趙佛蓉

（西南政法大學(xué)，重慶401120）

行政協(xié)商①是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的、節(jié)約行政成本，提高行政相對(duì)人對(duì)行政決定的可接受性和認(rèn)可度，而在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，與行政相對(duì)人就行政決定處理的結(jié)果進(jìn)行協(xié)調(diào)、溝通以實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的活動(dòng)。行政協(xié)商程序強(qiáng)調(diào)的是行政主體在為某一行政行為②時(shí)，就該行政行為的結(jié)果與行政相對(duì)人協(xié)調(diào)溝通。目的在于節(jié)約行政成本，提高行政相對(duì)人對(duì)行政行為的可接受性和認(rèn)可度，對(duì)于雙方來(lái)講都是雙贏的結(jié)果。行政協(xié)商也是公民參與廣義行政決策的體現(xiàn)，是現(xiàn)代民主的反映。本文主要探究行政協(xié)商的性質(zhì)、行政協(xié)商的適用范圍、以及行政協(xié)商的正、負(fù)功能。作為一項(xiàng)具有良善原初目的的制度，怎樣界定其性質(zhì)、如何劃定其適用范圍、分析其正、負(fù)功能，這些是本文著力探討的問(wèn)題。

1 行政協(xié)商的性質(zhì)之辨

1.1 行為抑或程序

首先，從協(xié)商的外在表現(xiàn)來(lái)講，協(xié)商是行政主體與行政相對(duì)人就行政決定的處理結(jié)果進(jìn)行協(xié)調(diào)和溝通。也就是說(shuō)協(xié)商時(shí)未形成處理結(jié)果，它主要強(qiáng)調(diào)的是溝通和協(xié)調(diào)的過(guò)程，這是行政主體與相對(duì)人交往的過(guò)程，而不是結(jié)果。行政協(xié)商的終結(jié)是行政主體據(jù)此作出行政行為，但并不意味著行政協(xié)商本身是一種行政行為。它只是產(chǎn)生一個(gè)附隨性的結(jié)果，或者說(shuō)又回歸到本欲作出的行政行為中去。

最重要的是，行政協(xié)商并不符合行政行為的理論。根據(jù)德國(guó)行政法的理論，可以將行政行為定義為：行政機(jī)關(guān)對(duì)具體事實(shí)作出的具有直接外部法律效果的處理行為。它應(yīng)當(dāng)具有：?jiǎn)畏叫蕴幚硇袨椤⒅鳈?quán)性、對(duì)具體事件的處理以及外部直接法律效果等特征。但是行政協(xié)商不滿足以下兩個(gè)特征：其一，行政協(xié)商并不是單方性的處理行為，它不是一種具有法律約束力的命令，而是在相對(duì)人自愿的前提下進(jìn)行的雙方互動(dòng)協(xié)商，因此不符合此要件。其二，它并沒(méi)有外部直接的法律效果。在協(xié)商完結(jié)后才產(chǎn)生行政處理結(jié)果，而在協(xié)商過(guò)程中的每一個(gè)點(diǎn)并沒(méi)有產(chǎn)生外部效力，并沒(méi)有設(shè)定或變更權(quán)利、義務(wù)。此外，根據(jù)行政行為的效力理論，行政行為的效力是指行政行為在法律上所發(fā)生的效果及對(duì)當(dāng)事人的影響。其效力內(nèi)容包括公定力、確定力、約束力和執(zhí)行力。顯然，行政協(xié)商不符合這四力的任何一個(gè)。行政協(xié)商并不是做出具有法律效力的行為，不具有公定力；協(xié)商是一個(gè)動(dòng)態(tài)的討價(jià)還價(jià)的過(guò)程，不具有不可變更力；在商討的過(guò)程中可以改變籌碼和條件，不具有約束力；因?yàn)闆](méi)有出現(xiàn)處理結(jié)果，更談不上執(zhí)行力。

相反，行政協(xié)商是一種程序。它是行政主體為履行其職能而實(shí)施行政行為時(shí)經(jīng)過(guò)的步驟、階段、順序等的連續(xù)性的整體過(guò)程。

1.2 與行政聽(tīng)證程序之異同

行政協(xié)商是作出具體行政行為時(shí)的一種程序，但存在一個(gè)疑問(wèn)：行政協(xié)商與聽(tīng)證程序有何區(qū)別？它是行政相對(duì)人參與行政作用的表現(xiàn)，其性質(zhì)與聽(tīng)證制度相類(lèi)似，都是行政主體作出行政行為的過(guò)程中運(yùn)用的一種程序。

第一，雖同是行政相對(duì)人參與到行政行為之中，但是兩者在“量”上有較大的差異。聽(tīng)證只是聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)和看法，但是是否聽(tīng)取意見(jiàn)、作出決定的還是行政主體一方。而行政協(xié)商則是直接地參與到行為中，和行政機(jī)關(guān)討價(jià)還價(jià)，最終形成合意、達(dá)成一致意見(jiàn)。這種參與比聽(tīng)證制度的參與更為深入和直接，此種“度”的差異，直接導(dǎo)致“質(zhì)”的巨變。

第二，效果有明顯不同。由于聽(tīng)證中相對(duì)人參與的度和量不充分，對(duì)行政機(jī)關(guān)的約束力不足，導(dǎo)致聽(tīng)證淪為過(guò)場(chǎng)和形式，對(duì)行政行為最后作出決定無(wú)實(shí)際影響。“封聽(tīng)必漲”已成為聽(tīng)證的實(shí)踐基本定位。而行政協(xié)商為提高相對(duì)人對(duì)行為的可接受度，將在法律規(guī)定的前提下，充分考慮相對(duì)人的提議，作出既達(dá)到行政管理目標(biāo)又使相對(duì)人可接受的行政行為。

2 行政協(xié)商之適用范圍

行政協(xié)商作為程序的基本定位表明它是行政行為的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，但是否所有的行政行為都可以適用協(xié)商程序，這值得研究。對(duì)于行政行為的類(lèi)型化區(qū)分，學(xué)界已形成至少十幾種，但是筆者認(rèn)為對(duì)于行政協(xié)商的適用范圍來(lái)講，只需考慮羈束性行政行為與裁量性行政行為、負(fù)擔(dān)性行政行為和授益性行政行為這兩種區(qū)分，其他的諸如內(nèi)部或外部行政行為、依申請(qǐng)或職權(quán)行政行為都對(duì)此論題無(wú)意義。此外，隨著國(guó)家職能的擴(kuò)大以及行政手段的多樣化和柔性化，行政合同進(jìn)入公法的視野，是否可以適用行政協(xié)商程序也值得考量。

行政協(xié)商程序是行政相對(duì)人直接參與行政作用的表現(xiàn)，對(duì)行政行為的結(jié)果影響較大，因此，基本論調(diào)是不宜大面積推廣，應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)限定。在一些特定領(lǐng)域必須有剛性的規(guī)定，要有不可逾越的法律底線。

在討論行政協(xié)商的適用范圍之前，必須提出一個(gè)問(wèn)題——誰(shuí)才是有資格參與協(xié)商程序的主體。毫無(wú)疑問(wèn)，一方是行政主體，另一方可包括哪些主體。排列在首位的是行政相對(duì)人，那么行政相關(guān)人是否包含在內(nèi)，比如因?yàn)榧讱蛞?，行政主體給予甲以罰款的行政處罰，甲與行政主體協(xié)商罰款的數(shù)額，乙能否參與協(xié)商。這個(gè)問(wèn)題的實(shí)質(zhì)就在于怎樣才具有協(xié)商的資格，協(xié)商的資本是什么，基于什么基礎(chǔ)享有與行政主體協(xié)商的權(quán)利。

2.1 羈束性行政行為與裁量性行政行為

羈束性行政行為與裁量性行政行為的概念在此不再贅述，這是以行政行為受法律拘束的程度做出的區(qū)分。筆者認(rèn)為羈束性行政行為不適用行政協(xié)商，而裁量性行政行為適用行政協(xié)商是應(yīng)有之義。羈束性行政行為是行政主體根據(jù)法律的詳細(xì)性規(guī)定做出的，無(wú)選擇的可能性。只要符合法律所規(guī)定的要件，即承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。若對(duì)之適用協(xié)商程序，則超越法律，行為歸于無(wú)效，行政主體需要承擔(dān)法律責(zé)任和政治風(fēng)險(xiǎn)。

而裁量性行政行為則是法律僅對(duì)行為目的、行為范圍等作原則性規(guī)定，而將行為的具體條件、標(biāo)準(zhǔn)、幅度、方式等留給行政機(jī)關(guān)自行選擇、決定，行政機(jī)關(guān)基于行政權(quán)享有自主決斷的裁量權(quán)。行政裁量又可分為決定裁量和選擇裁量。決定裁量即是否作出某一行為，如是否給予處罰、是否給予許可等。選擇裁量就是在多個(gè)不同的合法處置中，最終擇其一。這就給行政主體采用行政協(xié)商程序提供可能性，無(wú)論是決定裁量還是選擇裁量都可以適用，因?yàn)榇嬖谝粋€(gè)議價(jià)空間。

二要建立健全工程質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制，從嚴(yán)把好工程規(guī)劃、方案編制、施工管理、檢查驗(yàn)收等各個(gè)環(huán)節(jié)，強(qiáng)化科技支撐作用，加強(qiáng)技術(shù)指導(dǎo)，推行農(nóng)水工程標(biāo)準(zhǔn)化設(shè)計(jì)圖集，推進(jìn)專業(yè)化施工，確保工程質(zhì)量，并建立群眾義務(wù)監(jiān)督員等外部監(jiān)管制度。

2.2 負(fù)擔(dān)性行政行為和授益性行政行為

這兩者是從行政行為給相對(duì)人帶來(lái)的效果方面作出的區(qū)分。這種區(qū)分不周延，學(xué)界還提出有利及不利效果同時(shí)歸屬于同一相對(duì)人的混合處分、有利或不利效果亦及于相對(duì)人以外之第三人的所謂第三人效力處分。但是，這兩種分法還是很有意義，它對(duì)于行政主體的要求不同以及具體的設(shè)計(jì)有很大的差異。筆者認(rèn)為行政協(xié)商可以適用于負(fù)擔(dān)性行政行為，但不是全部；授益性行政行為都不適用，但其中的原因要做進(jìn)一步區(qū)分。多層次適用程序的不同，這是基于個(gè)中性質(zhì)的不同而產(chǎn)生的差異。

首先，負(fù)擔(dān)性行政行為的作出對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)是一種不利益，是義務(wù)的加重。雖然《行政處罰法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納?！钡鋵?shí)可以更進(jìn)一步，對(duì)于對(duì)相對(duì)人負(fù)擔(dān)影響較大的行為，可以給予行政協(xié)商，讓相對(duì)人直接充分參與到?jīng)Q定程序中，為自己的利益做最后的爭(zhēng)取。而對(duì)于負(fù)擔(dān)影響較小的行為則不必協(xié)商，協(xié)商反而加大行政成本、降低行政性效率，而且最關(guān)鍵的是也沒(méi)有太大的必要。

對(duì)于授益性行政行為，就需要做具體區(qū)分。一是行政給付類(lèi)的授益性行為，是否給予給付這類(lèi)行為不能進(jìn)行協(xié)商，因?yàn)椴淮嬖谧鳛閰f(xié)商基礎(chǔ)的權(quán)利。行政給付是政府照顧人民的義務(wù)，但是人民并不依此產(chǎn)生公法上的請(qǐng)求權(quán)。德國(guó)將公法規(guī)范分為主觀權(quán)利和客觀規(guī)則，所有的公法規(guī)范都是客觀規(guī)則，是國(guó)家權(quán)力應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，但并非都是主觀權(quán)利。在這里，國(guó)家的給付義務(wù)與人民的權(quán)利不是一一對(duì)應(yīng)的。因此，公民不具有請(qǐng)求國(guó)家給予給付的權(quán)利，這是國(guó)家的一個(gè)“自覺(jué)”行為。無(wú)權(quán)利基礎(chǔ)，因此相對(duì)人并無(wú)協(xié)商的資格，所以在此類(lèi)授益性行為中不可適用協(xié)商程序。另外一類(lèi)就是除行政給付以外的其他授益性行為，比如行政許可、認(rèn)可、特許等。對(duì)于這類(lèi)行為也不適用協(xié)商，原因在于這類(lèi)行為的作出都有相對(duì)應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，硬性的指標(biāo)就要求嚴(yán)格按照指標(biāo)辦事，不得有松動(dòng)。

2.3 新型行政作用——行政合同

隨著政府職能的擴(kuò)張和公共服務(wù)的復(fù)雜化，單一化、強(qiáng)制性、強(qiáng)加性的行政手段已經(jīng)不能解決所有的行政問(wèn)題。基于社會(huì)管理和公共服務(wù)的需要，行政手段變得多樣化和柔性化。具有雙方性、選擇性、合意性特征的行政合同展現(xiàn)出鮮活的生命力。

行政合同的訂立可以適用行政協(xié)商程序，并且是它必然的內(nèi)涵。合同本質(zhì)上就是由雙方意愿一致而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的一種約定。即便公法合同中兩者地位不對(duì)等，雙方協(xié)商能力有高低，但仍然有可議價(jià)的空間，也包含有協(xié)商這一特質(zhì)。所以說(shuō)，合同訂立的過(guò)程本身也是協(xié)商的過(guò)程。

3 行政協(xié)商之正負(fù)功能

3.1 正功能之表現(xiàn)

行政協(xié)商的正功能可以從以下四個(gè)層次展開(kāi)：

其一，從案件本身來(lái)說(shuō)，可以提高行政行為的可接受性，節(jié)約司法資源。這是一種現(xiàn)實(shí)之下對(duì)于結(jié)果上的正義。很多法律規(guī)定的自由裁量空間很大，比如《食品安全法》規(guī)定5～10倍的罰款，如果任由行政機(jī)關(guān)決定，則會(huì)引起行政相對(duì)人的不滿。這在一定程度上說(shuō)是一種惡法。亞里士多德曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“法治應(yīng)包含兩重含義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！比绻芍贫ù嬖趩?wèn)題，那就需要在執(zhí)法時(shí)作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。因此，協(xié)商可以使相對(duì)人表達(dá)自己的立場(chǎng)和訴求，行政主體也會(huì)充分考慮并作出適當(dāng)?shù)臎Q定。行政相對(duì)人樂(lè)于接受行政決定，也將化解潛在的官民沖突，并將節(jié)約司法資源。

其二，從行政主體一方的效果上說(shuō)，可以提高行政行為的效率、降低行為的成本，確保行政權(quán)的有效行使，節(jié)約行政資源。在很多案件中，由于行政處罰過(guò)分高于相對(duì)人的主體行為能力，使得行政行為得不到有效執(zhí)行。實(shí)踐中如果無(wú)法執(zhí)行，還有撤案、法制辦給予扣分、年底考核不利等一系列后續(xù)影響。因此，行政主體基于自身利益的考慮，以及節(jié)約行政資源的優(yōu)越性，行政協(xié)商將會(huì)發(fā)揮多贏的效果。

其三，從行政相對(duì)人的角度說(shuō)，可保證相對(duì)人的合法權(quán)益，使行政主體不過(guò)分侵犯相對(duì)人的權(quán)益。比如房屋征收補(bǔ)償領(lǐng)域，以往相對(duì)人的權(quán)益直接被忽視，拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，補(bǔ)償款項(xiàng)難以維持原有的生活水平。但加入?yún)f(xié)商的因素，相對(duì)人就有話語(yǔ)權(quán)，為自己爭(zhēng)取更多的補(bǔ)償。

其四，從宏觀的角度上講，行政協(xié)商是一種憲政的實(shí)踐，是公民權(quán)制約行政權(quán)、公民民主權(quán)利實(shí)現(xiàn)的體現(xiàn)、將有助于培養(yǎng)公民的權(quán)利意識(shí)、培育公民社會(huì)。行政協(xié)商給予行政相對(duì)人在行政行為作出過(guò)程中的話語(yǔ)權(quán)，行政主體不再享有霸權(quán)。這是一種協(xié)商式民主的實(shí)踐，在這種民主的活動(dòng)中，行政相對(duì)人能得到憲政的訓(xùn)練，“民智”才能被慢慢的開(kāi)啟，隨之而來(lái)的就是逐漸強(qiáng)大的公民社會(huì)。

3.2 負(fù)功能之表現(xiàn)

協(xié)商的負(fù)功能表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

其一，行政主體與行政相對(duì)人的地位不平等，協(xié)商易淪為形式。官高民低的大環(huán)境沒(méi)有改變，行政主體在協(xié)商中處于強(qiáng)勢(shì)地位，話語(yǔ)權(quán)有高低之分，行政主體會(huì)以自己的強(qiáng)勢(shì)地位凌駕于相對(duì)人之上，行政相對(duì)人也不會(huì)從中獲得博弈的利益。這樣，協(xié)商就會(huì)淪為形式，成為一項(xiàng)法律擺設(shè)。

其二，協(xié)商易產(chǎn)生權(quán)力尋租，極易滋生腐敗的空間。協(xié)商意味著雙方可以討價(jià)還價(jià)，在這一過(guò)程中，行政主體處于更為主動(dòng)的地位，實(shí)質(zhì)上最終決定權(quán)仍然在行政主體手中。如果一些本不具有協(xié)商資格或者協(xié)商能力的相對(duì)人也想混雜進(jìn)去取得協(xié)商利益，必然會(huì)給有權(quán)主體好處費(fèi)祈求給予優(yōu)惠，而權(quán)力也將被私化淪為某些人謀取私利的工具。

其三，難以做到同等情況給予同等對(duì)待，對(duì)平等、公正產(chǎn)生沖擊。協(xié)商基準(zhǔn)的不確定，使不同案件中的同等情況可能會(huì)受到不一樣的對(duì)待，將會(huì)引致混亂無(wú)章的狀態(tài)。這樣，從個(gè)案的角度，當(dāng)事人樂(lè)于接受處理結(jié)果，可是如果對(duì)于同類(lèi)案件的處理結(jié)果迥異，則相對(duì)人就會(huì)受到不公平的對(duì)待，當(dāng)事人以及社會(huì)群體都難于接受，平等、公正的理念會(huì)受到質(zhì)疑。

綜上所有的不利影響，合力導(dǎo)致的是政府公信力和權(quán)威的損害。大多數(shù)的公眾會(huì)以為，協(xié)商只是一個(gè)口號(hào)和形式，是政府冠冕堂皇的花架子，更有甚者會(huì)覺(jué)得這是政府?dāng)控?cái)?shù)耐緩?。政府的公信力和?quán)威將受到極大的損害，這樣更容易激發(fā)政府與民眾之間的沖突，易于爆發(fā)群體性事件。

4 結(jié)語(yǔ)

行政協(xié)商是建立在中國(guó)本土語(yǔ)境下、具有良善愿望的程序，但在實(shí)踐中可能有利有弊。就歷史經(jīng)驗(yàn)而論，任何一項(xiàng)制度絕不可能有利而無(wú)弊，我們要做的是怎樣最大限度地發(fā)揮它的效用，對(duì)其實(shí)施有效控制、避免它被大醬缸俘獲的危險(xiǎn)，這是今后研究的一個(gè)重要內(nèi)容。

注釋：

①本文所指的行政協(xié)商是指在具體行政行為作出之前所運(yùn)用的程序，不包括行為作出之后的糾紛解決手段。也不包括抽象行政行為中的協(xié)商，例如在美國(guó)存在協(xié)商制定規(guī)章，即行政機(jī)關(guān)把國(guó)會(huì)立法技術(shù)適用于制定行政規(guī)章所產(chǎn)生制定法規(guī)的協(xié)商程序。

②在本文中，采用的是狹義的行政行為的概念，即具有單方性、產(chǎn)生法律效果的意思表示行為。

[1][德]哈特穆特毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉,譯.北京：法律出版社，2000：.

[2]楊解君.行政法學(xué)[M].北京：中國(guó)方正出版社，2002:201.

[3]翁岳生.行政法：上冊(cè)[M].北京：中國(guó)法制出版社，2002:261、638.