張素倫

自從20世紀40年代電子計算機問世以來，現(xiàn)代信息技術(shù)取得了突飛猛進的發(fā)展。到在20世紀末，由美國掀起的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟浪潮席卷了世界各地，從此產(chǎn)生了以電子商務(wù)等中介服務(wù)為主要內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)用戶和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟規(guī)模呈現(xiàn)指數(shù)型發(fā)展趨勢。近年來，伴隨互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭進一步加劇，微軟、谷歌、亞馬遜等國際互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)卷入反壟斷糾紛，這些案件對全世界產(chǎn)生了深刻的影響，引發(fā)了各國反壟斷政策的調(diào)整和理論界對傳統(tǒng)反壟斷政策的重新思考。在互聯(lián)網(wǎng)反托拉斯方面，美國作為世界互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的策源地，形成了不同于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的立法理念和執(zhí)法機制。以“美國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷法規(guī)制”為題進行研究，將會對我國《反壟斷法》在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的適用有所助益。

一、美國適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷政策

美國反托拉斯法的體系包括成文法、判例法以及相關(guān)的反托拉斯指南，反托拉斯法作為美國政府干預(yù)經(jīng)濟的手段，在立法和執(zhí)法實踐中形成了三大支柱制度，即聯(lián)合限制競爭行為的控制制度、濫用市場支配地位行為的控制制度和企業(yè)合并行為的控制制度。美國反托拉斯規(guī)則足夠靈活，同時借助經(jīng)濟學的理論支撐，完全能夠適用于新興的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。

（一）聯(lián)合限制競爭行為的控制制度

對橫向聯(lián)合限制行為的控制，主要體現(xiàn)在《謝爾曼法》第1條中。適用該條規(guī)定有兩個前提條件：兩個或兩個以上獨立的法律主體；兩個或兩個以上的行為人必須具有某種形式的協(xié)議或合作。美國法律禁止的橫向限制競爭協(xié)議的種類主要為：固定價格、限制生產(chǎn)、分割市場的卡特爾，集體抵制和標準化問題，國際合資企業(yè)，聯(lián)合購買協(xié)議。例如，在B2B電子商務(wù)模式中，市場上會出現(xiàn)競爭者之間的信息共享安排，可以依據(jù)美國《謝爾曼法》第1款的規(guī)定，運用“合理原則”來判定競爭者之間的信息交換協(xié)議是否違法［1］。

對縱向聯(lián)合限制行為的控制，主要體現(xiàn)在《謝爾曼法》第 1、2條，《克萊頓法》第 3條，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條中?！犊巳R頓法》第3條適用范圍不包括服務(wù)或無形資產(chǎn)，也不包括出口交易，因而沒有窮盡所有的排他交易協(xié)議或捆綁協(xié)議，但是《謝爾曼法》第1條和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條的一般規(guī)定能夠?qū)⑦@些遺漏行為包含進去。美國法律管制的縱向聯(lián)合限制行為主要為：排他交易安排或協(xié)議，捆綁或搭售協(xié)議，在轉(zhuǎn)售方面的限制。

（二）濫用市場支配地位行為的控制制度

對濫用市場支配地位行為的控制，主要規(guī)定在《謝爾曼法》第2條中，作為對壟斷和壟斷化控制的基本條款，該條款體現(xiàn)以下特點：主要針對企業(yè)的單方面限制貿(mào)易的行為，并不禁止壟斷本身，訴訟的原告必須證明其所遭受的損害與這種壟斷之間具有因果關(guān)系，沒有明確“非法的壟斷行為”的界限標準，補救方法可以是結(jié)構(gòu)性的也可以是行為性的。具體的壟斷行為主要有：掠奪定價，拒絕交易，捆綁和其他排他性為。

（三）企業(yè)合并行為的控制制度

這里的企業(yè)合并是從廣義上來講的，具體表現(xiàn)為三種形式：狹義的企業(yè)合并（merger）；收購或并購（acquisition），即通過收購股份獲得對其他企業(yè)的控制；通過協(xié)議、聯(lián)營形成控制與被控制的關(guān)系?！犊巳R頓法》第7條是美國關(guān)于合并與并購的主要法規(guī)。該條允許根據(jù)“早期原則”起訴合并交易，即使合并的壟斷力量尚未造成對競爭的損害，但合并的影響可能會實質(zhì)性減損競爭，就可以適用第7條。關(guān)于合并交易的補救救施，如果政府與當事方協(xié)商達成協(xié)議，審查機關(guān)會正式向當事方建議“同意令”，其中包含一系列消除合并中反競爭行為的要求；如果政府和當事方不能達成解決方案，而且當事方拒絕放棄交易，政府則可以讓聯(lián)邦法院發(fā)出禁止令以阻卻合并交易的完成。

二、美國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)限制競爭的法律規(guī)制

（一）寬嚴相濟：對聯(lián)合限制競爭行為的控制

1.對縱向聯(lián)合限制競爭行為較溫和

縱向限制競爭協(xié)議是指不具有競爭關(guān)系的2個或2個以上在同一產(chǎn)業(yè)中處于不同階段而有買賣關(guān)系的企業(yè)訂立的限制競爭協(xié)議?？v向限制競爭協(xié)議往往能夠促進經(jīng)濟效率，因此受到的管制較弱，通常會獲得反壟斷法豁免。

2.對橫向聯(lián)合限制競爭行為較嚴格

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的邊際成本幾乎為零，知識產(chǎn)品的這一特殊性表明經(jīng)營者之間很難達成固定價格、限制生產(chǎn)和劃分市場的卡特爾，但并不意味著橫向聯(lián)合限制競爭行為從市場上消失，如實踐中存在的聯(lián)合制定標準限制競爭行為、電子商務(wù)中信息共享協(xié)議等。

（二）相對寬容：對企業(yè)合并行為的控制

1.對企業(yè)合并行為控制的寬容

由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭主要是一種技術(shù)創(chuàng)新的競爭，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的合并往往不會對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場競爭產(chǎn)生太大的影響，反而會導(dǎo)致新一輪的、更加激烈的技術(shù)創(chuàng)新的競爭。所以，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的合并，美國的反托拉斯法執(zhí)法機構(gòu)多數(shù)情況下會無條件批準合并或附條件批準合并，而很少否決一項合并申請。

2.對企業(yè)合并行為控制的限度

根據(jù)《克萊頓法》第7條的規(guī)定，如果一項合并交易可能會實質(zhì)性地減損競爭或旨在形成壟斷，則會受到反托拉斯法的嚴格監(jiān)管，美國司法部在2008年曾否決了Google與Yahoo的合作計劃。對企業(yè)合并行為控制的限度主要體現(xiàn)在合并對競爭的影響，尤其是合并后的市場進入障礙。為了保證合并后相關(guān)市場的自由、充分競爭，除了阻卻合并外，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的合并還可以采取剝離部分業(yè)務(wù)、強制開放標準、強制企業(yè)不得采取歧視性政策等救濟措施。

（三）開放接入：對濫用市場支配地位行為的控制

1.對技術(shù)創(chuàng)新的促進

在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，對濫用市場支配地位行為進行控制的基本思路是：正確處理保護技術(shù)創(chuàng)新和保護市場競爭的關(guān)系。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場勢力的取得，主要是技術(shù)創(chuàng)新的結(jié)果，表現(xiàn)為對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合法壟斷。反壟斷法嚴格規(guī)制經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，但并不禁止依法行使知識產(chǎn)權(quán)的行為。

2.對市場競爭的保護

盡管創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán)會使一個企業(yè)具有市場支配地位，但是，如果企業(yè)濫用其市場勢力，通過拒絕接入、搭售等市場封鎖行為來排斥鄰近市場的競爭對手，并嚴重損害市場競爭，則仍會受到反壟斷法的制裁。

美國和歐盟的微軟壟斷案，集中體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟和知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反壟斷問題。美國和歐盟的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)都認為，平臺軟件是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的必要設(shè)施，擁有平臺軟件的支配企業(yè)實施的搭售和拒絕交易行為是濫用市場壟斷勢力的行為，應(yīng)當被判定為非法。從反壟斷救濟措施來看，當平臺技術(shù)包含知識產(chǎn)權(quán)時，反壟斷執(zhí)法采取開放接入的救濟措施時，要處理好保護技術(shù)創(chuàng)新和保護市場競爭的關(guān)系，并主要采取行為主義救濟措施。［2］

三、美國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷對我國的啟示

（一）互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的基本思路：從實體經(jīng)濟到新興行業(yè)

我國 《反壟斷法》能夠適用于新興的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)限制競爭行為的法律規(guī)制仍然應(yīng)當遵循反壟斷法的一般適用原則和分析方法，但是需要反壟斷政策目標的更新、反壟斷政策內(nèi)容的調(diào)整以及反壟斷政策方法的變革。一方面，反托拉斯規(guī)則足夠靈活，也借助經(jīng)濟學理論獲得了足夠的依據(jù)，完全能夠有效解決新經(jīng)濟提出的那些貌似特殊的反托拉斯問題。［3］

另一方面，我們必須考慮新興互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特性：（1）互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的雙邊市場特征。雙邊市場（twosided markets）是通過某個交易平臺，使得終端用戶形成互動，并通過適當?shù)亩▋r，使市場的每一端都能夠參與的一類市場。典型的商業(yè)模式為：平臺往往對一方收費而向另一方少收費或者免費。在雙邊市場下，需要變傳統(tǒng)的市場支配地位的認定方法。（2）互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的免費屬性。在雙邊市場條件下，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者往往通過在一方市場上采取免費策略獲得壟斷地位，而通過另一方市場上獲得壟斷利益。互聯(lián)網(wǎng)的免費服務(wù)是我國相關(guān)市場界定和市場支配地位認定所面臨的新課題。（3）互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)又需方規(guī)模經(jīng)濟，由于需方規(guī)模經(jīng)濟的存在，導(dǎo)致某一特定網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的用戶越多，該產(chǎn)品所具有的價值越大，從而吸引更多的用戶加入該網(wǎng)絡(luò)，由此形成網(wǎng)絡(luò)迅速擴張的正反饋效應(yīng)；由于轉(zhuǎn)移成本的存在，互聯(lián)網(wǎng)用戶被鎖定在某一服務(wù)上，并造成新進入的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者無法獲得充足的用戶基礎(chǔ)，增加了進入的難度。因此，在判斷互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的市場支配地位時，市場份額僅發(fā)揮有限的作用。

（二）壟斷協(xié)議的法律規(guī)制：從本身違法到合理原則

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟使得競爭者之間的信息交流變得容易，壟斷協(xié)議往往以更加隱蔽的形式出現(xiàn)，也給反壟斷法的適用帶來了一定障礙?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟中的限制競爭協(xié)議主要有三類：電子商務(wù)中的限制競爭協(xié)議、利用網(wǎng)絡(luò)限制交易對象以及聯(lián)合制定標準。由于本身違法原則有可能背離反壟斷法的終極目標，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的限制競爭行為，應(yīng)采用合理原則作為主要的違法認定原則，只有在極少數(shù)限制競爭的行為后果特別明確的情況下才能使用本身違法原則。對于上述協(xié)議，最好的方法是集中考慮企業(yè)的行為對消費者福利所造成的真實損害。

（三）經(jīng)營者集中的法律規(guī)制：從結(jié)構(gòu)主義到行為主義

對于經(jīng)營者集中，存在著一個結(jié)構(gòu)主義與行為主義的政策選擇問題。結(jié)構(gòu)主義與行為主義是反壟斷法上的兩種規(guī)制方法，前者是指以市場份額來判斷一個特定的市場是否達到了壟斷狀態(tài)；后者則是指企業(yè)在市場中的具有支配地位并不構(gòu)成違法，只有當具有優(yōu)勢地位企業(yè)的市場行為產(chǎn)生了有害影響時，才受反壟斷法規(guī)制。對于已經(jīng)通過合法手段取得壟斷地位的大企業(yè)，反壟斷法主要關(guān)注其行為，將其行為控制在有利于競爭的范圍內(nèi)；而對于正在形成壟斷地位的企業(yè)合并，反壟斷法更傾向于對其結(jié)構(gòu)的規(guī)制，以預(yù)防阻礙競爭的行為出現(xiàn)。

事實上，無論是水平合并還是垂直合并，都是既有增進效率的性質(zhì)，又存在非效率的反競爭效果。市場集中度和市場份額不再是衡量企業(yè)結(jié)合違法與否的決定性因素，而僅是確定市場勢力的重要標準。

在我國，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者集中案件雖然還沒有真正進入執(zhí)法機構(gòu)的視野，但其中涉及的反壟斷問題開始引起人們的廣泛關(guān)注，典型的案例為“谷歌收購摩托羅拉案”、“沃爾瑪收購紐?？毓砂浮薄τ诨ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的經(jīng)營者集中，我們應(yīng)選擇行為主義的反壟斷規(guī)制方法。因為在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、產(chǎn)品兼容和標準競爭，較高市場份額和壟斷性市場結(jié)構(gòu)的形成是一種較為普遍的現(xiàn)象，是企業(yè)不斷進行技術(shù)創(chuàng)新的結(jié)果，如果采用控制壟斷結(jié)構(gòu)的結(jié)構(gòu)主義，可能會限制企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新。

（四）濫用市場支配地位的法律規(guī)制：從激勵創(chuàng)新到防止濫用

在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，濫用市場支配地位集中在對知識產(chǎn)權(quán)濫用。知識產(chǎn)權(quán)通過保護權(quán)利人的專有權(quán)，來激勵人們在知識經(jīng)濟領(lǐng)域的創(chuàng)新活動；同時，知識產(chǎn)權(quán)與一般財產(chǎn)權(quán)一樣，具有限制競爭的可能，從而不可避免要受到反壟斷法的制約。知識產(chǎn)權(quán)濫用的典型行為有：拒絕許可、搭售行為、價格歧視、掠奪性定價以及過高定價，而在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)典型表現(xiàn)為拒絕許可。拒絕許可是指知識產(chǎn)權(quán)人利用自己對知識產(chǎn)權(quán)所擁有的專有權(quán)，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除其他人的競爭，鞏固和加強自己的壟斷地位的行為。［4］無論是美國還是歐盟，執(zhí)法機構(gòu)都認為，導(dǎo)致競爭損害的拒絕許可行為將被追究反壟斷法責任。

我國《反壟斷法》第55條規(guī)定，“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！倍ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)濫用較傳統(tǒng)行業(yè)具有新的特點，如知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準的結(jié)合、由知識產(chǎn)權(quán)集合構(gòu)成專利聯(lián)盟等。因此，我國應(yīng)借鑒美國《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》和歐盟《歐共體第772號條例》，對知識產(chǎn)權(quán)許可中的限制競爭做出專門規(guī)定，盡快出臺《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷法執(zhí)法的指南》。

[1]徐士英，王良.論新興B2B電子商務(wù)市場的反壟斷法規(guī)制[J].法律科學：西北政法學院學報：，2004（5）.

[2]唐家要.反壟斷經(jīng)濟學：理論與政策[M].北京：中國社會科學出版社，2008：277.

[3]理查德·A·波斯納.反托拉斯法[M].孫秋寧，譯.北京：中國政法大學出版社，2003：256.

[4]王先林.知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法：知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題[M].北京：法律出版社，2008：226.