薛雨芊

（山西大學 法學院，山西 太原 030091）

法律程序是制度化的基石，是法制發(fā)展的重要推動力。傳統(tǒng)的大陸法系偏重于法律的形式和實體，英美法系則偏重于法律程序，伴隨著20世紀中期開啟的對公共權(quán)力濫用的反思，法律程序研究及程序設(shè)計成為法學和法律實踐領(lǐng)域的前沿和熱點地帶。而我們的研究不僅僅要關(guān)注其基本概念，更要深入理解其本質(zhì)屬性，進而將理論運用于實踐，指導(dǎo)程序法的發(fā)展。

一、法律程序的概念

要明確一個概念，首先要明確這個概念所屬的具體學科，明確它所屬的范疇和體系，法律程序也是一樣。我們現(xiàn)在提起法律程序，首先想到的就是正當法律程序，程序正義這些問題，毫無疑問，這些問題的確值得我們關(guān)注，但是我們在關(guān)注這些問題的同時，也不應(yīng)忽視對基本概念——法律程序的研究。

法律程序準確地講應(yīng)該是一個法理學上的概念，而且應(yīng)該是一個無法回避的問題，但是在一些法理學教科書中，卻恰恰沒有提到這個問題。比如說舒國瀅教授主編的《法理學導(dǎo)論》，徐顯明教授主編的《法理學原理》，以及朱景文教授主編的《法理學》，甚至連《北京大學法學百科全書》的法理學卷中也沒有相關(guān)的詞條。當然，也有一些教科書提到了這個問題，比如說張文顯教授主編的《法理學》以及葛洪義教授主編的《法理學》都用了專門的篇章來講述法律程序。為什么會出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象呢？為什么法律程序這個概念沒有像法律原則、法律體系等概念一樣得到應(yīng)有的重視呢？這與我們國家長期以來存在的“重實體輕程序”甚至“程序虛無主義”的傾向是密不可分的，但近年來，學界也逐漸認識到了法律程序的重要意義，理論探討逐步深入，主要的著作有季衛(wèi)東教授的《法律程序的意義》以及孫笑俠教授的《程序的法理》，但是相較之下，我國對這個問題的研究依然處于初級階段。

法律程序的概念目前主要有兩種，一種是“法律程序是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間和空間的步驟和方式”，[1]122另一種是“法律程序是指人們遵循法定時限和時序并按照法定方式和關(guān)系進行的法律行為”，[2]134兩者的主要區(qū)別在于“關(guān)系”，上文第二種觀點認為“程序是從事法律行為作出某種決定的過程、方式和關(guān)系。過程是時間的概念，方式和關(guān)系是空間的概念，程序就是這樣的時空三要素構(gòu)成的一個統(tǒng)一體。當然，這其中最主要的是‘關(guān)系’，[3]224而第一種觀點則將程序僅僅定義為步驟和方式，并沒有“關(guān)系”。筆者更傾向于第二種觀點，因為程序不能僅僅還原為決定的過程，還應(yīng)該包括決定成立的前提，存在著左右當事人在程序完成之后的行為態(tài)度的契機，并且保留著客觀評價決定過程的可能性。另一方面，由于法律所調(diào)整的行為總是在一定的社會關(guān)系中展開，法律程序也必然是對人們行為的相互關(guān)系的設(shè)定。

二、法律程序與刑事訴訟

為了更深入探討法律程序的問題，我們不僅僅要從法理學的角度明確其概念，更要在部門法中找到其對應(yīng)的表現(xiàn)。刑事訴訟法作為程序法的一種，就是一種典型的法律程序。但是，如果要讓刑事訴訟的各個階段在法律程序理論中都找到合適的位置，卻是一件不太容易的事情。

根據(jù)現(xiàn)有的法理學理論，溫斯頓把法律程序分為五種主要類型，即審判、調(diào)解、契約、立法和管理指令，而季衛(wèi)東教授分析的程序類型則為調(diào)解程序、審判程序、立法程序、選舉程序、行政程序五種。[4]43按照這種分類，刑事訴訟中的審判程序的確能找到相應(yīng)的位置，但是刑事訴訟與民事訴訟和行政訴訟還有所不同，它不僅僅包含審判程序，更包含著偵查程序與審查起訴程序。但是大部分法律程序理論都是主要圍繞訴訟和審判展開的，幾乎沒有提及刑訴中的其他程序，就連刑事訴訟中大家熱衷研究的程序正義、程序價值等問題也是以刑事審判程序為范例的，比如在陳瑞華教授的《程序正義論》中，提到絕對工具主義程序理論時就說道“這一理論的核心觀點是，刑事審判程序只是用以實現(xiàn)某種特定外在目的的工具和手段，這種外在目的就是刑事實體法的目標?！盵5]50而在闡述相對工具主義程序理論、程序本位主義理論、經(jīng)濟效益主義程序理論的核心觀點時，作者也將范圍限定在了刑事審判程序。難道說在刑事程序的其他階段就不存在程序正義、程序價值的問題了嗎？

筆者認為，刑事訴訟各個階段的程序都應(yīng)該屬于法律程序，都應(yīng)該符合法律程序的基本特征，但是在現(xiàn)有的法律程序理論中卻找不到它們應(yīng)有的位置，這就說明我們現(xiàn)有的理論還存在漏洞，沒有形成完善的體系，以至于無法為現(xiàn)有的程序法提供堅實的理論支撐。這就要求我們不僅僅要盡快完善法理學中法律程序理論的體系，更要將法律程序的思想應(yīng)用到研究刑事訴訟程序的過程中去，以實現(xiàn)法理學對其他部門法學研究的促進作用。

三、法律程序的本質(zhì)是制約

在對法律程序的討論中，大多都圍繞著特征、意義、功能、原則等問題展開，但其實在這些眾多的特征、意義、功能、原則之中有一些是不同于其他的，是觸及核心的，筆者認為這就是本質(zhì)。本質(zhì)不是獨立于特征等的特別概念，而應(yīng)該是從這些眾多特征中提煉出的精華，所以本質(zhì)不能多，而應(yīng)該是能反映某類事物區(qū)別于其他事物的基本特質(zhì)。我們在理解問題時，如果能抓住本質(zhì)，那么也就等于抓住了這個問題的核心，在此基礎(chǔ)上再去理解其他特征才能更加透徹地理解問題。那么法律程序的本質(zhì)是什么呢？筆者認為應(yīng)該是制約。

人類是群居的動物，而群居就必然要面臨很多問題，生產(chǎn)如何分工、生產(chǎn)資料和產(chǎn)品怎樣分配、怎樣維持整體的秩序、遇到糾紛和矛盾如何解決等等，所以我們用契約的形式建立了國家和政府，也就是說每個人自愿讓渡出自己的一部分權(quán)力來交給國家，于是就形成了公權(quán)力，然后再通過公權(quán)力來解決上述問題，以保障大家能生活在一個有序、和諧的環(huán)境之中。但是，國家和政府依然是要通過人來掌控的，當這些人掌握了遠遠大于普通人的權(quán)力之后，就會忘記這些權(quán)力的來源，就會顯示出人類貪婪的劣根性，于是權(quán)力可能被肆意濫用，危及那些原本希望通過讓渡權(quán)力來得到安寧的人們。簡單打個比喻，一個村里的人每家提供了一些食物養(yǎng)大了一只老虎，本希望老虎能保護他們，而當老虎長大有足夠力量的時候卻反過來危害村民的安全，而公權(quán)力就是這只老虎，所以我們又要開始想辦法制約這只老虎，這個辦法就是程序，程序就好像一個枷鎖，套在了老虎身上。通過法律程序的制約，公權(quán)力才能行使有度，才能不恣意侵害公民的權(quán)利。從制約的角度可以更好地理解學者們提出的法律程序的特征，比如說季衛(wèi)東教授提到“程序的對立物是恣意，因而分化和獨立才是程序的靈魂”，而這里的分化和獨立，其實就是保證公權(quán)力在作出任何法律決定或行政措施時能有一個獨立于外部環(huán)境的“隔音空間”，“通過排除各種偏見、不必要的社會影響和不著邊際的連環(huán)關(guān)系的重荷，來獲得一個平等對話、自主判斷的解放區(qū)”。[6]45換一個角度來理解，其實就是保證公權(quán)力在作出影響公民權(quán)利的法律決定或行政措施時，不是隨意的，而要通過程序排除各種影響，以期作出一個最謹慎的決定，這其實就是對公權(quán)力的一種制約。又比如孫笑俠教授所說的分化、無知之幕、平等參與、對等溝通、充分交涉等特征，[7]這些其實都是制約的一種形式，最終要達到的效果都是實現(xiàn)制約。所以說，制約就是法律程序的本質(zhì)屬性。

四、刑事訴訟的本質(zhì)也是制約

刑事訴訟程序是法律程序的一種，故刑事訴訟的本質(zhì)也可以歸結(jié)為制約。筆者認為，刑事訴訟程序產(chǎn)生之初就是為了制約，如果只是為了制裁，那么只需要設(shè)置制裁手段即可，嚴厲的制裁手段就完全可以實現(xiàn)懲罰犯罪的目的，而我們卻設(shè)置了制裁程序，即刑事訴訟程序，這樣設(shè)置就是為了制約，為了防止公權(quán)力對人權(quán)的肆意侵害，實現(xiàn)保障人權(quán)的目的。

我國古代的刑事訴訟程序一般被認為具有“重實體、輕程序”的特點，但是即便是這樣的程序，也是為了制約而產(chǎn)生，比如說中國古代的笞杖刑，對用什么東西打，打哪里，打幾下，甚至打的過程中可不可以停歇都是有具體規(guī)定的，這樣的程序從根本上也是為了制約，防止肆意妄為。當然，古代與現(xiàn)代還是有很大區(qū)別的，區(qū)別的關(guān)鍵就在于制約的程度有所不同，現(xiàn)代的制約目的很明確，就是限制公權(quán)力，保障人權(quán)，古代的制約可能沒有這樣明確的目的，但依然沒有脫離刑事程序的本質(zhì)屬性，可以說是一種樸素的遵循。當然，我國歷史上也出現(xiàn)過完全不遵循程序，肆意運用權(quán)力進行制裁的情形，那都是可怕的災(zāi)難。

理解法律程序的制約本質(zhì)，進而理解刑事訴訟程序的制約本質(zhì)，對于改變我國刑事訴訟長期以來只重視懲罰犯罪而忽視保障人權(quán)的思想具有重要意義，新修改的刑事訴訟法增加了保障人權(quán)目的，希望這是一個好的開始，不僅僅是條文的改變，更應(yīng)該是思想的轉(zhuǎn)變，將制約的思想真正應(yīng)用與立法、執(zhí)法與司法當中，實現(xiàn)保障人權(quán)的目的。

［1］葛洪義主編.法理學（第三版）［M］.北京,中國人民大學出版社,2011.

［2］張文顯主編.法理學（第四版）［M］.北京,高等教育出版社,北京大學出版社,2011.

［3］孫笑俠,夏立安主編.法理學導(dǎo)論［M］.北京,高等教育出版社,2004.

［4］季衛(wèi)東.法律程序的意義［M］.北京,中國法制出版社,2012.

［5］陳瑞華.程序正義論［M］.北京,中國法制出版社, 2010.

［6］季衛(wèi)東.法律程序的意義［M］.北京,中國法制出版社,2012.

［7］孫笑俠.法律程序剖析［J］.法律科學（西北政法學院學報）,1993,（6）:4-5.