賈 震

一、人性是刑法的根本

犯罪系人實施，刑罰亦科刑于人，因人的行為而介入，也因?qū)Ψ缸锶说膶嵤┒Y(jié)束，人是刑法的中心和落腳點。而人性是人天生具有的、固定不變的共同本性，因而人性成為刑法始終無法回避的問題，對人性的認(rèn)識和態(tài)度直接影響著刑法介入社會生活的范圍，而人性觀的不同使得刑法調(diào)整生活的范圍差異明顯。

（一）古代中西方關(guān)于人性的差異

1.中國古代關(guān)于人性的認(rèn)識。中國古代關(guān)于人性問題的討論，早在兩千多年前的戰(zhàn)國時代就已經(jīng)開始，殷周時期對天道的信仰實質(zhì)上是一種宗教信任，而孔子及其儒家學(xué)派所重建的是一種人文信仰，德性被提升到了至高無上的地位，孔儒學(xué)派將對最高意志、至上權(quán)威的人格神的敬畏與崇拜轉(zhuǎn)化為終極人文意義的確認(rèn)與追求。人文信仰的起點是人心。人心的善惡形成了性善論與性惡論的人性論爭辯，孟子是性善論的倡導(dǎo)者，他從人區(qū)別于禽獸，人之所以為人的特性來看人心，并認(rèn)為人之初、性本善，正是由于后天環(huán)境的影響讓人有了從惡的傾向。荀子是性惡論的倡導(dǎo)者，他認(rèn)為人的天賦本性只是好利惡害，善為后天人為。人只會追求對自己有利的事情，社會各項制度的確立都必須是為了防止人們作惡。

筆者認(rèn)為，善與惡并非只能對立存在，人的本性也并非一成不變，隨著后天環(huán)境的影響，人的本性會發(fā)生改變，正如“近朱者赤，近墨者黑”，人性當(dāng)中會兼有善與惡兩面，武斷的將人的本性貼上性善或性惡的標(biāo)簽是片面的。

2.古代西方的人性觀。古代西方將人作為基礎(chǔ)和落腳點，正視人性中的“惡”，正視欲望的存在，通過理性來合理地控制人的欲望，即“惡”。西方哲學(xué)關(guān)于人性學(xué)說主要集中在人性的經(jīng)驗與理性之爭上。經(jīng)驗主義者認(rèn)為，人是從動物進化而來的，這決定人性中始終存留著動物的生物性和自然性，人與其他生物具有共同的本質(zhì)和屬性，即趨吉避兇。理性主義者認(rèn)為，人是具有理性的動物，理性使人生而具有能辨別是非和善惡的能力。人的意志是自由的，人能自主安排自己的行為，人也應(yīng)該為自己的行為所造成的后果負(fù)責(zé)。

筆者認(rèn)為，趨吉避兇更像是性善論與性惡論學(xué)說的折中，更能夠體現(xiàn)人的本性。人作為大自然中的一員，趨吉避兇能夠讓自己更好地生存，這是人作為人的起始目的。人的各種欲望，即不管是利己的、還是利他的，都是人之為人的基礎(chǔ)，這種惡的存在是必須的，是與生俱來的，人約束這種惡的能力是有限的，這就要求建立相應(yīng)的制度去幫助人類自身去約束人內(nèi)心的惡。人具有趨利避害的本能，刑法不可能改變這種本性，而只能利用這種本性，因勢利導(dǎo)，阻止犯罪的發(fā)生。

（二）刑法中的人性光芒

相比殘忍的奴隸制刑法和專制的封建刑法，人性問題在我國現(xiàn)行刑法中得到了應(yīng)有的尊重，很多規(guī)定都充分體現(xiàn)了對人性的關(guān)注，但仍有一些充滿人性色彩的制度卻沒有被我國借鑒。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑法對期待可能性制度的缺失是一大缺陷。

期待可能性理論,是指根據(jù)具體情況,有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他合法行為,如果不能期待行為人實施其他合法行為,就不能對行為人的行為進行非難,也就不存在刑法上的責(zé)任。該理論從人性的角度對行為進行審視,“對行為人人性的脆弱給予法的救助”,使刑法呈現(xiàn)出溫情的一面。目前,該理論已在大陸法系國家取得通說地位,并逐步得到了立法和司法的認(rèn)可;同時,也影響了英美法系刑法理論。然而,我國現(xiàn)行刑法在這一問題上存在明顯不足。在筆者看來，生命是人類一切價值判斷的基礎(chǔ)，作為理性的原則要求人們的行為應(yīng)該與自己的價值等級相一致，而不要犧牲較大的價值來迎合較小的價值。日常生活條件下就一般人而言已處于無法可想的境地，無論何人如處于與行為人相同境遇舍違法行為而無他法時，期待行為人犧牲較大的價值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。在此情況下追究行為人的刑事責(zé)任，無疑與人情相背，是在制造國民與法律的仇隙，因此，筆者建議我國應(yīng)有限制地借鑒期待可能性理論，畢竟我國對期待可能性理論的研究剛剛起步，全盤移植大陸法系的期待可能性理論勢必會引起水土不服，唯有有限制地借鑒和引進該制度才能使人性的光芒在我國刑法中得到彰顯。

除了期待可能性制度外，親親相隱這一在我國已經(jīng)存在兩千年的制度，應(yīng)在現(xiàn)有刑法中得到重建和體現(xiàn)?！坝H親相隱”是中國封建刑律的一項原則，親屬之間有罪應(yīng)當(dāng)互相隱瞞，不告發(fā)和不作證的不論罪，反之要論罪。

二、人道是刑法的基本原則及底線

刑法的人道性立足于人性，出于良知而表現(xiàn)出仁愛與寬容，刑法的制定和實施都與人道的思想相符合，把人當(dāng)作真正的人看待。

人道究竟在刑法中指的是什么？在中國，不同學(xué)者作出了不同的回答，有的認(rèn)為刑法的人道就是把任何一個人都作為人來看待。還有的學(xué)者認(rèn)為，刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合，盡可能的寬緩。不管哪種解釋，在現(xiàn)代社會，人道主義是刑法不可或缺的價值內(nèi)核，俗話說的好，“水滿則溢”，刑法人道主義正如給一個盛滿水的水缸插進了一個輸流管，讓刑法的惡能夠被人民平靜地接受。因此，在使用刑罰時，要摒棄殘酷野蠻的刑罰制度，給犯罪人以人道主義待遇。

在我國現(xiàn)行的刑罰體系中，死刑適用比例過大，雖然已經(jīng)將財產(chǎn)類犯罪中的死刑取消，但仍與國際上慎用死刑的標(biāo)準(zhǔn)相差甚遠(yuǎn)。如何在刑罰中有效地貫徹人道主義，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面著手。

首先，要嚴(yán)格限制死刑的適用。我國是世界上死刑適用最多的國家。“生刑太輕，死刑太重”是目前刑罰制度的現(xiàn)狀。刑罰人道主義原則要求刑罰的寬緩化，減少死刑適用直至廢除死刑是歷史發(fā)展的趨勢，由于當(dāng)前我國完全廢除死刑的條件還不成熟，但在現(xiàn)階段有效貫徹刑罰人道主義的途徑就是堅持少殺慎殺的刑事政策，嚴(yán)格死刑的適用。

其次，從歷史的角度看，世界刑法是在朝著輕刑化的方向發(fā)展，但這并不代表西方國家在具體的罪行配置上也以輕刑化作為指導(dǎo)思想。輕刑化并非完美無缺，我們不能過度解讀輕刑法的作用，刑法的人道主義要求我們對待犯罪人要摒棄嚴(yán)刑峻法，但刑法作為保障社會正義的最后一道防線，其本身具有嚴(yán)酷性的本性，如何實現(xiàn)刑罰執(zhí)行的中庸之道是人道主義的價值所在。

三、人權(quán)保障是刑法的追求

人權(quán)不是一個天生的概念。對于“人權(quán)”這個概念，可以追溯到公元前5世紀(jì)的古希臘文明。人權(quán)原則是13世紀(jì)反對封建神權(quán)和特權(quán)的產(chǎn)物。歐洲的宗教改革為提出人權(quán)理論做了思想上的準(zhǔn)備?！百Y本主義的商品經(jīng)濟是近代人權(quán)產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)，資本主義民主政治是近代人權(quán)產(chǎn)生的政治基礎(chǔ)，18世紀(jì)的資產(chǎn)階級革命則充當(dāng)了近代人權(quán)降生的助產(chǎn)婆”。1215年英國《自由大憲章》被認(rèn)為是最早的人權(quán)立法。 以1776年美國《人權(quán)宣言》和1789年法國《人權(quán)宣言》為標(biāo)志，近現(xiàn)代意義上的人權(quán)觀得以確立。1948年聯(lián)合國大會通過《世界人權(quán)宣言》，將人權(quán)從西方國家的觀念范疇擴展成為全世界各國共同追求的目標(biāo)，之后又有“聯(lián)合國人權(quán)公約”生效。由此可見，從19世紀(jì)初開始，人權(quán)學(xué)說進入實踐領(lǐng)域，從制定宣言到制定憲法，法律，在歐美國家普遍建立起人權(quán)保障的法律制度。

（一）罪刑法定原則的確立是保障人權(quán)的重大舉措

根據(jù)罪刑法定原則的要求，法律應(yīng)當(dāng)為人們提供一個明確的合法的行為標(biāo)準(zhǔn)，使人們在法律允許的范圍內(nèi)充分享受自由，行使權(quán)力，履行義務(wù)。這就要求廢除有罪類推、習(xí)慣法、絕對不定期刑和重法溯及既往。我國現(xiàn)行《刑法》第3條明確規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的依照法律規(guī)定定罪處刑;法律沒有規(guī)定為犯罪行為的不得定罪處罰?！币环矫娲_認(rèn)了法律無明文規(guī)定不為犯罪，不受處罰，就使公民的權(quán)利得到切實可靠的保障，避免司法機關(guān)濫用刑罰權(quán)而導(dǎo)致權(quán)利受到侵害；另一方面，通過規(guī)定什么是犯罪并如何處罰，使制裁侵犯公民權(quán)利的行為人有明確的法律依據(jù)，使公民的人權(quán)得到切實的保證。

（二）廢除勞動教養(yǎng)制度引進保安處分制度

自1957年關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定施行以來，勞動教養(yǎng)制度在我國已經(jīng)實踐了近半個世紀(jì)。不容否認(rèn)，勞動教養(yǎng)制度在維護社會治安、有效預(yù)防犯罪、穩(wěn)定社會秩序、維護社會安定團結(jié)的政治局面等方面，曾經(jīng)發(fā)揮了積極作用。然而，隨著時代的進步和歷史的發(fā)展，我國政治經(jīng)濟形勢發(fā)生了深刻變化，在保障人權(quán)成為時代主題的歷史背景下，勞動教養(yǎng)制度存在的弊端越來明顯。

勞動教養(yǎng)作為對具有輕微罪行的人所采取的強制的行政處分，實際上具有保安處分的行政。但由于勞動教養(yǎng)一經(jīng)決定，期限最長可達4年之久，在相當(dāng)程度上又剝奪了被勞動教養(yǎng)者的自由。從程序上看，勞動教養(yǎng)不經(jīng)過人民法院的審理和判決，而是由省、自治區(qū)、直轄市和大中城市的勞動教養(yǎng)委員會審查決定。在這種情況下，勞動教養(yǎng)缺乏必要的制約機制，勞教人員實際上也享受不到辯護權(quán)、上訴權(quán)與申訴權(quán)。

保安處分是刑事社會學(xué)派刑事政策的一項重要內(nèi)容。其基本精神就是實行預(yù)防主義，用以特別預(yù)防為核心的保安處分來對付犯罪。二次大戰(zhàn)以后，新社會防衛(wèi)論十分流行。意大利學(xué)者格拉馬蒂卡曾經(jīng)指出：作為社會防衛(wèi)武器的刑罰，其客觀目的不應(yīng)只是保障市民人身、財產(chǎn)等安全，更重要、更本質(zhì)的目的是“改善那些反社會的人”，并使之回歸社會。社會不應(yīng)以犧牲個人來保全社會，而應(yīng)通過保護個人來保衛(wèi)社會。這些理論對各國的刑事立法產(chǎn)生了重大積極影響。典型大陸法系國家都有關(guān)于保安處分的法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，廢除現(xiàn)有的勞動教養(yǎng)制度，設(shè)立保安處分制度，將原有的勞動教養(yǎng)內(nèi)容規(guī)定在新設(shè)立保安處分內(nèi)容中，不但不會影響我國治安狀況和社會穩(wěn)定，而且更有利于保障公民的人身自由權(quán)利。

法本身是穩(wěn)定與進步的對立地妥協(xié)，是各種力量、各種價值觀、各種立場、各種學(xué)說的妥協(xié)，根據(jù)伽達默爾的觀點：“法律不僅僅受限于立法者及其意圖，法律是一系列價值觀的集合”。人性、人道、人權(quán)作為刑法價值觀的根基，任何刑法理論的提出 和任何刑事制度的構(gòu)建都不能脫離這個根本，刑法是一把“雙刃劍”，而建立在“三人”基礎(chǔ)上的刑法才是真正的良法，才能夠真正實現(xiàn)刑罰的中庸之道。

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