耿俊德

(鄭州大學(xué)公共管理學(xué)院，河南鄭州450001)

伴隨我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，壟斷逐漸成為影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的重要因素，尤其是在涉及國計民生的支柱性產(chǎn)業(yè)中，其已成為經(jīng)濟(jì)政策制定和產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向的重要議題。在日益激烈的市場競爭中，壟斷企業(yè)的限制競爭行為日益突出，特別是電力、電信、石油天然氣、金融、保險等壟斷行業(yè)的各種危害競爭、損害消費者利益的行為廣受詬?。?］，從而引發(fā)了有關(guān)“國企壟斷”的質(zhì)疑，甚至“有一種聲音把國有企業(yè)做大做強(qiáng)完全歸因于國企的壟斷地位，并進(jìn)而將深化國企改革等同于打破國有企業(yè)在一些關(guān)鍵性部門的主導(dǎo)地位，讓國有企業(yè)完全退出競爭性領(lǐng)域，讓國企統(tǒng)統(tǒng)私有化，等等”［2］。事實上，在目前的中國，僅將反壟斷的目標(biāo)指向國有企業(yè)是欠缺依據(jù)和公平的，也會引致誤導(dǎo)。從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律來看，壟斷與社會化大生產(chǎn)的不斷發(fā)展密切相關(guān)，與企業(yè)的所有制并無必然聯(lián)系。從世界范圍來看，發(fā)達(dá)國家的私企壟斷比國企更普遍。正如國資委研究中心研究部部長許保利所說，在目前的中國，完全壟斷型的國有企業(yè)是很少的［3］，在117家央企中，除了中國移動、中國聯(lián)通、中國電信、中石油、中石化、國家電網(wǎng)、南方電網(wǎng)以及中國鹽業(yè)總公司的食鹽專營業(yè)務(wù)等8家涉及國計民生的國有壟斷企業(yè)外，其他國有企業(yè)存在的大部分行業(yè)，如建筑、房地產(chǎn)、信息產(chǎn)業(yè)、商業(yè)、汽車、機(jī)械制造和社會服務(wù)業(yè)等，則都具備了較強(qiáng)的競爭性。同時，與私人壟斷資本只關(guān)心自己的資本利潤不同，國有企業(yè)則需要同時承擔(dān)保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活基本需要、提升國家產(chǎn)業(yè)競爭力等公共利益，尤其面對跨國壟斷資本在全球范圍內(nèi)的不斷擴(kuò)張，國有企業(yè)無疑應(yīng)起到維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的關(guān)鍵性作用。因此，本文主張，就利弊兼具的“壟斷”而言，我國目前重要的不是否定壟斷行業(yè)或國有壟斷企業(yè)的存在，而是對包括國有壟斷企業(yè)在內(nèi)的各類壟斷企業(yè)危害競爭、損害消費者利益的各種限制競爭行為，予以有效控制、嚴(yán)厲打擊，消解壟斷的消極作用，發(fā)揮壟斷的積極效應(yīng)，以達(dá)趨利避害之目的?；诖?，本文重點圍繞我國壟斷企業(yè)限制競爭行為的實施主體、表現(xiàn)形式、危害后果和法律對策等進(jìn)行探討。

一、我國壟斷企業(yè)限制競爭行為的主要主體

在我國，由于新中國成立后長期實行計劃經(jīng)濟(jì)，現(xiàn)在尚處在轉(zhuǎn)型時期，市場經(jīng)濟(jì)體制尚不夠完善，因此，經(jīng)由充分市場競爭而內(nèi)生的壟斷企業(yè)在我國為數(shù)甚少，現(xiàn)階段實踐中的壟斷企業(yè)主要表現(xiàn)為跨國公司、公用企業(yè)和其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者。

(一)跨國公司

跨國公司(Transnational Corporations)這一名稱是20世紀(jì)70年代聯(lián)合國開始注重研究跨國公司的問題之后才確立起來的，依據(jù)《聯(lián)合國跨國公司行為守則》①該守則的英文名稱為:United Nations Code Conduct on Transnational Corporations。的規(guī)定，跨國公司“是指一個企業(yè)，組成這個企業(yè)的實體設(shè)立在兩個或兩個以上的國家，而不論這些實體的法律形式和活動范圍如何;這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或多個決策中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，因而具有一貫的政策和共同的策略;企業(yè)的各個實體由于所有權(quán)或別的因素有聯(lián)系關(guān)系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其是可以同其他實體分享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任”［4］。據(jù)此可以看出，跨國公司具有以下四個最基本的特征:一是經(jīng)營活動的跨國性，即具有一國國籍的母公司或總公司超越國界，在其他國家設(shè)立各種實體從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。二是經(jīng)營戰(zhàn)略的全球性，即跨國公司以全世界的市場為競爭目標(biāo)，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、擴(kuò)張及生產(chǎn)力的配置，實施全球性控制的經(jīng)營戰(zhàn)略。三是管理的集中性，即跨國公司以母公司為決策中心，由其制定公司的全球戰(zhàn)略，其對公司集團(tuán)內(nèi)部各實體具有高度集中的管理權(quán)。四是公司內(nèi)部的相互聯(lián)系性，即在跨國公司集團(tuán)內(nèi)部形成控制與受控制的關(guān)系，從而使母公司或總公司內(nèi)的某些實體能對其他實體分享知識、資源和承擔(dān)責(zé)任，各實體之間是以母公司或總公司為中心而形成的一個統(tǒng)一體［5］。

跨國公司的前述特征決定了其壟斷資本的本質(zhì)屬性，其是壟斷資本國際化的重要表現(xiàn)形式。我國改革開放的30年，正是跨國公司進(jìn)入中國市場的30年，特別是伴隨中國加入世界貿(mào)易組織的進(jìn)程，跨國公司大舉涌入，其憑借強(qiáng)大的資本實力、跨國性的組織結(jié)構(gòu)、先進(jìn)的技術(shù)和管理等有利條件，在中國市場上實施壟斷，限制競爭自由與公平?？鐕驹谕ㄟ^自身優(yōu)勢排斥、打壓競爭力相對不足的國內(nèi)企業(yè)的同時，還利用尋租、誘導(dǎo)消費等方式來獲取市場主導(dǎo)權(quán)，通過樹立起結(jié)構(gòu)性和策略性的市場進(jìn)入壁壘，阻止其他潛在競爭者進(jìn)入市場，以維護(hù)自身的壟斷地位［6］。因此，在中國目前的實踐中，跨國公司成為憑借經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢實施壟斷、限制競爭、損害消費者利益的重要主體之一。

(二)公用企業(yè)

公用企業(yè)是指涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者。與其他一般行業(yè)的經(jīng)營者比較，公用企業(yè)具有以下特點:(1)行業(yè)的自然壟斷性，即公用企業(yè)主要從事由于自然條件、技術(shù)條件以及規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求而無法競爭或者不適宜競爭的行業(yè)的壟斷經(jīng)營活動。(2)經(jīng)營目標(biāo)的社會公益性，即公用企業(yè)的商品和服務(wù)涉及人們的基本物質(zhì)生產(chǎn)和生活需要，屬于基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè);離開了公用企業(yè)提供的商品或服務(wù)，人們的正常生活就難以維持，社會生產(chǎn)秩序和國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展就會遭受重大影響。(3)資金來源的國家投資性，即公用企業(yè)一般都是由政府全部或者部分投資的。(4)經(jīng)營活動的政府參與性，即公用企業(yè)一般都采取較為集中的管理原則，政府在一定程度上參與公用企業(yè)的經(jīng)營管理，其經(jīng)營活動必然要受到政府的種種干預(yù)和限制。(5)在機(jī)構(gòu)和人員組成上的政府依賴性，即公用企業(yè)的機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員任免往往受到政府不同程度的干預(yù)。

正是基于公用企業(yè)的前述特征，公用企業(yè)存在的產(chǎn)業(yè)，過去在各國一般都屬于反壟斷法適用除外的領(lǐng)域，人們認(rèn)為在這些領(lǐng)域競爭的弊端大于其利處。然而，這種觀點在隨后遭到了各國普遍的懷疑［7］，現(xiàn)代對公用企業(yè)的特征有了新的認(rèn)識:首先，技術(shù)創(chuàng)新使公用企業(yè)所處行業(yè)的自然壟斷性質(zhì)發(fā)生了根本的變化，一些傳統(tǒng)的自然壟斷行業(yè)因為技術(shù)的進(jìn)步以及生產(chǎn)特點的改變而使得自然壟斷的條件不復(fù)存在，從而該行業(yè)不再具有自然壟斷的特質(zhì)。自然壟斷性質(zhì)的變遷主要源于技術(shù)的發(fā)展。一方面由于技術(shù)原因而必須由一家或少數(shù)幾家廠商為社會提供產(chǎn)品，而另一方面，技術(shù)的發(fā)展也有可能通過降低固定成本、改變生產(chǎn)方式等手段使競爭重新成為可能，這就要求在原先的行業(yè)中引入競爭以適應(yīng)其發(fā)展的需要。其次，社會需求的增大也使某些公用企業(yè)所處行業(yè)的自然壟斷性減弱。以電力行業(yè)為例，電力行業(yè)是公認(rèn)的自然壟斷行業(yè)，各國一般都由國家壟斷經(jīng)營。但隨著各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，電力作為必要的投入要素和生活消費品，需求量逐漸增大，單純依靠政府生產(chǎn)已很難滿足需要。20世紀(jì)90年代以來，西方主要發(fā)達(dá)國家紛紛放開電力市場，打破壟斷。如英國在電力領(lǐng)域引入競爭，規(guī)定發(fā)電、輸配電和供電業(yè)務(wù)分開經(jīng)營，取得了很大成功［8］。

我國自改革開放以來，為提高公用企業(yè)經(jīng)營效率和服務(wù)質(zhì)量，也逐步嘗試在電力、電信、鐵路運(yùn)輸、民用航空等公用企業(yè)領(lǐng)域引入競爭機(jī)制，打破壟斷，鼓勵私人投資進(jìn)入石油、電力、電信以及其他領(lǐng)域，強(qiáng)調(diào)深化對公用企業(yè)等壟斷以及半壟斷行業(yè)的改革。但總體而言，我國公用企業(yè)競爭化改革尚處于初級階段［9］，在絕大多數(shù)公用事業(yè)領(lǐng)域中，公用企業(yè)依然處于合法的壟斷地位，其濫用壟斷優(yōu)勢損害消費者利益的行為，常常引起公眾的不滿，成為壟斷企業(yè)限制競爭行為的主體之一。

(三)其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第六條的規(guī)定，“其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者”，是指公用企業(yè)以外的依法從事壟斷性經(jīng)營或者具有其他優(yōu)勢地位，能夠決定或者限制交易對方或者消費者的交易選擇的經(jīng)營者。所謂獨占地位是指經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入受到法律、法規(guī)、規(guī)章或者其他合法的規(guī)范性文件的限制，該經(jīng)營者在相關(guān)市場上獨家經(jīng)營或者沒有充分競爭以及用戶或者消費者對其提供的商品具有較強(qiáng)的依賴性的經(jīng)營地位，其類型主要是專營專賣行業(yè)，為國民經(jīng)濟(jì)提供金融、保險等基礎(chǔ)性服務(wù)以及其他由國家進(jìn)行特殊管制的行業(yè)的經(jīng)營者。凡法律、法規(guī)、規(guī)章或者其他與法律、法規(guī)不相抵觸的規(guī)范性文件直接或間接賦予其獨占地位的，均為依法具有獨占地位。這些依法具有獨占地位的經(jīng)營者，在憑借壟斷損害消費者利益和社會公共利益方面也扮演重要角色。

需要說明的是，前述三類只是我國壟斷企業(yè)限制競爭行為的主要主體，而并非全部。除此之外，還有諸如日益壯大的許多民營或私人企業(yè)，當(dāng)其經(jīng)濟(jì)實力達(dá)到一定程度時，同樣會成為我國壟斷企業(yè)限制競爭行為的主體。

二、壟斷企業(yè)限制競爭行為的主要表現(xiàn)形式

壟斷企業(yè)限制競爭行為主要表現(xiàn)為濫用市場支配地位限制競爭行為、通過協(xié)議或合同聯(lián)合限制競爭行為以及以排除或限制競爭為目的的企業(yè)并購行為。

(一)濫用市場支配地位限制競爭行為

濫用市場支配地位行為是指具有市場支配地位的企業(yè)利用其市場支配地位危害競爭，損害公共利益和私人利益的行為。在我國實踐中，前述跨國公司、公用企業(yè)、其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，濫用市場支配地位行為的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，概括起來，主要有以下幾種:

1.搭售或附加不合理條件。即一個銷售商要求購買其產(chǎn)品或者服務(wù)的買方同時也購買其另一種產(chǎn)品或者服務(wù)，并且把買方購買其第二種產(chǎn)品或者服務(wù)作為購買第一種產(chǎn)品或服務(wù)的條件。如微軟在銷售操作系統(tǒng)時向消費者捆綁銷售探索者瀏覽器;一些跨國零售巨頭進(jìn)入中國市場后，濫用其優(yōu)勢地位向中國供應(yīng)商收取進(jìn)場費、節(jié)慶費、新品費、宣傳廣告費等名目繁多的費用等。

2.差別待遇。即具有市場支配地位的經(jīng)營者，對條件相同的交易對象，就所提供的商品的價格或者其他交易條件給予不同的待遇。例如:2011年，中國電信和中國聯(lián)通在寬帶接入和網(wǎng)間結(jié)算領(lǐng)域利用自身具有的市場支配地位阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入市場，讓競爭對手出高價，非競爭關(guān)系出低價，從而招致國家發(fā)改委的反壟斷調(diào)查［10］;在電力的安排上或天然氣的輸送上，擁有電網(wǎng)或者天然氣管道經(jīng)營權(quán)的公用企業(yè)往往依據(jù)電力、天然氣生產(chǎn)企業(yè)的屬性而采取不同的時間、價格和數(shù)量分配，其結(jié)果是有利于其下屬生產(chǎn)企業(yè)，而有損其他競爭性企業(yè)，即實施價格歧視;跨國公司憑借其壟斷地位對不同的客戶實行與成本無關(guān)的價格上的歧視待遇等。

3.掠奪性定價。即具有市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格傾銷產(chǎn)品?？鐕驹谌蚴袌錾险加泻艽蠓蓊~，為實現(xiàn)其在中國市場的戰(zhàn)略目標(biāo)，占領(lǐng)發(fā)展?jié)摿薮蟮闹袊袌觯＿\(yùn)用掠奪性定價等方式打擊、排斥中國企業(yè)。如松下公司為迅速占領(lǐng)中國大屏幕彩電市場，采取“零毛利”甚至虧損策略，聲稱即使損失30億美元，也要取得中國大屏幕彩電市場的優(yōu)勢地位［11］。

4.拒絕交易。具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，拒絕向購買者銷售商品或提供服務(wù)的行為。例如，跨國公司為封鎖市場，拒絕將其知識產(chǎn)權(quán)許可給中國的競爭對手，即知識產(chǎn)權(quán)人利用其對知識產(chǎn)權(quán)所擁有的專有權(quán)，實施壟斷，從而排除競爭;吉林省梅河口市自來水公司，要求用戶必須使用其下屬企業(yè)提供的供水設(shè)備，否則不供水，不辦理用水手續(xù)［12］。

5.獨家交易。指具有市場支配地位的經(jīng)營者要求經(jīng)銷商只銷售自己的商品，不得經(jīng)銷其他商品。如跨國公司出資買斷超市一定時期的獨家銷售權(quán)以及銷售旺季的促銷權(quán)，不允許超市陳列和促銷同類其他品牌的產(chǎn)品。

6.索取壟斷高價。有數(shù)據(jù)顯示，中國電信的利潤率高于20%，而其他國家不到10%［13］，中國電信企業(yè)通過制定較高的價格從而占有了更大的消費者剩余，損害消費者的整體福利。公用企業(yè)在經(jīng)營過程中常常附帶收取各種名目繁多的基金、集資、檢測費、安裝測試費等。電力、供熱等部門每年多收的費用也很驚人［14］，盡管近年來公用企業(yè)在收費方式、價格等方面作了一些改革，但收效甚微，我國公用企業(yè)行業(yè)的價格漲幅大大高于通貨膨脹率，但企業(yè)效率并未隨之提高［15］。

7.內(nèi)部業(yè)務(wù)交叉補(bǔ)貼。在公用企業(yè)中，主要是指如果一個企業(yè)同時擁有自然壟斷業(yè)務(wù)和非自然壟斷業(yè)務(wù)，那么他便可以通過提高自然壟斷業(yè)務(wù)的價格并降低非自然壟斷業(yè)務(wù)的價格排擠競爭對手。而非自然壟斷業(yè)務(wù)因價格下降而受到的虧損可由該企業(yè)提高自然壟斷業(yè)務(wù)價格而增加的利潤予以補(bǔ)償。如電網(wǎng)的擁有者同時擁有自己的電廠，即使電網(wǎng)供電采取公開招標(biāo)方式，電網(wǎng)擁有者可以讓其下屬電廠降低電廠電價以排擠競爭對手實現(xiàn)其獨占市場的企圖，而降低價格所帶來的虧損則可通過提高電網(wǎng)租用費等費用補(bǔ)回。非自然壟斷業(yè)務(wù)的降價這種行為，其性質(zhì)也是一種掠奪性定價。

8.強(qiáng)制交易。即經(jīng)營者以強(qiáng)行要求、設(shè)置服務(wù)障礙等方式，強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制他人接受不需要的產(chǎn)品或服務(wù)，或者以排擠其他競爭者為目的，限定消費者購買其指定經(jīng)營者的商品或接受服務(wù)。如電信局在安裝電話時強(qiáng)行為用戶配售電話機(jī)，電力公司強(qiáng)迫用戶購買其指定的電表、配電箱，煤氣公司強(qiáng)迫用戶購買其指定的煤氣灶和熱水器等。這些行為不僅損害了用戶的利益，破壞了其自由選擇權(quán)和公平交易權(quán)，也損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，損害了公平競爭。

(二)通過協(xié)議或合同聯(lián)合限制競爭行為

聯(lián)合限制競爭行為是指兩個或兩個以上的行為人以協(xié)議、決議或其他聯(lián)合方式實施的限制競爭行為。前述跨國公司、公用企業(yè)和依法具有獨占地位的經(jīng)營者聯(lián)合限制競爭行為的具體表現(xiàn)形式主要包括:

1.企業(yè)之間的價格協(xié)議。即壟斷企業(yè)為避免相互之間的競爭而通過協(xié)議固定價格的行為。如跨國公司內(nèi)部母、子公司之間或者成員公司之間通過“轉(zhuǎn)移定價協(xié)議”限制競爭，通過提高子公司的進(jìn)口或出口價格，母公司可以阻止子公司產(chǎn)品的出口或限制出口數(shù)量;通過壓低子公司的進(jìn)口原料價格，就可以使子公司以較低價格銷售，以排除當(dāng)?shù)馗偁幷叩母偁帯＿@種協(xié)議還可以達(dá)到免稅、逃稅以及逃脫外匯管制的目的。

2.企業(yè)間的限制產(chǎn)量協(xié)議。即壟斷企業(yè)通過共同限制產(chǎn)量、減少供應(yīng)以達(dá)維持市場高價之目的。如跨國集團(tuán)的成員企業(yè)通過簽訂關(guān)于限制產(chǎn)量的協(xié)議，在內(nèi)部制定統(tǒng)一配額的生產(chǎn)計劃，從而使市場價格持續(xù)處于供應(yīng)不足的高價狀態(tài)。2007年，跨國礦業(yè)巨頭聯(lián)合限產(chǎn)，致使鐵礦石價格不斷上漲，給我國鋼鐵企業(yè)帶來嚴(yán)重的經(jīng)營困難。2002年國際班輪公會、國際運(yùn)價穩(wěn)定組織在我國港口統(tǒng)一時間、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)收取碼頭作業(yè)費，以獲取高價①參見《交通部 國家發(fā)改委 國家工商行政管理總局公告》2006年第9號。。

3.分割市場。即經(jīng)營者通過協(xié)議分配各自經(jīng)營的地區(qū)、產(chǎn)品或客戶，排除彼此之間的競爭。如2009年我國連云港市18家混凝土企業(yè)在其行業(yè)協(xié)會的協(xié)調(diào)下，就該市工程量進(jìn)行統(tǒng)一分配，限制施工方自由選擇交易對象，從而給建設(shè)方造成巨大損失［16］。

4.聯(lián)合抵制。即具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者聯(lián)合起來，共同抵制新競爭者進(jìn)入市場。如2010年，某市包裝企業(yè)針對上游某包裝紙生產(chǎn)企業(yè)達(dá)成具體采購的協(xié)議，從而招致反壟斷調(diào)查和處罰。

此外還有關(guān)于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議、共同購買的協(xié)議、共同獲取信息的合作協(xié)議等。

(三)以排除或限制競爭為目的的企業(yè)并購行為

企業(yè)并購作為經(jīng)營者追求利潤最大化的重要手段之一，是市場經(jīng)濟(jì)的必然產(chǎn)物，其存在本身具有重要的合理價值，對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也具有重要的促進(jìn)作用。但是在企業(yè)并購發(fā)揮積極功能的同時，還存在著妨礙公平競爭的消極作用，尤其是以排除或限制競爭為目的的企業(yè)并購危害風(fēng)險更大。

在我國的現(xiàn)實條件下，跨國公司在以排除或限制競爭為目的的企業(yè)并購行為中扮演重要角色。企業(yè)并購是跨國公司擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模和實力，在東道國市場取得市場優(yōu)勢地位最便捷的途徑，跨國公司可以通過合并、收購等方式來達(dá)到減少競爭、取得壟斷地位的目的。雖然企業(yè)并購并不當(dāng)然地削弱市場上的競爭，但很多情況下企業(yè)并購會給市場競爭帶來很大的負(fù)面影響。因此，企業(yè)并購是各國反壟斷法規(guī)制的重點。

目前跨國公司在華并購的情況比較復(fù)雜，其對我國市場競爭的影響也是多方面的，其中限制競爭的主要有以下幾種:

1.以控制某一行業(yè)為目標(biāo)的并購。如美國柯達(dá)公司在1998年3月23日宣布，出資3.75億美元，收購汕頭公元、廈門福達(dá)和無錫阿爾梅三家感光材料廠，同時與上海感光、天津感光和遼源膠片建立合作關(guān)系。最后的結(jié)果是，柯達(dá)與汕頭公元和廈門福達(dá)成立了柯達(dá)(中國)公司，柯達(dá)占有其中80%的股份，其余兩家各占10%的股份;柯達(dá)與無錫阿爾梅成立了柯達(dá)(中國)公司，柯達(dá)占有其中70%的股份。并用這兩家企業(yè)去收購上海感光、天津感光和遼源膠片［17］。2003年，柯達(dá)公司以1億美元的現(xiàn)金和其他資產(chǎn)再次取得了樂凱20%的股權(quán)［18］，從而取得了一統(tǒng)中國感光行業(yè)天下的絕對優(yōu)勢。

2.以“吞噬”我國品牌、占領(lǐng)市場為目標(biāo)的并購。跨國公司并購我國品牌企業(yè)后，將我國的優(yōu)質(zhì)品牌淡化、擱置或去除，取而代之的是跨國公司自己的品牌，多年經(jīng)營的市場被跨國公司輕而易舉地?fù)屨?，使我國長期積累的民族品牌這一無形資產(chǎn)嚴(yán)重流失。如美加凈、熊貓、金雞等都曾遭遇被擱置的命運(yùn)。而國際知名化妝品品牌歐萊雅在戰(zhàn)勝競爭對手資生堂后，成功并購了中國本土化妝品品牌小護(hù)士［19］。

3.以快速獲取市場壟斷地位為目標(biāo)的并購。隨著我國市場開放程度不斷提高，跨國公司直接并購我國的實力企業(yè)既避免了與我國實力企業(yè)的競爭，又通過市場實力的簡單轉(zhuǎn)移，快速謀取在我國市場的優(yōu)勢地位。如有跨國公司將中國的工程機(jī)械業(yè)、電器業(yè)等領(lǐng)域的骨干企業(yè)作為并購目標(biāo)［20］，并堅持三個“必須”:一是必須絕對控股;二是必須是行業(yè)龍頭企業(yè);三是預(yù)期收益必須超過15%［21］。其在不惜高價收購中國優(yōu)質(zhì)企業(yè)的同時，拼命打擊一般企業(yè)。

三、壟斷企業(yè)限制競爭行為的危害與成因

(一)壟斷企業(yè)限制競爭行為的危害

無論是跨國公司，還是公用企業(yè)，或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，其限制競爭行為大都具有操縱性和排斥性，這些行為的危害集中表現(xiàn)為破壞競爭機(jī)制的正常運(yùn)行及由此產(chǎn)生的一系列損害后果。具體表現(xiàn)在:(1)妨礙公平競爭，損害效率。壟斷企業(yè)利用其壟斷地位，限制其他企業(yè)參與競爭，使其他經(jīng)營者處于不平等地位，以損害、抵制、排斥競爭對手，窒息了市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)有的活力，嚴(yán)重阻礙技術(shù)進(jìn)步和社會生產(chǎn)力的發(fā)展。尤其是跨國公司限制競爭行為還會嚴(yán)重阻礙我國民族企業(yè)的發(fā)展，跨國公司在占據(jù)市場的同時會樹立起高度的進(jìn)入壁壘，這對我國的國有企業(yè)和民營企業(yè)來說造成了很大的市場進(jìn)入障礙。(2)導(dǎo)致社會分配不公，引發(fā)社會矛盾。壟斷企業(yè)通過實施限制競爭行為而謀取高額利潤，形成社會利益分配上的不公平。正如人們所質(zhì)疑的那樣，公用企業(yè)的高收入、高福利很大程度上既不是通過運(yùn)用新的科學(xué)技術(shù)、提高生產(chǎn)率獲得的，也不是通過提高產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量得到的，更不是承擔(dān)投資風(fēng)險得到的，而是憑借其壟斷地位獲得的。這種收入既不符合按勞分配的要求，也不符合按生產(chǎn)資料分配等其他分配形式的要求，是社會財富分配不公的明顯體現(xiàn)，引發(fā)群眾諸多不滿。(3)損害消費者的利益。任何企業(yè)一旦獲得壟斷地位，都會本能地排斥競爭，以獲取壟斷利潤。壟斷企業(yè)在經(jīng)營中利用其獨特地位，調(diào)節(jié)供求，使價格背離價值，或?qū)嵭袃r格歧視，使價格背離消費者的經(jīng)濟(jì)承受能力;進(jìn)行獨家交易，或進(jìn)行強(qiáng)制交易，強(qiáng)迫或者限制消費者接受其不需要的商品或服務(wù)，嚴(yán)重侵害了消費者的利益。由于壟斷者缺乏改進(jìn)和完善產(chǎn)品的內(nèi)在動力和外在壓力，無形中又剝奪了消費者在享受更先進(jìn)的商品和多樣性商品的權(quán)利，使消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)得不到維護(hù)，從而損害了消費者效用的提高。

(二)壟斷企業(yè)限制競爭行為的成因

然而，要開出有效控制壟斷企業(yè)限制競爭行為的良方?jīng)Q非易事，在這一涉及多方面復(fù)雜因素的工作中，深入分析并正確把握壟斷企業(yè)限制競爭行為的產(chǎn)生根源或形成原因，是“對癥下藥”的關(guān)鍵所在?？傮w來看，關(guān)于壟斷企業(yè)限制競爭行為的形成原因可以從宏觀和微觀兩個方面來分析。就宏觀角度來看，我國的跨國公司、公用企業(yè)及其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者等的限制競爭行為日益嚴(yán)重，與以下三方面因素密不可分:(1)社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下競爭作用的增強(qiáng);(2)中國長期對外開放與加入世貿(mào)組織使跨國公司大量涌入中國市場;(3)國家長期以來對公用企業(yè)及其他特殊產(chǎn)業(yè)實行特殊的壟斷經(jīng)營或政策保護(hù)。從微觀角度來看，壟斷企業(yè)限制競爭行為日益嚴(yán)重的形成原因又由于跨國公司、公用企業(yè)和其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者這些主體的不同而呈現(xiàn)差異，其中，跨國公司限制競爭行為在我國日益嚴(yán)重，既有跨國公司本身市場力量的強(qiáng)大、西方國家放松管制政策的影響等外來因素，也有我國長期以來對壟斷危害認(rèn)識不足、反壟斷力量過于薄弱等內(nèi)在因素;公用企業(yè)限制競爭行為日益嚴(yán)重則可歸因于我國公用企業(yè)長期處于壟斷地位、公用企業(yè)領(lǐng)域競爭機(jī)制的引入使公用企業(yè)牟利動機(jī)增強(qiáng)以及法律對公用企業(yè)的規(guī)制存在嚴(yán)重缺陷等方面;其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者限制競爭行為日益嚴(yán)重的原因涉及政策、體制、法律等多個方面，國家對特定企業(yè)或行業(yè)的特殊保護(hù)政策、單一的國家壟斷經(jīng)營體制及法律規(guī)制方面的嚴(yán)重缺陷等，都可使獨占經(jīng)營者有機(jī)可乘，大量實施各種限制競爭行為，以牟取壟斷利潤。通過研究我們發(fā)現(xiàn)，我國壟斷企業(yè)限制競爭行為的形成原因是極為復(fù)雜的，有宏觀方面的，也有微觀方面的;有國內(nèi)的，也有國外的;有競爭規(guī)律的作用，也有企業(yè)自身的逐利追求;還有政策的、體制的、法律的等等因素，不一而足。這種形成原因的復(fù)雜性決定了對其進(jìn)行治理的難度和艱巨性。

四、壟斷企業(yè)限制競爭行為的法律對策

基于我國壟斷企業(yè)限制競爭行為的嚴(yán)重危害和復(fù)雜成因，我們認(rèn)為，在控制壟斷企業(yè)限制競爭行為的諸種方法與措施中，法律手段具有特別重要的意義，是最重要的控制方法。這不僅因為法律對市場競爭自由和競爭秩序具有重要的保障作用，如競爭的存在需要法律的認(rèn)可，競爭秩序需要通過法律來維護(hù)，競爭活動的評價標(biāo)準(zhǔn)需要通過法律確立，競爭功能的實現(xiàn)需要法律做保障等;還因為國外運(yùn)用法律手段規(guī)制壟斷企業(yè)限制競爭行為已有100多年的歷史，美、德、日等市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的壟斷企業(yè)限制競爭法律規(guī)制制度，內(nèi)容豐富，體系完善，實踐效果突出，極具典型意義;同時，我國控制壟斷企業(yè)限制競爭行為的立法及運(yùn)行情況也清楚地表明，有法可依，對控制壟斷企業(yè)限制競爭行為具有極為重要的意義，而依法查處各類壟斷企業(yè)限制競爭行為的案件對維護(hù)市場競爭自由與競爭秩序也產(chǎn)生了一定的效果，但由于競爭立法的嚴(yán)重缺陷及執(zhí)法、司法中的重重困難與障礙，使我國壟斷企業(yè)限制競爭行為未能得到有效的控制，有些地區(qū)或領(lǐng)域甚至有愈演愈烈之勢。因此，進(jìn)一步尋求和探討控制壟斷企業(yè)限制競爭行為的法律對策，是擺在我們面前的一項重要任務(wù)。

(一)控制壟斷企業(yè)限制競爭行為的立法對策

1.抓緊出臺我國《反壟斷法》的相關(guān)指南。我國2008年生效的《反壟斷法》，無疑是懲處壟斷企業(yè)限制競爭行為最重要的法律。但這部出臺僅有4年多的新法，一個重要的特點就是具有高度的抽象性和概括性，實踐中針對具體壟斷行為進(jìn)行認(rèn)定時，可操作性不夠強(qiáng)，直接影響到對壟斷企業(yè)限制競爭行為的懲處，因此，應(yīng)根據(jù)《反壟斷法》盡快制定相關(guān)的實施指南或細(xì)則，細(xì)化壟斷行為的表現(xiàn)形式，增強(qiáng)可操作性，從而使其在控制壟斷企業(yè)限制競爭行為中真正發(fā)揮重要作用。

2.抓緊修改我國《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)內(nèi)容，協(xié)調(diào)與《反壟斷法》的關(guān)系。我國2003年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》，就搭售、低價銷售、串通投標(biāo)、濫用市場支配地位、行政性壟斷等壟斷行為進(jìn)行了規(guī)定，但由于立法本身的諸多缺陷，實踐中的作用很有限，有些內(nèi)容還與《反壟斷法》不一致。如搭售、低價銷售，《反壟斷法》要求行為主體應(yīng)具有市場支配地位，而《反不正當(dāng)競爭法》則無此要求。這種矛盾顯然不利于對壟斷企業(yè)限制競爭行為的認(rèn)定。

3.及時制定推進(jìn)我國壟斷行業(yè)競爭化改革的法律、法規(guī)。我國壟斷行業(yè)競爭化改革早已啟動，但進(jìn)度并不快。對于公用企業(yè)、其他依法具有獨占地位的企業(yè)來說，通過及時頒布有關(guān)壟斷行業(yè)競爭化改革的法律、法規(guī)，進(jìn)一步打破壟斷，既可為懲處壟斷企業(yè)限制競爭行為提供法律依據(jù)，又可鏟除形成壟斷的根源。

(二)控制壟斷企業(yè)限制競爭行為的行政執(zhí)法對策

1.強(qiáng)化我國競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)的專業(yè)技能，實行專家執(zhí)法。由于反壟斷法的條文多屬于高度抽象和富有彈性的一般原則，其解釋和適用不僅需要法學(xué)知識，而且需要經(jīng)濟(jì)學(xué)知識;既要求有理論根基，又要求有實踐經(jīng)驗;同時，往往還需要結(jié)合具體的經(jīng)濟(jì)情況和競爭狀況進(jìn)行恰當(dāng)?shù)睦婧饬?。因此，反壟斷法被認(rèn)為是執(zhí)行難度最大的法律之一。這就給其行政執(zhí)法提出了很高的專業(yè)性要求，特別是面對實力雄厚、社會影響大的壟斷企業(yè)，行政執(zhí)法者必須擁有足夠的專業(yè)知識與專業(yè)技能，才能勝任壟斷案件的查處工作。

2.加大我國反壟斷法的行政執(zhí)法力度，增強(qiáng)法律威懾力。我國實踐中壟斷企業(yè)限制競爭行為猖獗，一個重要原因是法律威懾不足。特別是跨國公司，我國《反壟斷法》頒布之前，它們在本國往往備受反壟斷法的困擾，但在中國卻肆意妄為;《反壟斷法》頒布四年來，我國查處的此類案件也很有限，壟斷者未就其壟斷行為付出應(yīng)有的成本，壟斷行為仍大行其道。因此，我國反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)加大執(zhí)法力度，抓緊時間查處一批實施壟斷行為的大案、要案，公之于眾，警示壟斷者，增強(qiáng)法律威懾力，強(qiáng)化執(zhí)法效果。

3.加強(qiáng)對企業(yè)競爭合規(guī)的引導(dǎo)，從源頭預(yù)防壟斷行為。反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)認(rèn)真履行市場競爭狀況的監(jiān)督與評估職責(zé)，督促企業(yè)依照反壟斷法的要求進(jìn)行企業(yè)競爭合規(guī)制度建設(shè)，將遵守《反壟斷法》貫穿到企業(yè)的日常經(jīng)營活動中，預(yù)防壟斷行為的發(fā)生。

(三)控制壟斷企業(yè)限制競爭行為的司法對策

司法手段是控制壟斷企業(yè)限制競爭行為的最后屏障，主要包括追究壟斷企業(yè)限制競爭行為的民事責(zé)任、刑事責(zé)任和對競爭行政執(zhí)法提供訴訟救濟(jì)等三方面內(nèi)容。

1.通過司法途徑追究壟斷企業(yè)限制競爭行為的民事責(zé)任。壟斷企業(yè)實施限制競爭行為會給經(jīng)營者、消費者、國家等造成經(jīng)濟(jì)損失，引起民事?lián)p害賠償責(zé)任，所以應(yīng)當(dāng)通過司法途徑追究壟斷企業(yè)限制競爭行為的民事責(zé)任，為受害者提供救濟(jì)。需要強(qiáng)調(diào)說明的是，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識壟斷損害與傳統(tǒng)侵權(quán)損害的重大差異，從而針對這些差異計算壟斷損害賠償金額，體現(xiàn)應(yīng)有的權(quán)利救濟(jì)效果。對我國公民直接起訴壟斷企業(yè)要求賠償損失的民事訴訟案件，應(yīng)依據(jù)我國《反壟斷法》和最高人民法院2012年5月頒布的司法解釋①最高人民法院2012年5月8日頒布了《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，自2012年6月1日實施，這是最高人民法院在反壟斷審判領(lǐng)域出臺的第一部司法解釋。及時查處，將壟斷受害人的權(quán)利救濟(jì)落到實處。

2.通過司法途徑追究壟斷企業(yè)限制競爭行為的刑事責(zé)任。對危害特別嚴(yán)重的壟斷企業(yè)限制競爭行為，如串通投標(biāo)等，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。制裁是形成反壟斷法有效威懾體系的關(guān)鍵要素。

3.通過司法途徑為競爭執(zhí)法中的不當(dāng)與違法行為提供救濟(jì)。由于在查處壟斷企業(yè)限制競爭行為過程中，行政執(zhí)法始終占據(jù)主要地位，所以賦予行政相對人不服反壟斷專門機(jī)關(guān)決定的司法審查提起權(quán)，是通過司法途徑為競爭執(zhí)法中的不當(dāng)與違法行為提供救濟(jì)的重要措施。一旦當(dāng)事人不服反壟斷專門機(jī)關(guān)的決定，在法定期限內(nèi)，可以向有管轄權(quán)的法院提起訴訟，旨在改正反壟斷專門機(jī)關(guān)的錯誤審決。

［1］梁宏中.壟斷企業(yè)規(guī)制與社會公平正義［J］.呼倫貝爾學(xué)院學(xué)報，2012，(3).

［2］尚前名.國企“壟斷”真相［J］.瞭望，2012，(7).

［3］季曉南.不能以壟斷名義丑化國企［J］.中國企業(yè)家，2012，(8).

［4］［5］姚梅鎮(zhèn).比較外資法［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，1993.273.

［6］董慧等.對跨國公司限制競爭行為和壟斷的防范對策［J］.河北科技大學(xué)學(xué)報，2005，(3).

［7］曾春燕等.自然壟斷:競爭與規(guī)制［J］.吉首大學(xué)學(xué)報，2010，(2).

［8］趙西亮.自然壟斷行業(yè):競爭與管制的選擇［J］.理論學(xué)刊，2000，(6).

［9］何芳，張景，張寶亞.公用企業(yè)競爭化改革的反壟斷法思考［J］.西安工程大學(xué)學(xué)報，2011，(3).

［10］侯云龍.發(fā)改委:電信聯(lián)通涉嫌壟斷［N］.經(jīng)濟(jì)參考報，2011－11－10.

［11］姚芃.跨國巨無霸壟斷經(jīng)營亟待法律規(guī)范［N］.法制日報，2004－05－26.

［12］國家工商局公布五起不正當(dāng)競爭案例［J］.中國律師，1994，(9).

［13］徐科.國內(nèi)壟斷暴利行業(yè)面面觀［N］.證券日報，2012－04－24.

［14］楊潔.加強(qiáng)公用企業(yè)等壟斷行業(yè)限制競爭行為的反壟斷規(guī)制［J］.中國工商管理研究，2007，(6).

［15］劉明生，何艾彬，張紅.淺議公用企業(yè)限制競爭行為監(jiān)管的對策［A］.重慶市工商行政管理系統(tǒng)優(yōu)秀論文集(2003—2004)［C］.2005.

［16］姚芃.全國工商反壟斷執(zhí)法第一案辦結(jié)［N］.法制日報，2011－03－03.

［17］宋才發(fā)，李磊.跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)分析及其法律規(guī)制［J］.河北法學(xué)，2007，(4).

［18］項建新.杜昌燾:注腳民族工業(yè)［N］.中華工商時報，2003－12－26.

［19］馬金鳳.巴黎歐萊雅并購中國小護(hù)士案例分析［J］.商場現(xiàn)代化，2012，(21).

［20］張建平，秦大軍，杜宇.中國應(yīng)謹(jǐn)防壟斷性跨國并購［N］.中國證券報，2006－03－08.

［21］朱遠(yuǎn)程，劉燕.跨國公司在華并購新態(tài)及對策建議［J］.北京工商大學(xué)學(xué)報，2007，(2).