張麗麗

（巢湖學院，安徽 巢湖 238000）

1 關于《勞動合同法》第二十條涵義存在的爭議

《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第二十條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱《勞動合同法實施條例》）第十五條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！眱蓚€法律條文存在如下爭議：當本單位相同崗位最低檔工資與合同約定工資不一致時，假如二者的80%均高于當?shù)刈畹凸べY標準，那么試用期工資是不得低于任何一個標準的80%？還是只要不低于其中一個標準的80%就可以了？舉例如下：

2011年7月，應屆畢業(yè)生小王應聘到上海A公司工作，雙方簽訂了為期5年的固定期限勞動合同，并約定了6個月的試用期。在勞動合同中約定正式工資為3000元，試用期內每月工資1000元，盡管1000元高于上海市的最低工資960元，可畢竟與正式工資差距很大，而且適用期長達6個月，這意味著在接下來的5個月小王每月都只能領到1000元的工資。

同時小王發(fā)現(xiàn)，A公司中與自己相同崗位的最低檔工資是2000元。2011年10月小王向仲裁機構提請仲裁，要求A公司提高自己試用期的待遇。本案中，用人單位所支付給小王的試用期工資既低于本單位相同崗位最低檔工資的80%即1600元，又低于勞動合同約定工資的80%即2400元，屬于任意壓低勞動者試用期工資的違法行為。但是，勞動爭議仲裁委員會應當按照哪個標準確認小王的試用期工資？1600元還是2400元？

一種觀點認為，既然《勞動合同法》表述時在兩個標準之間使用了“或者”一詞，等于賦予了用人單位在試用期工資的兩個標準之中選擇的權利。而且，《勞動合同法》第二十條的立法目的在于保障勞動者“同工同酬”的權利，據(jù)此，只要約定的試用期工資不低于“本單位相同崗位最低檔工資”的百分之八十，且不低于用人單位所在地的最低工資標準，即便低于勞動合同約定工資的百分之八十，也是合法的。因此，本案應當依照1600元認定；另一種觀點認為，《勞動合同法》的表述也賦予了勞動者在兩個標準之中選擇的權利，既然勞動法是保護勞動者權益的法律，必須不得低于任何一個標準，即以高者2400元為準。筆者對這兩種觀點均不予認同。

2 《勞動合同法》第二十條條文涵義分析與界定

正確界定《勞動合同法》第二十條之涵義，應當從以下三個層面進行分析。

2.1 從立法目的層面分析

為了防止用人單位濫用其在市場中的優(yōu)勢地位，《勞動合同法》對試用期的期限及待遇等事項做了具體的限制。[1]上文第一種觀點認為，第二十條之所以規(guī)定“不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%”，立法目的在于保護勞動者“同工同酬”的權利，這一觀點是否正確？根據(jù)條文內容能否實現(xiàn)這一目的？

其一，當勞動合同約定工資高于本單位相同崗位最低檔工資待遇時，對于該勞動者而言用人單位并沒有違反“同工同酬”義務。條文的表述反而使用人單位誤以為可以按照較低的標準（本單位相同崗位最低檔工資的80%）支付試用期工資，損害勞動者的合法權益。

其二，當勞動合同約定工資低于本單位相同崗位最低檔工資時，未必違反“同工同酬”義務?！巴ね辍焙x有兩方面：一是包括勞務派遣工在內，只要工作的崗位、職級、內容相同，當符合同工同酬三項條件時（即勞動者工作崗位和工作內容相同；工作量相同；相同的工作量取得的工作業(yè)績相同），用人單位應做到“同工同酬”——不僅工資待遇相同，社保、福利等也應一視同仁。二是所謂“同工同酬”并非要求他們的工資數(shù)額絕對一樣，而是允許在同一工資區(qū)間內進行浮動。同工同酬作為一項分配原則也有相對性，相同崗位的勞動者之間因資歷、能力、經驗、熟練程度等方面存在差異，因此勞動報酬只要大體相同就不違反同工同酬的原則。至于勞動報酬差異程度的具體規(guī)定，目前尚處于立法缺失局面，2012年12月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第30次會議通過的 《勞動合同法》修訂案，也僅有勞務派遣工同工同酬的原則性規(guī)定。

那么，基于相同崗位中勞動者的工作量、工作業(yè)績、勞動者資歷、能力、經驗、熟練程度等因素，部分條件較差勞動者的勞動合同約定工資低于本單位相同崗位最低檔工資80%，未必違反同工同酬制度。當勞動合同約定工資低于本單位相同崗位最低檔工資的80%時，持試用期工資應當“以高者為準”的觀點將會出現(xiàn)矛盾，即試用期工資將高于轉正之后的工資。比如：甲和用人單位之間約定合同工資為2300，本單位相同崗位其他勞動者的最低檔工資為3000元，那么，試用期工資若“以高者為準”，將不得低于2400元，即高于轉正之后的工資2300元，若第二十條的規(guī)定是為了實現(xiàn)同工同酬，將產生這種試用期工資高于轉正工資的不合情理局面，損害用人單位的合法利益，因此無法利用該條規(guī)定實現(xiàn)“同工同酬”。避免出現(xiàn)上述矛盾的唯一思路是將勞動者工資列入本單位相同崗位工資檔次之中，這樣，勞動合同約定工資將只會大于等于本單位相同崗位最低檔工資，從而避免出現(xiàn)試用期工資高于轉正工資的情形。但是，因為勞動者工資被統(tǒng)計為最低檔工資，所以亦無法依賴該條款實現(xiàn)“同工同酬”的目的。

其三，《勞動合同法》第十八條的規(guī)定：“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關規(guī)定?！庇稍摋l規(guī)定可以看出，勞動合同的報酬應以雙方約定為準，假如約定不明且協(xié)商不成的，才適用集體合同，沒有集體合同或集體合同未規(guī)定勞動報酬，才實行同工同酬，用人單位按照本單位與該勞動者相同崗位、付出相同勞動、取得相同業(yè)績的勞動者的工資標準，向其支付勞動報酬[2]?！巴ね辍钡倪m用效力在“合同約定工資”及“集體合同工資”之后，那么，試用期工資的認定也應當遵循這一規(guī)則，應當由用人單位和勞動者約定；約定不明的，優(yōu)先以勞動合同約定工資的80%為基數(shù)確認；勞動合同沒有約定工資的，才以相同崗位最低檔工資的80%為基數(shù)確認。

根據(jù)上述分析，《勞動合同法》第二十條是關于“試用期工資”的規(guī)定，其立法目的在于以“合同約定工資的80%”或者“本單位相同崗位最低檔工資的80%”為基數(shù)，保證勞動者在試用期的工資待遇。而并未對試用期后工資作出具體的規(guī)定，也未對用人單位違反“同工同酬”與勞動者約定較低的合同工資作出規(guī)定，第二十條規(guī)定無意規(guī)范也無法實現(xiàn)“同工同酬”，這些均已超出該條法規(guī)的立法目的。如果勞動者認為合同約定工資低于本單位相同或類似崗位其他勞動者的工資待遇，則屬于用人單位違反了勞動法“同工同酬”的義務，勞動者可以結合《中華人民共和國勞動法》第四十六條等規(guī)定提請救濟。

2.2 從文義學及邏輯推理學層面分析

（1）從文義解釋層面出發(fā)，從漢語的語法結構上來分析，第二十條條文存在爭議[3]，法律條文中“或者”的涵義要根據(jù)不同的語境、不同的內容而區(qū)別對待。比如：“勞動者的工資不能低于當?shù)刈畹凸べY標準或者集體合同約定的工資標準”，這句話同樣使用了“或者”，但是結合其他法律規(guī)范內容的支撐，它的涵義是“勞動者的工資不能低于集體合同約定的工資標準；當沒有集體合同或集體合同未約定工資標準時，不能低于當?shù)刈畹凸べY標準”。因此，我們不能因為《勞動合同法》第二十條缺乏其他法律規(guī)范內容的支撐而斷然推斷“或者”的含義是“任選其一”。

（2）根據(jù)邏輯推理學負相容選言命題推理，“非（P 或 Q）”等值于“非 P 并且非 Q”。那么，“不得低于（本單位相同崗位最低檔工資的80%或者合同約定工資的80%）”等值于“不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%并且不得低于合同約定工資的80%”，與“不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于合同約定工資的80%”的涵義是不同的。從該推理發(fā)現(xiàn)兩個問題：其一，國務院頒布的《勞動合同法實施條例》第十五條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”實際上是將《勞動合同法》第二十條“非P且非Q”解釋為“非P或非Q”，存在錯誤；其二，當勞動合同工資低于本單位相同崗位其他勞動者最低檔工資的80%時，將產生矛盾，即試用期工資高于轉正工資，只有將該勞動者勞動合同工資計入相同崗位工資檔級時才有適用效力。所以，運用邏輯推理學對《勞動合同法》第二十條內容進行分析，認為只要不低于兩個標準之一即可的觀點是錯誤的。

2.3 從“義務條款”層面分析

《勞動合同法》第二十條屬于用人單位的“義務條款”。所謂義務，是指主體在法律上應盡的責任。義務是權利的對稱，法律對二者的規(guī)定均應當明確而具體。如果義務條款的設定賦予義務主體選擇的余地，有權在“此義務”與“彼義務”之間選擇相對較低的標準，將使權利主體的權利處于不確定狀態(tài)，不利于權利的保護。因此，立法時應盡量避免該類義務條款。結合第二十條規(guī)定，當合同約定工資大于等于相同崗位最低檔工資時，如果用人單位的義務是只要滿足其中一個條件即可，則用人單位基于利益驅動，只會選擇較低標準。那么，“合同約定工資的80%”這一標準則對用人單位完全失去了限制意義，成為一項沒有強制約束力的標準。

由此，如果義務條款中有不同的標準，應盡量明確其適用效力規(guī)則，以避免義務人隨意選擇相對較低的標準，引發(fā)爭議。比如，可以參照《海商法》第五十六條關于承運人的賠償責任及限額：“承運人對貨物的滅失或者損壞的賠償限額，按照貨物件數(shù)或者其他貨運單位數(shù)計算，每件或者每個其他貨運單位為666.67計算單位，或者按照貨物毛重計算,每公斤為2計算單位，以二者中賠償限額較高的為準”；如果立法原意是賦予義務人選擇的權利，更加智慧的立法模式是直接規(guī)定一個最低義務標準，無需將多個義務都列明，只規(guī)定最低標準即可。所以，智慧的立法才能有利于促進司法的理性，《勞動合同法》第二十條作為“義務條款”尚待規(guī)范。

3 《勞動合同法》第二十條立法修改建議

法律條文的表述，應當清晰、明確、具體，特別是在沒有其他法律規(guī)定予以輔佐的情況下，立法更需謹慎細致。結合上文針對《勞動合同法》第二十條立法目的、文義學及邏輯推理學、義務條款等層面的分析，筆者認為因該條款內容描述過于簡潔而產生理解及適用方面的爭議，特提出修改拙見如下，以求教于方家。

首先，修改《勞動合同法》第二十條的語言表述。結合《勞動合同法實施條例》的解釋及上文的分析，將條文修改為：“勞動者在試用期的工資不得低于勞動合同約定工資的80%；勞動合同沒有約定工資的，不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%；并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！毙薷睦碛捎腥c：其一，根據(jù)《勞動合同法》第十八條規(guī)定可以看出，勞動合同的報酬應以雙方約定為準，假如約定不明且協(xié)商不成的，才適用集體合同，沒有集體合同或集體合同未規(guī)定勞動報酬，才實行同工同酬。那么，試用期工資報酬也應當遵循勞動合同報酬的認定規(guī)則，當用人單位和勞動者約定不明或約定違法的，優(yōu)先以勞動合同約定工資的80%為基數(shù)確認；勞動合同沒有約定工資的，才以相同崗位最低檔工資的80%為基數(shù)確認。其二，勞動法是以保障勞動者的權益為本位的法律規(guī)范，由于勞動合同約定工資高于或等于本單位相同崗位最低檔工資（如果勞動合同約定工資低于本單位相同崗位最低檔工資，該“約定工資”將成為“最低檔工資”，所以勞動合同約定工資總是高于或等于本單位相同崗位最低檔工資），優(yōu)先適用勞動合同約定工資80%的標準，更有利于保護勞動者在試用期的勞動報酬權益，符合勞動法的基本原則。其三，與現(xiàn)行《勞動合同法》第二十條相比，修改之后勞動者試用期的工資待遇認定標準、用人單位的義務清晰、明確，能夠有效的避免由此而引發(fā)的爭議。

其次，糾正《勞動合同法實施條例》第十五條違反上位法的錯誤。由于該條解釋與《勞動合同法》原意相沖突，應當按照上述對《勞動合同法》第二十條的立法建議進行相應的糾正和修改，內容應當保持一致。

[1]郭捷.勞動法和社會保障法[M].北京：法律出版社，2011：139.

[2]法律出版社法規(guī)中心.勞動合同法一本通[M].北京：法律出版社，2007：48.

[3]林嘉.勞動法和社會保障法[M].北京：中國人民大學出版社，2011：130.