武若思，廖鎮(zhèn)宇

（1.中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100081；2.中央財經(jīng)大學 金融學院，北京 100081）

近年來，國內外并購市場蓬勃發(fā)展，已成為實現(xiàn)資本戰(zhàn)略整合和布局的主要途徑。并購屬于一種基于產(chǎn)權的資本交易行為，并購法制體系的目的除了規(guī)約主體行為模式之外，還涉及到對價值分配和交易結果的引導。反壟斷法、公司法和證券交易法等傳統(tǒng)的并購市場法律規(guī)制手段，一般主要集中于對并購的行為規(guī)制，難以兼顧多種功能價值及其發(fā)揮。因此，稅法在并購法律法規(guī)體系中的地位受到學術界的空前重視。長期以來日本稅法體系一直成為我國稅制建設中的重要借鑒對象，其在多年稅收實踐中形成的較為先進的并購稅制體系，對于我國并購稅制改革具有重要的參考價值。

一、日本公司并購稅制框架和主要內容

日本公司并購稅制的總體思路是：第一層次上，將并購業(yè)務按照交易結構進行分類。日本稅法不但區(qū)分了兼并和收購，并且將收購劃分為資產(chǎn)收購和股權收購，同時還特別論述了跨國并購業(yè)務的稅務處理。第二層次上，根據(jù)主體雙方在交易中的具體行為明確稅收待遇。即在給定稅法要件的基礎上確認并購交易的適格性，實現(xiàn)對并購交易適格與非適格的劃分，結合并購交易結構，在并購稅務會計、收入與虧損的確認、稅收屬性的繼承和稅收損益的結轉、納稅申報程序要求、法人課稅與自然人課稅的銜接等幾個方面，構建起并購交易課稅的稅法框架。

（一）兼并交易的稅法規(guī)則

日本并購稅制中的兼并是指形式上實現(xiàn)法人資格融合，本質上非基于對價給付的并購交易。兼并交易適格與否是確定各方納稅義務和稅務處理方式的前提，而劃分“適格” 與否的法律要件包括預計的收購交易完成后持股比例、合并后的規(guī)模、雇員安排、資本結構以及其他量化指標。

在適格兼并中，被兼并公司以賬面價值為基礎，確認其轉讓資產(chǎn)和負債及累積利潤的價格。被兼并公司在解散時將新增所有者權益分配給原股東，不必納法人所得稅；存續(xù)公司以賬面價值確認所接收的資產(chǎn)、負債和累積利潤，根據(jù)兼并協(xié)議所載計算兼并發(fā)生時資本增加額，并計入準備金。2001年稅制改革后，不再承認過度貶值和不當資產(chǎn)估值導致的損失。存續(xù)公司可確認被兼并公司資產(chǎn)的預期損失及所得 （2001年之前是不允許確認未實現(xiàn)損失的）。被兼并公司股東按被兼并公司股份的賬面價值接受存續(xù)公司股權，因此不產(chǎn)生股息紅利或資本利得課稅。

在非適格兼并中，被兼并公司按股權的市場價值向存續(xù)公司轉讓其資產(chǎn)、負債及其他。在轉讓過程中的資本利得和損失被確認在最后一個經(jīng)營年度中，在這一時點上納稅義務終止，并且公司就此解散。公司解散之后，所獲得股權支付被分配給原被兼并公司股東；存續(xù)公司按市場價值確認所兼并的資產(chǎn)、負債價值。股本增加額、現(xiàn)金支付等在兼并交易發(fā)生時按兼并協(xié)議中載明的數(shù)額入賬，差異計入到資本公積，視同隨同股權對價將公司累積利潤作為股息紅利向被兼并方股東進行分配。如果除股權對價外，還有現(xiàn)金等形式的分配，被兼并公司股東應確認資本利得和損失。

相關稅收事項的延續(xù)是并購稅制的重要內容。在適格兼并中，原享受免稅待遇的準備金通常轉移到存續(xù)公司中。非適格兼并中則正相反，但滿足相關條件的養(yǎng)老金收益結轉不受限制。2001年稅制改革之后，如果兼并交易屬于適格兼并，存續(xù)公司原則上可以確認來自被兼并公司的虧損。不過被兼并公司因銷售、會計估計變更和債權注銷以及特定資產(chǎn)報廢導致的虧損，在結轉上受到限制，這是虧損結轉限制條款的延伸，目的在于約束對資產(chǎn)未實現(xiàn)虧損的使用。

（二）收購交易的稅法規(guī)則

日本并購稅制中所稱的收購是基于價值交換的，更加強調交易本質的并購行為，在稅制上包括直接股權收購（包括換股交易）和資產(chǎn)收購（含直接資產(chǎn)收購和實物投資）兩大方面的稅法規(guī)則。

1.股權收購交易的稅收待遇。股權收購中，收購方公司正常情況下按照公平的市場價格加收購過程中相關費用對所收購的股權進行估價。購買方將來出售股份計算利潤時，以收購時公開市場價格為基礎。公司股份被收購時獲得的對價超出賬面價值時，不能通過提升資產(chǎn)的帳面價值來消除這一差異。被收購公司可結轉稅損的確認不因交易屬于股權收購而受到影響。對于股權轉讓主體而言，出售股份所獲的利得一般要課稅。如果股權出售價格低于公開市場價格，出售方確認資本利得的同時需確認捐贈支出，并按法定限額進行稅前扣除。

換股是收購交易中較受歡迎的新途徑，這是因為目標公司股東在股權交換中不必課稅。換股包括股權交換和股權轉換兩種形式。股權交換指兩個現(xiàn)存公司通過股權交換成為母子公司關系。這一交易中，目標公司（即子公司）股東負有潛在的稅收義務。收購方法人通常按資本交易進行處理。由于從投資角度看交易不帶來實質變化，因此對母公司股東沒有涉稅影響；股權轉換指現(xiàn)有一家或多家公司的股東將股權支付給新的持股公司，以換取新持股公司的股權，成為后者的子公司。在股權轉換中，子公司發(fā)生的股權轉讓按照日本稅法屬于應稅事項，母公司為換股進行的股票發(fā)行被視為籌資行為而不課稅。相應地，同樣條件下的換股中，現(xiàn)有公司的股東不必確認股權轉讓的所得和損失。

2.資產(chǎn)收購的稅收待遇。在直接資產(chǎn)收購中，收購方收購具有持續(xù)經(jīng)營屬性的業(yè)務時應確認商譽，并可將商譽分期入賬，但不可以繼承對方的任何營業(yè)虧損。不過在單純的資產(chǎn)收購中商譽一般不予確認。收購不符合持續(xù)經(jīng)營屬性的資產(chǎn)時，負商譽可以在再出售時計入應稅所得，從而獲得納稅延遲。收購方支付的對價低于公開市場價格時，應將所收購資產(chǎn)的計稅基礎逐步恢復到公開市場價格水平，相反情況下，超出部分應視為捐贈支出按法定限額進行稅前扣除。日本稅法沒有對概括性購買資產(chǎn)時買價在各項資產(chǎn)間的分配進行規(guī)定，一般是按照公開市場價格進行即可。直接資產(chǎn)收購中，在轉讓具有持續(xù)經(jīng)營性質的業(yè)務和單純銷售資產(chǎn)時，銷售方的稅收待遇沒有本質差別。稅法不強制要求所出售資產(chǎn)必須遵循稅收上的折舊方法。公司通過資產(chǎn)或業(yè)務的出售而實現(xiàn)的資本利得和損失，分別屬于應稅范圍和稅前扣除范圍。在稅收上應該根據(jù)所轉讓資產(chǎn)的市場價格確認資產(chǎn)轉讓中未予確認的利得。

日本并購稅法中，將實物投資視同為一種資產(chǎn)收購行為，并據(jù)此來分解各方的稅務處理和納稅義務。進行實物投資一方將一部分資產(chǎn)用于建立新公司，自然會涉及到這部分資產(chǎn)所有權的轉移，因此進行實物投資的公司原則上應該確認資本利得。僅當控股比例、員工安置等指標滿足一定條件時，才能獲得免稅或稅收延遲待遇。由于涉及資本收益分配，因此如果新法人建立后投資方才予以會計確認，此類實物投資交易原則上是應稅的，一定條件下方得以免稅或延遲納稅待遇。

（三）跨國兼并的稅法規(guī)則

確定日本法人所得稅的稅收主權范圍時，具有決定性意義的是公司法人的國別屬性。日本境內公司是依據(jù)日本法律所組建的實體。日本本國法人需要就其來自于全球的所得交納法人所得稅，外國法人僅就來源于日本的所得和利得繳納所得稅?？鐕Y產(chǎn)轉讓和實物投資的稅收待遇原則上相同。

日本民商法沒有就日本法人同外國實體間的合并設置特別規(guī)定。因此此類兼并的唯一實現(xiàn)途徑，是日本本國法人清算的同時轉讓其所有資產(chǎn)給國外實體，在稅收上被視同資產(chǎn)轉讓對待。境內公司對外國公司的任何實物投資行為原則上均應稅，但實物資產(chǎn)投資占對方資產(chǎn)或股份比例達25%，并且滿足其他法定條件，該交易可免稅。若外國公司在向國內公司進行分配時將增值財產(chǎn)從日本境內分支轉移給新的境內分支，在滿足法定條件時可選擇享受免稅待遇。國內和跨國股權收購間的重要不同是，在日本境內未設立永久性辦事機構的外國實體，如果其售出的日本境內公司的股份低于該公司全部股份的5%，轉讓交易免稅。

二、日本并購稅制的成功經(jīng)驗總結及改革路徑回顧

日本并購稅制保持著濃厚的制定法傳統(tǒng)，注重對法律原則進行強化，試圖在技術層面窮盡所有可能出現(xiàn)的法律事實?？傮w上日本并購稅制呈現(xiàn)如下幾個形式特征：以直接稅為主，間接稅及其他稅收制度有效配合；中央稅為主，地方稅有效配合；國內稅法為主，涉外稅法有效配合；強制性規(guī)范為主，任意性規(guī)范有效配合。日本公司并購稅制是在2001年稅制改革所構建的所得稅為主體的稅法框架基礎上，經(jīng)過逐步的豐富與完善而形成的，但對于法人所得稅外其它稅種，尤其是對個人所得稅的強調力度明顯高于其他國家。這次改革全面調整了公司并購稅制的原則與價值取向，梳理和完善了并購稅制的法律條款。

（一）并購稅制的總體原則:應稅為主，免稅為輔

對于并購交易的一般稅收待遇，從改革之前的以免稅為原則，以課稅為例外，轉變?yōu)橐詰悶樵瓌t，以免稅為例外。并通過嚴格區(qū)分適格并購（Qualifying Merger）和非適格并購 （Non-qualifying Merger），確定不同前提之下并購的稅收待遇。改革之前，日本稅法對待并購交易原則上是免稅的，僅當其產(chǎn)生資產(chǎn)溢價的情況下是課稅的。但是稅制改革之后，發(fā)生在2000年4月1日及其之后的并購，原則上是應稅的，僅當滿足一定條件時才是免稅的。

（二）資產(chǎn)負債自主定價權的處理

2001年稅制改革禁止了并購交易稅務處理中資產(chǎn)負債自主定價權的使用。在2001年之前，并購交易中資產(chǎn)和負債的計稅基礎可以由納稅人根據(jù)市場價格自行確認。隨著改革的推進，公司法人的這一自由選擇權被取消。即使對資產(chǎn)負債計稅基礎的自主選擇僅僅是出于財務會計目的而非避稅也不例外。改革之后，對于適格的兼并交易，在稅務處理上，資產(chǎn)和負債的計稅基礎按照賬面價值確認；在非適格的兼并交易中，資產(chǎn)和負債的計稅基礎按照市場價值確認。

（三）清算收入的課稅

2001年稅制改革廢除了清算收入課稅條款。改革之前，兼并交易所導致的股本增值應被確認為清算收入，被兼并公司需要就此納稅，在程序上要求單獨填報兼并交易清算收入的納稅申報表。稅制改革之后，對于適格兼并而言，轉為按照賬面價值確認計稅基礎，計算清算收入，因此無論實質上是否導致股本增值，在稅務會計角度均不產(chǎn)生應納稅額。非適格的兼并交易中，納稅義務按照被兼并方最后一期納稅申報表上記載的市場價值來確定，而清算期報表與最后一期申報表不存在資產(chǎn)負債確認的差異，因此致使清算所得稅的計算失去意義。正是由于這一原因，兼并清算所得課稅條款被廢止。

（四）視同股東股息紅利和資本利得的課稅

在2001年改革之前，如果兼并導致的股本增值與兼并中支付對價之和，超過實收資本和資本盈余之和，超出的部分將被視同為股息紅利課稅。改革之后，無論股本總額數(shù)量為多少，視同股息紅利課稅在適格兼并中都不再適用。不過在非適格兼并中，仍需根據(jù)被兼并公司未分配利潤確定視同股息紅利。非適格兼并中，如果存續(xù)公司還向被兼并方原有股東額外支付現(xiàn)金或者類似的補價，被兼并公司股東應確認出售股權的資本利得或損失。

總體上看，日本公司并購稅制建設和改革無疑堅持了如下幾點：第一，進一步規(guī)范并購稅法中的法律概念體系，增強其通用性，尤其是推進公司并購稅收法律同公司法、反壟斷法、證券交易法在法律概念體系上的趨同。第二，通過稅務處理與財務會計處理間的協(xié)調，進一步平衡各類并購交易稅負。第三，更好地實現(xiàn)法人所得稅同個人所得稅的銜接，納稅義務的確認中強調對稅收一般理論的遵守，大范圍清理原有突破稅法原理和原則的例外措施。

三、我國并購稅制的缺陷

我國稅制是以財政部、國家稅務總局下發(fā)的《關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》 （財稅〔2009〕 59號）為框架建立的。對日本并購稅制而言，我國并購稅制的思路是將并購類型的定義初步明確之后，再分別確定不同要件下各種并購的稅收待遇。但是由于并購交易分類的標準不統(tǒng)一，尤其是將并購對價支付形式同并購交易的歸類割裂開來，從而使得對并購交易分類不細，各類型間稅收待遇級距過大。此外，沒能夠有效地跟蹤并購交易的創(chuàng)新，從而導致法律事實和客觀事實的分野拉大。從價值取向上看，我國并購稅收立法更加強調反避稅價值取向，疏于對并購市場的引導和并購活動資源配置效率的增進。

非對稱性激勵是并購稅收發(fā)揮作用的主要途徑，對于非對稱性激勵的結構設計及力度掌握是考察一國并購稅制有效性的重要指標。從這一角度來看，我國并購稅制存在很大不足。首先，盡管包括日本在內的世界各國并購稅制普遍嚴于一般所得課稅，但我國并購稅制條款設置過于嚴苛，這同企業(yè)所得稅法所確立的一般原則存在沖突。其次，由于我國并購稅法條款對資本弱化嚴加防范，公司并購業(yè)務中財務杠桿的運用受到極大限制，極其意外地限制了并購融資模式的創(chuàng)新。再次，我國并購稅制在促進市場效率方面貫徹了簡化稅制和中性稅收原則，線條過粗的并購稅收制度不能同日益復雜化的并購交易相適應，往往會出現(xiàn)無法可依的困局。另外，我國并購稅收制度疏于對公共福利的完整考慮，尤其是境內并購交易稅收制度完全沒有考慮壟斷問題導致的市場效率和公共福利損失。

四、基于日本并購稅制經(jīng)驗對我國并購稅制改革建議

完善我國并購稅制首要的是從稅法秩序的角度重構并購稅制的基本原則。并購課稅不但是對財產(chǎn)的一種法定征收，同時也是交易秩序的主要構成部分。首先，并購導致的社會福利損失，必須能夠被稅收再分配和資源配置功能帶來的福利增進有效彌補，即并購稅制須符合社會福利原則要求。其次，既然我們需要把握法效率與正義的雙重價值，那么并購稅收就務必要堅持效率原則，亦即交易有效原則。再次，市場和企業(yè)是交易實現(xiàn)的兩種基本模式，并購交易使得企業(yè)內部交易替代市場交易，則并購稅制還需要堅持組織和治理優(yōu)化原則。

完善我國并購稅制的核心是著力優(yōu)化具體稅法規(guī)則。第一，我國并購稅收的條款設計并沒有聯(lián)系自然人資本利得課稅對并購交易法人所得稅進行總體考慮，重復課征問題仍然突出。有必要聯(lián)系并購交易的對價支付和主體法人資格的存續(xù)狀況，細化法人和自然人股東所得課稅的分界。第二，應該摒棄過去的雙主線條款結構安排，參考日本等發(fā)達國家并購稅制的有益之處，明確以并購交易為歸類原則，從交易模式創(chuàng)新角度，在并購融資、并購支付、并購交易法人組織結構三個方向上，細化并購稅收法律條文結構。第三，需要在資本利得、投資收益的構成要件、實現(xiàn)環(huán)節(jié)和實質稅收屬性四個方向上，細化并購交易主體的稅收待遇。第四，需要進一步科學配置程序條款，引進和實踐先進的稅法理念。我國并購稅制應在以市場為基礎增進稅法調節(jié)作用的同時，參照日本等國稅制中的普遍做法，進一步豐富自主選擇性適用條款，適應并購交易和金融工具創(chuàng)新。第五，應進一步完善跨國并購稅法條款。統(tǒng)一對境內、跨境并購的交易類型劃分、所得確認和應稅性確定實施同樣的標準，在指標保持一致的基礎上可以對各指標設置不同的區(qū)間標準。在稅收待遇上，尤其是適用稅率和課稅環(huán)節(jié)及應稅所得現(xiàn)金流監(jiān)控上，對跨境并購展開特殊的規(guī)則設計。

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