(guó)的司法實(shí)踐與法學(xué)理論研究中，均討論過(guò)是否可以通過(guò)類推，將第138 條第2 款關(guān)于暴利的規(guī)定擴(kuò)大適用至行為人客觀上確實(shí)獲得了暴利但是其不存在主觀上利用對(duì)方的糟糕處境的案件。在實(shí)踐中，“聯(lián)邦最高法院曾在一個(gè)否決斯圖加特州高級(jí)法院的判決中否定了這一問(wèn)題?！保?］624在理論探討中，大多數(shù)學(xué)者也不支持這樣的觀點(diǎn)。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為:“不存在作出這種類推的需要，亦即有關(guān)案件可以根據(jù)更為一般的第138 條第1 款規(guī)定來(lái)評(píng)判”。［4］也就是說(shuō)，如果行為人主觀上沒(méi)有利用受害人的糟糕處境，但事實(shí)上獲得了明顯不相稱的經(jīng)濟(jì)利益，則不屬于暴利案件的范疇，但是可能屬于一般的違反善良風(fēng)俗的案件。由此可見，暴利是違反善良風(fēng)俗的一種特殊情況，其構(gòu)成要件比違反善良風(fēng)俗的案件更為嚴(yán)格，其結(jié)果也更加嚴(yán)重。

二 中國(guó)法的乘人之危和顯失公平制度

《民法通則》第58 條將“乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為”作為民事行為無(wú)效的情形之一，而第59 條將“顯失公平”作為可撤銷法律行為的原因之一?！逗贤ā穼?duì)此種情況進(jìn)行了修改，其第54 條將乘人之危與顯失公平并列作為兩種引起法律行為可撤銷或可變更的原因。《民法通則意見》第70 條對(duì)乘人之危的定義是:“一方當(dāng)事人乘對(duì)方處于危難之機(jī)，為謀取不正當(dāng)利益，迫使對(duì)方作出不真實(shí)的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方利益的，可認(rèn)定為乘人之危?！钡?2 條對(duì)顯示公平的定義是:“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償?shù)脑瓌t，可以認(rèn)定為顯失公平。”

綜合以上立法與司法解釋的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，一般認(rèn)為，認(rèn)定構(gòu)成乘人之危需要有三個(gè)要件:(1)進(jìn)行法律行為時(shí)行為人確實(shí)有危難的事實(shí);(2)相對(duì)人確實(shí)利用了這種危難;(3)導(dǎo)致結(jié)果明顯不公平。認(rèn)定顯失公平也需要有三個(gè)構(gòu)成要件:(1)法律行為的一方具有優(yōu)勢(shì)或?qū)Ψ經(jīng)]有經(jīng)驗(yàn);(2)優(yōu)勢(shì)方利用了這種情事;(3)在法律行為的結(jié)果上存在明顯的不公平。［5］

我國(guó)立法對(duì)乘人之危和顯失公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不明確，二者的內(nèi)涵與外延不甚明晰，容易混淆或難以區(qū)分。在司法解釋以及學(xué)理進(jìn)行概念界定之后，對(duì)二者的認(rèn)定條件又有多處重合，有重復(fù)規(guī)定之嫌。這樣的司法解釋與學(xué)理發(fā)展給人一種牽強(qiáng)附會(huì)的感覺，似乎是為了保證不遺漏任何情形而求大求全，犧牲了邏輯上的嚴(yán)密性與合理性。

三 中國(guó)法的乘人之危、顯失公平制度與德國(guó)法的暴利制度之比較

通過(guò)以上分析可見，雖然中國(guó)民法上的乘人之危和顯失公平制度和德國(guó)法的暴利制度針對(duì)的行為本身是同一的——均針對(duì)“暴利”這樣一種行為，但是二者差別巨大。兩國(guó)關(guān)于此問(wèn)題的立法不僅在效力結(jié)果、邏輯構(gòu)成等立法技術(shù)方面差異巨大，而且在立法宗旨與價(jià)值取向等方面也已分道揚(yáng)鑣。

(一)效力結(jié)果不同

通過(guò)我國(guó)《合同法》第52 條和第54 條的規(guī)定可知，乘人之危和顯失公平的行為是可撤銷的。法律在這里賦予了當(dāng)事人撤銷權(quán):當(dāng)事人可以自己選擇是否撤銷該行為。在當(dāng)事人撤銷該法律行為之前，它是有效的，在撤銷后視為自始無(wú)效。而如果當(dāng)事人不撤銷，則該行為繼續(xù)生效。

《德國(guó)民法典》第138 條規(guī)定違反善良風(fēng)俗的行為是無(wú)效的，而暴利行為尤其無(wú)效。可見，德國(guó)法對(duì)暴利行為的態(tài)度非常堅(jiān)決，直接規(guī)定其為無(wú)效，排除了當(dāng)事人自主選擇的權(quán)利。

(二)邏輯構(gòu)成的差異

在我國(guó)民法中，乘人之危和顯失公平是兩個(gè)影響法律行為效力的原因。“乘人之?！币鉃?“乘著人家危急的時(shí)候去侵害人家”［6］，強(qiáng)調(diào)的是行為時(shí)的狀況。而“顯失公平”本應(yīng)出現(xiàn)在民法情勢(shì)變更的基本原則框架之下，其強(qiáng)調(diào)的是法律行為的結(jié)果出現(xiàn)了明顯的不公平。這兩點(diǎn)是具有因果關(guān)系的:進(jìn)行法律行為時(shí)的“乘人之危”可能導(dǎo)致結(jié)果上的“顯失公平”。只有將二者結(jié)合起來(lái)才能構(gòu)成一個(gè)完整的邏輯鏈條，而將其并列來(lái)作為影響法律行為效力的兩個(gè)原因則會(huì)造成邏輯上的無(wú)法自洽:如果行為人僅僅有乘人之危的意圖卻沒(méi)有造成明顯不公平的結(jié)果，則法律不應(yīng)對(duì)此進(jìn)行規(guī)制，因?yàn)槊穹ú灰?guī)制行為人的動(dòng)機(jī)。因此，“這種立法格局在邏輯上是存在問(wèn)題的”。［7］

《民法通則意見》對(duì)乘人之危和顯失公平進(jìn)行了重新認(rèn)定:對(duì)“乘人之?！辈粌H考慮到利用對(duì)方危難等情況，也考慮到了結(jié)果上“嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方利益”。對(duì)“顯失公平”也不再單單考慮結(jié)果上的不公平，也考慮到了“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)”。但是，這是一種擴(kuò)大解釋，其在邏輯上也存在難以彌補(bǔ)的缺憾:“在主觀方面，‘一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)’的顯失公平行為，與乘人之危有共通之處;而構(gòu)成乘人之危須一方當(dāng)事人嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方的利益，即‘以行為結(jié)果顯失公平為要件’，此與顯失公平所要求的雙方權(quán)利義務(wù)明顯失衡之客觀要件無(wú)本質(zhì)差異”。［8］這樣的法律便有了重復(fù)規(guī)定之嫌，在乘人之危和顯失公平之間沒(méi)有明確的界限，實(shí)務(wù)操作中也難以區(qū)分，容易出現(xiàn)“競(jìng)相爭(zhēng)功”或者“相互推諉”的情況。這時(shí)便造成了邏輯混亂的狀況，法律秩序受到挑戰(zhàn)。

反觀《德國(guó)民法典》上的暴利行為，其兩個(gè)構(gòu)成要件“利用他人處于急迫情勢(shì)、無(wú)經(jīng)驗(yàn)、缺乏判斷力或者意志顯著薄弱”和“給付明顯地不相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)利益”是一種遞進(jìn)式、立體化的構(gòu)成要件模式，通過(guò)行為要件和結(jié)果要件兩次進(jìn)行范圍的限縮，最后確定出符合暴利行為構(gòu)成要件的情況。若只符合兩個(gè)構(gòu)成要件中的一個(gè)，則可以根據(jù)實(shí)際情況考慮適用第138 條第1 款關(guān)于一般違反善良風(fēng)俗情況的規(guī)定，對(duì)其進(jìn)行定性。可見，《德國(guó)民法典》對(duì)暴利情形的規(guī)定非常清晰，邏輯鏈條環(huán)環(huán)相扣，既覆蓋了所有的情形也不會(huì)出現(xiàn)模棱兩可的情況。暴利行為與一般違反善良風(fēng)俗的行為之間也形成了一種階梯式的結(jié)構(gòu)關(guān)系，以避免對(duì)某些行為進(jìn)行太過(guò)嚴(yán)厲的法律評(píng)價(jià)。

(三)與善良風(fēng)俗的關(guān)系不同

我國(guó)《合同法》第52 條規(guī)定:“有下列情形之一的，合同無(wú)效:……(四)損害社會(huì)公共利益;”第54條規(guī)定:“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁構(gòu)變更或者撤銷:……(二)在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！庇纱丝梢?，損害社會(huì)公共利益的行為是無(wú)效的，而乘人之危和顯失公平的行為是可變更或可撤銷的?！拔覈?guó)學(xué)者通常認(rèn)為:我國(guó)《民法通則》及《合同法》上所說(shuō)的‘社會(huì)公共利益’實(shí)際上就是國(guó)外民法典上所說(shuō)的‘公共秩序與善良風(fēng)俗’”。［9］147可見，在我國(guó)立法上，乘人之危和顯示公平行為不屬于損害社會(huì)公共利益的行為，也即不屬于違反善良風(fēng)俗的行為，它們和違反善良風(fēng)俗的行為是相互并列的。

而《德國(guó)民法典》第138 條的小標(biāo)題為“違反善良風(fēng)俗的法律行為;暴利”。該條規(guī)定:“(1)違反善良風(fēng)俗的法律行為無(wú)效。(2)某人利用他人處于急迫形勢(shì)、無(wú)經(jīng)驗(yàn)、欠缺判斷力或意志顯著薄弱，以法律行為使該他人就某項(xiàng)給付向自己或者第三人約定或者給予與該項(xiàng)給付明顯的不相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)利益的，該法律行為尤其無(wú)效?！保?］50由此可見，在《德國(guó)民法典》中，暴利是屬于違反善良風(fēng)俗行為范疇的，它是一個(gè)特殊的類型。法律在此處對(duì)其進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定意在強(qiáng)調(diào)其不同于一般的違反善良風(fēng)俗行為，其構(gòu)成要件更加的嚴(yán)苛。由此可見，中德兩國(guó)的立法對(duì)暴利行為的體系定位不同，這樣的定位不同背后顯示出兩國(guó)在立法宗旨和價(jià)值取向上的分野。

(四)價(jià)值取向的分野

我國(guó)立法對(duì)乘人之危和顯失公平的定性是一個(gè)動(dòng)態(tài)變化的過(guò)程。《民法通則》認(rèn)為，乘人之危的行為性質(zhì)惡劣，危害嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決取締，將其定性為無(wú)效的法律行為;而顯失公平則沒(méi)有那么惡劣，為可撤銷的法律行為?！逗贤ā犯幼鹬禺?dāng)事人的意思自治，將乘人之危和顯失公平并列為導(dǎo)致法律行為可變更或可撤銷的兩種原因，賦予當(dāng)事人撤銷權(quán)，由他們自己決定行為的效力結(jié)果。有學(xué)者認(rèn)為，《民法通則》里無(wú)限擴(kuò)大了無(wú)效法律行為的種類，而極大地縮小了可撤銷法律行為的種類，這樣擴(kuò)大了國(guó)家對(duì)私人生活的干預(yù)，有礙于私法自治的實(shí)現(xiàn)。而《合同法》將一些《民法通則》里規(guī)定為無(wú)效的法律行為，規(guī)定為可撤銷行為是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的趨勢(shì)，其立法旨趣在于減小國(guó)家對(duì)民法領(lǐng)域的干預(yù)，保障私法自治的實(shí)現(xiàn)。［9］149由此可見，我國(guó)立法對(duì)乘人之危和顯失公平持一種逐漸放寬的態(tài)度，賦予當(dāng)事人進(jìn)行變更或者撤銷的權(quán)利。

《德國(guó)民法典》將違反善良風(fēng)俗的法律行為直接規(guī)定為無(wú)效。而暴利行為的構(gòu)成要件更加嚴(yán)格，是一種特殊的違反善良風(fēng)俗的行為，《德國(guó)民法典》以一種罕見的嚴(yán)厲態(tài)度直接明文規(guī)定其“尤其無(wú)效”［2］50。如果某行為欠缺暴利行為的一個(gè)構(gòu)成要件，則該行為也能根據(jù)《德國(guó)民法典》第138 條第1款的規(guī)定成為完全無(wú)效的行為。［3］623－624根據(jù)“舉輕以明重”的民法理念，此處的暴利行為比一般違反善良風(fēng)俗的行為更加惡劣，危害更加嚴(yán)重，需要通過(guò)法律堅(jiān)決取締，而不是由當(dāng)事人來(lái)自由決定其效力。

四 我國(guó)民法中暴利的重新定位

從以上對(duì)中德兩國(guó)關(guān)于乘人之危、顯失公平制度和暴利制度的對(duì)比中可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)的乘人之危和顯失公平制度邏輯混亂，體系定位不當(dāng)，難以適用。在此情況下，借鑒《德國(guó)民法典》的暴利制度，在我國(guó)法律中對(duì)暴利進(jìn)行重新定性，構(gòu)建我國(guó)的暴利制度已經(jīng)勢(shì)在必行。

(一)暴利行為的定性

1.暴利行為性質(zhì)惡劣。拉倫茨在其著作《德國(guó)民法通論》中曾以“第138 條第2 款規(guī)定的高利貸行為”［3］622為標(biāo)題，這說(shuō)明他認(rèn)為《德國(guó)民法典》第138 條第2 款的規(guī)定就是針對(duì)高利貸設(shè)定的，至少高利貸行為是暴利情形的典型情形。毋庸置疑，高利貸是一種非常惡劣的行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的4 倍?？梢姡覈?guó)立法對(duì)高利貸行為也予以禁止。

根據(jù)《德國(guó)民法典》的規(guī)定，高利貸行為直接無(wú)效。而根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，高利貸合同當(dāng)屬于乘人之?；蛘唢@失公平，是一種可撤銷的法律行為，并非直接無(wú)效。此時(shí)，可能由于當(dāng)事人仍處于危難境地等多種原因的考慮，不撤銷高利貸合同，則高利貸行為在中國(guó)可能會(huì)確實(shí)存在。這說(shuō)明我國(guó)立法在對(duì)高利貸的定性上不統(tǒng)一，相互矛盾。

暴利行為是一種自私自利、剝削他人的行為，泯滅了人類作為群體的優(yōu)勢(shì)，也與民法上誠(chéng)實(shí)信用原則相背離。民法立法應(yīng)當(dāng)對(duì)高利貸等暴利行為的惡劣性質(zhì)有足夠的認(rèn)識(shí)，堅(jiān)決取締類似行為，以引導(dǎo)社會(huì)風(fēng)俗。

2.暴利行為危害社會(huì)公共利益。尹田教授認(rèn)為:“暴利行為之行為人的惡性程度并未超越欺詐、脅迫等更為惡劣的行為，且該種行為所損害的并非公共利益而為相對(duì)方的私人利益，故立法之氣勢(shì)洶洶的強(qiáng)制干預(yù)實(shí)屬不必。”［10］筆者不同意他的觀點(diǎn)，因?yàn)榭疾煲粋€(gè)法律行為是否惡劣并不單單看行為人的主觀惡意，還應(yīng)考量該行為在客觀上造成的危害。暴利行為所造成的損害不僅局限于當(dāng)事人之間，該損害還蔓延影響到了社會(huì)公共利益。以高利貸行為例，該行為不僅僅使接受高利貸的一方背上了沉重的包袱，而且導(dǎo)致不正常的民間資本借貸，不利于銀行正常的信貸業(yè)務(wù)的開展，危害了國(guó)家的金融秩序。

另外，社會(huì)公共利益并不僅僅包括物質(zhì)利益，還包括非物質(zhì)利益，如社會(huì)的良好風(fēng)氣、人民的道德風(fēng)尚等。乘人之危與我國(guó)的傳統(tǒng)道德理念相背離:中華民族的傳統(tǒng)美德要求人們互相幫助，尤其是在別人有困難之時(shí)。而乘人之危恰恰是利用別人的危難來(lái)獲得不當(dāng)利益，是一種乘火打劫的可恥行為，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣，與善良風(fēng)俗格格不入。

(二)我國(guó)法律暴利制度的構(gòu)建

筆者建議借鑒《德國(guó)民法典》上的暴利制度，在我國(guó)立法和司法實(shí)踐中對(duì)暴利行為進(jìn)行重新定位，構(gòu)建相應(yīng)的制度。

1.將我國(guó)當(dāng)前立法中的乘人之危和顯失公平兩種情形合二為一，統(tǒng)一稱為暴利行為。暴利行為的構(gòu)成要件主要有:(1)進(jìn)行法律行為時(shí)，一方當(dāng)事人處于優(yōu)勢(shì)地位或者對(duì)方處于危難或無(wú)經(jīng)驗(yàn);(2)處于有利地位的一方利用對(duì)方的不利情況來(lái)謀取利益;(3)行為結(jié)果上存在明顯的不公平。簡(jiǎn)言之，暴利行為的認(rèn)定需要乘人之危的行為和由此導(dǎo)致的顯失公平的結(jié)果。

2.將暴利行為作為無(wú)效法律行為的一種。在我國(guó)立法中，暴利行為應(yīng)成為“損害社會(huì)公共利益”的一種情況，由于其特殊性，可以在立法中將暴利行為單獨(dú)列出，直接明文規(guī)定其無(wú)效，以區(qū)別于一般的損害社會(huì)公共利益情形。在暴利行為和一般的損害社會(huì)公共利益行為之間形成一種遞進(jìn)式的關(guān)系，從而對(duì)程度不同的危害社會(huì)公共利益行為進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。

3.在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法定的構(gòu)成要件對(duì)暴利行為進(jìn)行認(rèn)定，不能隨意擴(kuò)大范圍。否則，對(duì)某些法律行為的處理可能會(huì)過(guò)于嚴(yán)厲，這不僅與民法上私法自治的基本理念相背離，也不利于相對(duì)人權(quán)益的保護(hù)，而且隨著危害社會(huì)公共利益行為遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)的完成，也無(wú)需對(duì)暴利行為進(jìn)行擴(kuò)大解釋。

［1］梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社，2007:209.

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［5］李永軍.民法總論［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008:217－218.

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［7］張俊浩.民法學(xué)原理(上)［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000:291.

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