周少華

(東南大學法學院，江蘇南京211189)

20世紀，刑事政策學雖然已經發(fā)展成了一門獨立的學科，但是，關于刑事政策究竟是什么，似乎始終未能形成統(tǒng)一的見解，①參見曲新久:《刑事政策的權力分析》，中國政法大學出版社2002年版，第34－35頁;盧建平:《刑事政策與刑法》，中國人民公安大學出版社2004年版，第3－6頁。對于刑事政策的主體范圍、內容形式以及社會功能的認識，自然也就無有定論。盡管如此，一個基本的發(fā)展脈絡還是清晰可見的，那就是:自費爾巴哈創(chuàng)立“刑事政策”概念的兩個世紀以來，人們不斷對費氏的刑事政策概念加以擴展，現(xiàn)在已經不再將刑事政策僅僅看作是“國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總合”，而更傾向于認為，“刑事政策就是社會據(jù)以組織對犯罪現(xiàn)象的反應和方法的總和，因而是不同社會控制形式的理論與實踐”。［1］1這意味著，那種只關注犯罪的懲罰措施——尤其是只關注刑罰之運用的狹隘的刑事政策觀已經被逐漸拋棄，人們希望刑事政策應該成為建立在一定理論基礎上的旨在解決廣義犯罪現(xiàn)象所提出的打擊和預防的社會和法律“戰(zhàn)略”。這種觀念當中，包含著對犯罪預防的重新重視。而就犯罪預防的手段來說，刑罰雖然重要且必不可少，但是刑罰卻不是唯一的手段，甚至，刑罰也遠不是理想的犯罪治理手段。正如荷蘭的兩位學者所闡述的那樣:“除了刑法的實施之外，個人的創(chuàng)造力以及國家政策的全部意義都是為了減少那些由國家所界定的‘犯罪’所造成的損害。”［2］483從這個意義上說，犯罪的抗制乃是整個社會治理事業(yè)的一部分。只要我們在“社會據(jù)以組織對犯罪現(xiàn)象的反應和方法的總和”這一意義上來理解刑事政策，而不是在“運用刑罰同犯罪作斗爭的方法、原則、策略”的意義上理解刑事政策，那么就必須重視刑事政策的社會治理功能，并在超越刑法和刑事司法的層面，來認識和評價刑事政策的社會意義。

一、刑事政策的社會控制功能

毋庸置疑的是，無論我們如何界定刑事政策，其核心內容都是要解決復雜的犯罪問題，防止犯罪的發(fā)生。無論一個社會的控制機制如何有效，也無論這個社會的民風如何純樸，都無法徹底根除危害共同生活秩序的行為。這主要是因為，作為“孤立的個人反抗統(tǒng)治關系的斗爭”，“犯罪和現(xiàn)行的統(tǒng)治都產生于相同的條件”，［3］因此，犯罪現(xiàn)象總是與人類生活相生相伴，成為人類社會一種普遍而客觀的存在。一個世紀之前，加羅法洛曾經滿懷豪情地說:“19世紀最大的成就是用大量的發(fā)明改變了世界的面貌。20世紀的任務就是鏟除那些我們稱之為犯罪的原始野蠻現(xiàn)象。”［4］10然而，時至今日，犯罪現(xiàn)象仍然是人類社會的一個嚴重問題;甚至，新的威脅的增加讓人們感覺到，人類已經走進了一個“風險社會”的時代，與犯罪做斗爭的任務似乎更加嚴峻。

在社會學上，犯罪是被作為“越軌行為”加以研究的。所謂“越軌”，通常被定義為“對某一團體或社會中被絕大多數(shù)人所接受的一系列特定規(guī)范的不遵從”。［5］也就是說，越軌的本質就是對某個群體或社會的重要規(guī)范的違反。雖然并非所有的越軌行為都被視為犯罪，但幾乎所有的犯罪都是越軌行為。

人類的社會生活是由規(guī)則和規(guī)范所控制的，正因為有了規(guī)范，才有了對規(guī)范的違反，也才有了借由規(guī)范評價而加以界定的越軌。規(guī)范規(guī)定了在具體的環(huán)境下，哪些行為是恰當?shù)?，哪些行為是不恰當?shù)?。如果我們不堅持這些規(guī)則，人類的活動就會陷入混亂。因此，社會總是希望和鼓勵對規(guī)范的遵從，由于遵從能起到穩(wěn)定社會系統(tǒng)的作用，因而可以被視為健康的和有正功能的。而相應地，越軌則是一種病態(tài)，是一種機能障礙，因為它對社會穩(wěn)定起瓦解作用。尤其是犯罪行為，因其違反了被一個社會認為是更加重要的規(guī)范，更是具有社會機能障礙的特征。所以，越軌行為導致的一個后果就是，社會總是會努力去懲罰對社會規(guī)范的冒犯者，并試圖減少甚至消除進一步的不良行為。而這種旨在防止越軌并鼓勵遵從的努力就是社會控制(Social controls)。［6］作為社會學上的重要概念，社會控制通常是指通過國家法律、社會規(guī)范、風俗習慣等影響和管制社會成員的行為，以此帶來和維持正常社會生活的方法和過程。社會控制一般與社會秩序緊密聯(lián)系在一起，以社會成員對社會規(guī)則的遵守和對社會秩序的服從為主要目標。［7］由于社會控制是維護社會秩序必不可少的手段，所以，任何社會都存在著社會控制。正如龐德所說:“我們今天所了解的人以及整個文明史上所知道的人，無論現(xiàn)在和過去都一直是處在各種群體、集團或相互關系當中的，這些群體、集團或相互關系實質上包含著一種它們賴以存在的內部秩序。這種內部秩序是靠社會控制來維護的，也就是依靠其它人對每一個人施加壓力來迫使其在維護文明社會方面履行義務，同時制止其反社會行為，即與社會秩序的基本原則相背離的行為?！保?］73－74龐德認為，人既有利己的傾向，又有著合作的本能，社會控制的任務就是要在人的合作本能與利己本能之間，建立和保持一種均衡。［8］89

關于人類行為研究的古典理論認為，犯罪也是一種滿足個人利益的行為，因此，在犯罪學上，有人這樣來理解犯罪的性質:犯罪是為了追求個人利益而進行的暴力或欺詐。［9］但是，“追求個人利益”似乎又是一種符合人性的傾向，在人類的大多數(shù)行為背后，幾乎都可以找到這樣的動機。可見，犯罪之所以是犯罪，根本之處并不在于“追求個人利益”，而在于“暴力”和“欺詐”。所謂“君子愛財，取之有道”。在人類社會，很久以來便存在著一種普遍的規(guī)范，就是不得以暴力和欺詐手段追求個人利益。犯罪首先是違反這類規(guī)范的社會越軌行為，進一步，由于此種越軌行為因其具有比較嚴重的危害性而被認為是應當受到正式的社會制裁，因而被從其他越軌行為中鑒別出來，被標示為犯罪。在任何一個社會，被標示為犯罪的那些行為往往是社會共同體所無法容忍的，因此，對犯罪的打擊和預防始終有著公眾心理支持的堅實基礎。于是，在一個正常運行的社會里，犯罪預防因而也就理所當然成為“日常生活的組成部分”。［10］3尤其是在現(xiàn)代國家，打擊和預防犯罪不僅是國家維持統(tǒng)治秩序的需要，而且也是基于保障公民安寧生活的一項國家義務。正是這種國家義務，催生了社會據(jù)以抗制犯罪的一系列的策略、方法、準則——我們稱之為刑事政策的東西，旨在防止犯罪的發(fā)生。就此而言，刑事政策不過是整個社會控制機制的有機組成部分。

刑事政策既然是“政策”，當然具有與其他社會政策的某些共性特征。英國學者科爾巴奇認為，很多情況下，政策不得不與社會控制相關。他認為，政策這一觀念通常依賴于三個對社會秩序的核心假設:工具性、等級化和一致性。這三個假設特征為政策提供了很多權力，是它們的價值所在。工具性強調的是政策的目的性，正如一切公共組織的存在都是為了達到在特定領域的目的一樣，政策也是按照目的及實現(xiàn)目的的方式來理解的;等級性強調的是政策的權威性，也就是說，政策被看成是關于某一特定領域之內將要做什么的權威性決定，而政策過程也就關系到確保某一個單獨行動進程得到“政府”以及“權威”和“國家”的認可;一致性強調的是政策行為的整體性和協(xié)調性，一致性價值可以使不同參與者彼此契合?？茽柊推孢€發(fā)現(xiàn)，在實現(xiàn)社會統(tǒng)治的過程中，人們會不斷動用政策概念作為他們行動的一部分，我們可以在人們使用政策這一術語的方式中看到三個核心要素:秩序、權威和專門知識。首先，政策與秩序有關，政策暗示著系統(tǒng)和一致性;其次，政策依賴權威，說什么東西是政策的話，就是在暗示它具有得到權威認可的決策者，權威為政策提供了合法性;最后，政策還意味著專業(yè)知識，因為它與公認的實踐領域有關，是熟練的“解決問題”的應用。［11］如果說有什么東西可以將刑事政策從其他公共政策中區(qū)分開來的話，那只能是刑事政策的目的，即它是以抗制犯罪為其目的的。而如果有必要提供一個“刑事政策”的定義的話，筆者傾向于接受曲新久教授的概括:“所謂刑事政策，是指國家基于預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實現(xiàn)正義的目的而制定、實施的準則、策略、方針、計劃以及具體措施的總稱?！保?2］68從這個定義當中，我們不難發(fā)現(xiàn)刑事政策所包含的如同其他公共政策一樣的核心要素。國家作為刑事政策的主體，使之具有權威性;以預防、控制犯罪為目的，使之具有維持秩序的機能;作為抗制犯罪的“準則、策略、方針、計劃以及具體措施”，乃是建立在對犯罪原因、犯罪規(guī)律的科學認識上的系統(tǒng)性知識。因此，刑事政策如同其他社會政策一樣，可以擔當一種控制工具，發(fā)揮社會控制的作用。

社會學理論認為，社會控制存在正式的社會控制與非正式的社會控制之分，①非正式的社會控制是人們在日常生活中自發(fā)產生的，不通過正式的社會組織執(zhí)行，無需專門人員負責，如嘲笑、流言蜚語、批評、排斥、贊揚等。這類社會控制措施在一個有著密切的人際關系、頻繁交往的小團體內部具有明顯的效果。正式的社會控制由正式的社會組織的保證，而且有一套執(zhí)行的程序。正式的社會調整是隨著社會分工而發(fā)展起來的專門化的社會調整，它是在非正式的社會調整不完善、不足以保證人們服從社會規(guī)范的情況下產生的。在現(xiàn)代社會，正式的社會調整占主導地位，但非正式的社會調整在一定范圍內仍然起著重要作用。而正式的社會控制因為其行動主體是政府和社會組織，因而實際上可以等同于人們通常所說的“社會管理”(socialmanagement)。不過，無論是傳統(tǒng)的“社會管理”，還是更具中性色彩的“(正式的)社會控制”，因其通常都以官方組織為單一主體，所以它們和“統(tǒng)治”(domina－tion)的意義基本相近。而現(xiàn)代政府管理相對于傳統(tǒng)管理的進步在于，并非一味強調管制和統(tǒng)轄，而是把管理和服務結合了起來。由于人們認識到了政府職能的有限性和傳統(tǒng)社會管理機制的缺陷，于是提出了“治理”一詞。與“控制”或“管理”相比，“治理”具有更加積極的意義，它包含著對社會理想狀態(tài)的追求。因而，學者們更愿意把以治理理念為指導的社會管理稱為社會治理。社會治理是在一個既定的空間范圍內由多元行動者運用各自權威對社會組織、社會事務和社會生活的規(guī)范、協(xié)調和服務的過程，其目的是滿足社會需求，維持社會秩序。［13］刑事政策如果可以被看成是一種社會控制的話，它顯然屬于正式的社會控制形式。刑事之策最主要的目的，乃在于防制犯罪，以維持秩序。防制犯罪，包括防范犯罪于未然，以確保社會安全之“犯罪之預防”;以及針對已發(fā)生的犯罪，采取事后壓制手段之“犯罪之壓制”。從世界范圍來看，傳統(tǒng)刑事政策的重心大都偏重于事后壓制，這會導致犯罪發(fā)生后，不但對于被害人損害及社會秩序的恢復須投入大量的人力物力，而且往往傷害已造成，亦很難有效恢復。因而，引致了犯罪預防觀念重新受到人們的重視。［14］21而且，犯罪對策合理化的觀點成為一種新的發(fā)展動向，它要求追求作為有效的犯罪防止措施的合目的性;同時，不僅被害人的保護成為刑事政策的重要內容，而且犯罪人、受刑人的人權乃至作為一個人的尊嚴也開始得到前所未有的強調。［15］刑事政策的這種發(fā)展動向，其實也反映了當今世界犯罪對策從“社會控制”或“社會管理”到“社會治理”的轉變。

盧建平教授通過詞源考證分析認為，西方學者所創(chuàng)立的“刑事政策”被譯為“刑事政治”或許更為妥當。因為無論是德語的Kriminalpolitik還是法語的la politique criminelle，其關鍵詞“政策”(politik或politique)均源于希臘語的“城邦”(polis)。在古希臘的觀念中，“城邦”是一個關于人們分享某種有關善或正義的生活方式的概念，而亞里士多德所理解的“政治”就是對城邦內部公共事務的認識與管理，其目的是為了追求善。正是在這樣的意義上，法國學者拉塞杰將刑事政策界定為“對犯罪這一城邦內部事務的認識與分析”，是一種反犯罪的“戰(zhàn)略”。因為這里所涉及的是對犯罪現(xiàn)象這一公共事務的認識與管理，與“政策”相比，“政治”對公共事務的認識與管理地位更重要、更具戰(zhàn)略性;因而刑事政策的實質乃是刑事政治，是一種治國之道。①參見盧建平:《刑事政策與刑法》，中國人民公安大學出版社2004年版，第3－6頁;盧建平:《刑事政策與刑法變革》，中國人民公安大學出版社2004年版第51頁。雖然，刑事政治的概念或許比刑事政策的概念更加模糊，以之取代刑事政策概念未必十分妥當;但是，這種理解刑事政策的視角卻揭示了刑事政策的社會控制功能，至少，它把刑事政策定性為一種“治道”是沒有錯的。何況，即便我們不同意將刑事政策更名為刑事政治，也無法否定刑事政策對政治的依附關系，因為但凡政策，都有賴于社會權威的認可，任何犯罪對策的提出都必然出自一定的政治過程。因此，為了保證刑事政策的穩(wěn)定性、合理性與正當性，有必要確立起刑事政策的基本原則，以便更加有效地防制犯罪，并確保所有犯罪防制手段都符合刑事政策的目的。

二、刑事政策的觀念史考察:犯罪預防中心主義

犯罪問題不僅是當今世界所面臨的嚴重社會問題，而且也是人類社會一種古老的現(xiàn)象。所以，針對犯罪問題，人類社會存在一種同樣古老的反應方式，那就是刑罰。雖然人們很早就認識到，預防犯罪是刑罰的基本目的之一，②柏拉圖就已經注意到懲罰所具有的兩個方面的價值:第一是矯正的方面，也就是強迫做了錯事的人修正他的行為;第二是威懾的一面，也就是警示他人不要仿效行惡的人(參見［愛爾蘭］J.M.凱利:《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，汪慶華校，法律出版社2002年版，第31頁)。我們可以看出，兩千多年前柏拉圖對懲罰價值的思考，實際上已經主導了人類對刑罰目的的認識，我們今天所說的個別預防、一般預防，其實仍然沒有超出柏拉圖太多。但是，在現(xiàn)代國家產生之前，統(tǒng)治者更加看重的卻是刑罰的懲罰作用，刑罰制度常常具有非理性的色彩。這是因為，“前現(xiàn)代國家統(tǒng)治的主要目的是出于一種自衛(wèi)本能的對其統(tǒng)治的維護，對于犯罪的懲罰制度是建立在報應主義和威懾主義的基礎上的”，因而其犯罪控制系統(tǒng)所使用的主要武器是對犯罪進行觸目驚心的、具有劇場效應的公開的殘酷的懲罰，以使社會公眾產生恐懼，遏制其違法意念，以達到社會控制的目的。［16］22直到啟蒙運動時期，刑罰的正當性與合理性問題才得到一次徹底的人性拷問。如德國刑法學者耶賽克和魏根特所言:“啟蒙運動制定理性的刑事政策，開啟了現(xiàn)代刑事司法的新紀元。自然法的理性思想導致人們思考刑法的意義和目的，思考適用自由刑的人道主義思想，思考刑法在區(qū)分法與宗教的世俗化，思考刑罰權通過國家契約論與法定原則的聯(lián)系?！保?7］經過18、19世紀啟蒙運動的洗禮，并受19世紀科學主義的影響，在一大批刑事法學者的努力下，一種旨在對刑法體系進行反思、批判、檢驗和重構的思想體系被以“刑事政策學”的名義建立起來，為科學、有效、合理的反犯罪行動提供了知識尺度。

毫無疑問，現(xiàn)代刑事政策理論是建立在犯罪學的基礎上的。有人把犯罪學與刑事政策學的關系比喻為“醫(yī)療上的診斷與治療的關系”，意即犯罪學著重研究犯罪現(xiàn)象之類型及發(fā)生原因，而刑事政策學的重點則在于提出合理有效的犯罪防止對策，包括根據(jù)犯罪學上的最新成果，提出改進現(xiàn)行犯罪防止對策的方案。刑事政策若無犯罪學上的基礎資料，則其內容將是憑空想象的空論。［14］25－26由此而論，現(xiàn)代刑事政策學最初的萌芽應該在近代西方的古典主義犯罪學派思想家們那里，因為理性的犯罪控制體系之建立正是他們的夢想，現(xiàn)代刑法的人道主義精神也是由他們的思想土壤所培育的。古典主義犯罪學派的思想家們對18世紀和19世紀早期國家刑事司法制度的殘暴與低效進行了猛烈的批評，他們提出富有理性精神、形式主義和法定主義的新主張，致力于推動刑罰制度的改革。由于現(xiàn)代刑事政策思想的萌動是建立在對報應主義、重刑主義批判的基礎上，所以對刑罰“預防”效果的追求始終都是改革者們的目標。

古典主義犯罪學派在犯罪和犯罪預防領域最為深遠的哲學影響是功利主義思想和社會契約理論:社會契約論要求政府重視對個人自由的保障，刑法因為是對個人的基本自由施加限制，因而只能在有限的范圍內被使用;功利主義的主張是，對于犯罪的刑罰懲罰目的應當僅僅限于預防以后的犯罪，預防將來可能發(fā)生的侵犯他人幸福和其他利益的行為，只有這樣才是正當?shù)?。從歷史的觀點來看，古典主義犯罪學派最基本的主張是，強調犯罪預防勝于刑罰懲罰。［16］24－25貝卡里亞就認為:“預防犯罪比懲罰更高明。這乃是一切優(yōu)秀立法的主要目的?！必惪ɡ飦喫珜У姆缸镱A防措施顯然并非僅限于刑罰，相反，他主張刑罰應當盡量輕微、同犯罪相對稱并由法律規(guī)定。在他看來，真正有效的犯罪預防措施應該是:傳播知識、開啟民智，使法律執(zhí)行機構注意遵守法律而不腐化，獎勵美德，以及完善教育。［18］邊沁也在他的著作中，根據(jù)功利主義原則精心設計了一系列“對犯罪之惡的政治補救(預防犯罪的直接方法)”和各種“預防犯罪的間接方法”，并認為，基于貪婪是犯罪的一個無盡的源泉，剝奪犯罪人的非法所得，并要求邪惡制造者用金錢補償?shù)姆绞浇档推湫袨樗斐傻男皭海穷A防犯罪的有效方法。［19］邊沁的目的就在于尋找一種排除刑罰弊端的途徑，讓刑罰成為經過計算的理性行為。

功利主義學者的著作和古典主義犯罪學家的思想對當時歐洲和美國的刑事司法制度的改革產生了重要影響。古典主義犯罪學派試圖努力描繪一種“管理型”犯罪控制模式，這種模式認為，國家的職權就是在其領土范圍內向社會提供一個安全的保障，提供法律、秩序和犯罪控制等制度性安排與實踐。這種思想在19世紀歐洲國家的犯罪控制實踐中得到制度化:1791年《法國刑法典》、1810年《拿破侖刑法典》的制定，現(xiàn)代警察制度、監(jiān)獄制度、收容制度、社會救濟制度的出現(xiàn)，實際上都是古典主義犯罪學派的犯罪控制思想實現(xiàn)制度化的明證。在英國，1829年警察制度設立之初，倫敦首都警察局的警官就被告知他們的首要任務是“預防犯罪”;而19世紀中期現(xiàn)代監(jiān)獄制度的出現(xiàn)，也是作為犯罪預防措施的一種卓越創(chuàng)造。這些歷史事實都表明，古典主義犯罪學派的“社會控制計劃”在政治領域和制度層面都產生了重要的影響。［16］28古典主義犯罪學派所支持的是一種“普遍預防”的犯罪控制策略，這在貝卡里亞、邊沁的理論中都有所表達，而費爾巴哈的心理強制學說則為這種一般預防觀念提供了理論支持。根據(jù)心理強制學說，犯罪是出于行為人感性的沖動，為了防止犯罪，國家必須用刑罰之害惡來進行威嚇，以抑制行為人的感性的沖動。同時，借著對犯罪人執(zhí)行刑罰，而對社會大眾在未來產生嚇阻作用。然而，隨著后來實證主義犯罪學的興起，古典主義犯罪學派籍由刑罰而追求一般預防的主張受到強烈質疑。

古典主義犯罪學派基本上是延用康德的自由意志學說來闡述犯罪的原因和刑罰的目的，而實證主義犯罪學則明確反對自由意志論，主張決定論。實證主義者認為犯罪是由某些先天的和后天的因素所決定的，因而刑罰的目的既不是報應，也不應當是針對社會大眾的一般預防，而應當是針對犯罪的個別預防，以及以消除再犯可能為策略的社會防衛(wèi)。龍布羅梭就認為，刑罰存在的唯一根據(jù)就是防衛(wèi)社會，刑罰只有與防衛(wèi)社會所需要的力量相協(xié)調才是正義的。［20］所以，他在對傳統(tǒng)刑罰模式提出批評的基礎上，提出了改良刑罰和監(jiān)獄制度的設想，并根據(jù)預防勝于醫(yī)治的基本理念，設計了種種防范犯罪的對策。［21］加羅法洛強調應重視犯罪人犯罪的動機，并根據(jù)犯罪動機來確定改變這一動機的治療辦法，以使其不再危害社會。加羅法洛認為，刑罰應該只有一個目標，即解除社會敵人的武裝，以使他停止對社會的侵害——這是所有刑罰均應得到的結果，而達到這一目標的方法是確定符合每個犯罪人需要的刑罰強度和種類，以便使所有犯罪人所承受的刑罰都不超過他的個人應該承受的限度。因此，他在批判當時刑法理論和刑事訴訟制度弊端的基礎上，構想了意在有效“遏制犯罪”的“合理的刑罰體系”。［4］193菲利在提出“實證刑法學派”之始就明確指出，他努力的目標就是要“從罪犯本身及其生活于其中的自然和社會環(huán)境方面研究犯罪的起源，以便針對各種各樣的犯罪原因采取最有效的救治措施”。菲利猛烈地批評了根據(jù)古典刑法理論和古典派監(jiān)獄規(guī)則所建立的刑法制度不僅未能有效預防犯罪和矯正罪犯，反而導致了犯罪的增加，尤其是累犯的增加，充分證明了當時監(jiān)獄制度的失敗。所以，菲利斷言:“實證派所主張的社會防衛(wèi)制度必然會代替古典派的刑罰和監(jiān)獄制度”。［22］實證學派對犯罪學的發(fā)展，也伴隨著近現(xiàn)代刑法制度的不斷變革。可以說，作為一種刑事政策的思想范型或者一種社會控制機制的學說，實證派犯罪學不僅停留在理論層面，同時也表現(xiàn)在行政管理的實踐中。它推動了關于犯罪預防、犯罪矯正和犯罪根除的科學的制度體系，而排除了古典理論關注形式平等觀念的影響。

在當今的社會背景和法律語境中，雖然古典主義犯罪思想所建構的以法律強制力為基礎的威懾性犯罪預防理念仍然對刑事司法系統(tǒng)產生著持續(xù)的影響，但是在19世紀末到20世紀70年代，西方的犯罪治理實踐中卻是實證主義犯罪預防理論占據(jù)了主導地位。這段歷史時期，在如英國、美國和法國這樣的國家社會中，一系列的制度體系建設都可以折射出實證主義犯罪學派的影響。例如，在英國，從1895年“格拉德斯通監(jiān)獄改革委員會”成立到第一次世界大戰(zhàn)這段時間，犯罪控制實現(xiàn)了從刑罰威懾的單一模式向新的更加注重個體控制和預防的模式的重要轉變;另外，像青少年教養(yǎng)院和收容所這樣的機構的產生，都可以表明實證主義學派所倡導的犯罪控制模式在國家的制度體系中得到了實現(xiàn)。這種新的犯罪預防的基本邏輯就是通過使“問題人群”正常化而對其生活進行前攝干擾。“通過這樣的預防性干預，實證主義犯罪學理論繼續(xù)提供了一系列的更加靈活多樣、更加富有實效、更加充滿人性化的犯罪矯正和犯罪預防模式，這一點是古典主義犯罪學理論依靠法律強制力的威懾主義和依靠刑罰懲罰的報應主義犯罪控制模式所不能比擬的?！保?6］50與古典主義犯罪學派所提供的針對犯罪行為的“管理型”犯罪控制模式不同，實證主義的目標是通過對犯罪類型的準確描繪，對刑事司法機構的司法實踐活動進行監(jiān)控等途徑，提高司法機構的工作效率，對犯罪人提出個別化的矯治手段。這種犯罪控制模式，我們可以在與“管理型”的犯罪控制模式相對的意義上，稱其為“矯正型”犯罪控制模式。該模式關注的重心是犯罪人而不是犯罪行為，其犯罪控制的目標是少數(shù)人的再犯罪，而非社會大眾的潛在犯罪。

實證主義犯罪學派的出現(xiàn)似乎可以表明現(xiàn)代刑事政策的正式誕生。如果說古典主義犯罪學派的刑事政策方法是以人道主義、合理主義為特征的話，那么實證主義的刑事政策的特征就是科學主義。［23］10這種科學主義的刑事政策學到了李斯特那里，得到了系統(tǒng)性的闡釋，并對20世紀初的西方各國刑事立法和刑事司法產生了巨大影響。李斯特重視的是犯罪的社會原因，他認為，要想利用法制與犯罪作斗爭并取得成效，必須正確認識犯罪的原因和國家刑罰可能達到的效果，對由于社會原因而產生的犯罪現(xiàn)象，應該用社會政策來消除。由于刑事政策主要是通過對犯罪人個體的影響來與犯罪作斗爭，因此，社會防衛(wèi)尤其是作為目的刑的刑罰，在刑種和刑度上均應適合犯罪人的特點，這樣才能防衛(wèi)其將來繼續(xù)實施犯罪。［24］2、13李斯特批評當時主流的刑法學遠離生活，當時的刑事立法和刑事司法也根本不能滿足生活的需要。他試圖用一種“目的刑”理論重新構筑刑法體系，以消除原始刑罰的任意性，拋棄刑罰的報復性，在目的觀的引導下探求防衛(wèi)性的刑罰的形式和標準。李斯特稱自己的理論是“革新的理論”，因為它將對舊理論的“刑罰通過鎮(zhèn)壓而達到預防的目的”這一觀念進行徹底改寫，將其重塑為“通過預防而達到鎮(zhèn)壓的目的”。［25］李斯特的研究報告《刑法的目的觀念》直接成為當時德國刑法改革的思想依據(jù)，因而被稱為“馬堡計劃”。該報告的眾多建議，都在20世紀初的德國刑事政策綱領中得到制度化的實現(xiàn)。以刑罰個別化為背景的緩刑、假釋、累進處遇、強制勞動、罰金的合理化等措施，都成為刑法改革的直接后果;當然，還有一個重要的后果就是，1933年的德國在修改刑法時正式確立保安處分制度，在犯罪的制裁模式上，正式形成了刑罰與保安處分的二元制度格局。

由于實證學派尤其是李斯特的推動，“刑事政策具有了科學的基礎，由形而上學的刑事政策發(fā)展成為科學的實證的刑事政策，并使刑法的刑事政策化成為19世紀后期以降刑法改革的國際潮流”。［26］而在犯罪控制的理論與實踐中，實證主義的基本主張一直到20世紀70年代，都占據(jù)著刑事政策的主導地位。期間，無論是流行于英、美等國的“犯罪人矯正”理論及實踐，還是興起于法國的社會防衛(wèi)運動，以及第二次世界大戰(zhàn)以后德國以體現(xiàn)“重新社會化觀念”為目的的刑法改革，或許都如日本學者大谷實所說，是處在實證主義所建立的科學的刑事政策學的“延長線”上。［23］1120世紀初，受心理學和精神病學的影響，實證主義犯罪學發(fā)展出了康復性治療的犯罪控制模式，即“犯罪人矯正”。從而，通過犯罪治理、犯罪矯正和社區(qū)發(fā)展來實現(xiàn)犯罪預防的模式，作為20世紀中期犯罪學發(fā)展史上的一個鼎盛時期而出現(xiàn)。從英國在20世紀30年代關于青少年違法犯罪控制策略的制度性改變，美國在同一時期展開的“芝加哥社區(qū)計劃”，都可以看出實證主義犯罪學關于犯罪矯正的觀念對國家的社會控制政策的影響。［16］52－58至于第二次世界戰(zhàn)以后出現(xiàn)在法國的社會防衛(wèi)學派，其雖然對科學實證主義犯罪學的理論提出了批判，但是在某些基本立場上，卻又分明可以看出二者具有不可分割的親緣關系。比如，它主張對犯罪及犯罪人進行研究，強調對犯罪人人格的重視，注重個別預防，提倡犯罪人的再社會化等等，都表明社會防衛(wèi)論者的理論方法仍然處在實證主義的陣營之內。

即便是到了安塞爾所倡導的“新社會防衛(wèi)運動”時期，或許真的意味著人類的犯罪治理模式的一種根本性的改變，但是，由于安塞爾認為應當建立一種犯罪學來指導立法者、法官和監(jiān)獄工作人員的現(xiàn)代刑事政策體系，刑事立法和刑事司法人員必須懂得從心理學和社會學的角度對犯罪問題的研究，因而，依然可以看出實證主義對新社會防衛(wèi)論的巨大影響。安塞爾的新社會防衛(wèi)論有如下基本觀點:(1)對付犯罪的各種手段，不是旨在通過刑罰處罰和制裁有意識地違反法律的行為，而是為了保衛(wèi)社會免受犯罪行為的侵害;(2)社會防衛(wèi)的意圖在于，利用一系列通常不屬于刑法本身的措施有效地保護社會，這些措施包括排除或隔離，也包括矯正性措施和教育性措施;(3)社會防衛(wèi)促進這樣一種刑事政策，即在犯罪預防重強調個體預防而不強調一般預防，這種刑事政策既要預防犯罪，又要矯治犯罪人，其目標在于使犯罪人再社會化;(4)對罪犯的再社會化過程只能通過增加刑法的人道化來實現(xiàn);(5)刑法和刑事司法的人道化要以對犯罪現(xiàn)象和犯罪人人格的科學理解為基礎。［27］我們可以看出，就刑罰的目的觀而言，社會防衛(wèi)顯然復活了實證主義對傳統(tǒng)刑法(報應刑)的反叛，在吸收犯罪學的研究成果方面，新社會防衛(wèi)論堅持的依然是實證主義者開辟的路線。只不過，新社會防衛(wèi)論堅決反對科學實證主義犯罪學的生物決定論、心理決定論以及美國犯罪學家們的社會決定論，而試圖建立一種更加合理的對犯罪進行社會反應的體系;正是在這一點上，新社會防衛(wèi)論與實證主義學派出現(xiàn)決裂。但是，新社會防衛(wèi)論的社會防衛(wèi)目的，依然是通過對罪犯的矯治和再社會化來實現(xiàn)的，在這一點上，它和以意大利學派為代表的實證主義犯罪學派可以說是“所見略同”。

從現(xiàn)代刑事政策的基本思想看，無論是古典主義犯罪學派所倡導的“管理型”犯罪控制模式，還是實證主義所推動的“矯正型”的犯罪控制模式，都對刑罰報應主義持摒棄的態(tài)度，轉而重視犯罪的預防。只不過，古典主義犯罪學派試圖通過與罪責相適應的刑罰的運用，使刑罰產生威懾作用而實現(xiàn)普遍預防;而實證主義犯罪學派因其認為犯罪是少數(shù)社會成員的行為，故而注重對犯罪人與非犯罪人的區(qū)分，提倡針對具體犯罪人的個別預防?？傮w來說，與建立在報應基礎上的非理性時代的犯罪控制模式不同，理性時代的犯罪控制策略乃是以犯罪預防為中心的;因而，犯罪預防也就成為現(xiàn)代刑事政策的一個最基本的目的。

三、犯罪治理新模式:基于“風險管控”的刑事政策

報應主義的衰落和預防觀念的深入人心，使得第二次世界大戰(zhàn)以后的世界各國都開始重視非刑罰方法在犯罪治理中的作用，西方世界的刑事政策呈現(xiàn)出“非犯罪化”、“非刑罰化”和“社會化”的趨向。［28］119－123但是，自 20 世紀 70 年代以后，由于歐洲一些國家犯罪現(xiàn)象日益嚴重，刑罰的懲罰作用又開始受到重視，報應作為刑罰的正當性根據(jù)被重新加以論證。英國在撒切爾時代(1979－1990年)對犯罪猖獗現(xiàn)象有一種普遍的看法，那就是，犯罪是一種個人邪惡面對體現(xiàn)和道德淪喪，應該訴諸嚴厲的懲罰。于是，“監(jiān)獄工作”和嚴厲的社區(qū)懲罰被付諸實施。犯罪的猖獗讓人們意識到，以“犯罪人矯正”為目標的現(xiàn)代刑罰實踐并不能有效地控制犯罪，因而，那種將作為社會問題的犯罪現(xiàn)象通過個性化干預而納入社會工程的觀點受到了挑戰(zhàn)。所以從那時起，在美國和英國均可見到，對犯罪的反應方式從原來通過復雜的社會系統(tǒng)進行控制和矯正的方法轉向了強硬的懲罰。在這種社會氛圍下，國家對司法的行政掌控得以加強，羈押的擴大使用是其特征。［29］16－18

當然，盡管刑罰的懲罰作用又被重新重視，卻也并不意味著懲罰目的已經超過了刑罰的另一個目的，即犯罪預防。當人們對刑法及刑事司法在預防犯罪方面的效果感到悲觀，犯罪預防在一些西方國家開始衰落的時候，仍然有人相信:犯罪預防是有效的，它能夠發(fā)揮作用，它遠比刑事司法措施更為經濟?！诤侠磉\用的情況下，犯罪預防理論不但能減少犯罪，而且能使得我們的城市、郊區(qū)、街道、大型購物中心以及家庭更為安寧。所以，應當從政治層面推進和落實犯罪預防戰(zhàn)略，犯罪預防應當在政策取向上作為對嚴厲執(zhí)法政策的取代。［12］8事實上，單一的懲罰策略在短期內導致監(jiān)獄人口的急劇增加很快讓人們認識到，多種措施的犯罪預防仍然應當成為刑事政策的基本方向。

20世紀70年代后期開始，人們認為人類已經進入“后現(xiàn)代社會”，不僅人類的社會生活呈現(xiàn)出與以前不同的面貌，犯罪現(xiàn)象也出現(xiàn)了新的特征。在“后現(xiàn)代社會”，犯罪預防思想及其實踐的發(fā)展主要有以下三個密切相關的策略，它們分別是情境犯罪預防、多機構協(xié)作犯罪預防以及“社區(qū)”犯罪預防。［16］75所謂情境犯罪預防，就是通過了解人們是如何發(fā)現(xiàn)犯罪機會的，鏟除這些犯罪機會或者至少確保潛在的犯罪人不那么容易發(fā)現(xiàn)這些機會而減少犯罪的控制機制。其具體的預防方法主要有:(1)增加潛在犯罪人對實施犯罪的困難程度的認知;(2)增加潛在犯罪人對犯罪被發(fā)現(xiàn)的風險的認知;(3)減少潛在犯罪人對犯罪回報的認知;(4)減少對潛在犯罪人的刺激;(5)排除犯罪人進行開脫的借口。［10］75、78在 20 世紀后期，基于對社會改革者和實證主義關于犯罪預防理論的不滿，這種情境犯罪預防理論在美國興起，并一度成為世界上增長速度最快的犯罪控制技術手段之一。然而，由于情境犯罪預防思想及其措施主要針對的是街頭犯罪和公共場所的犯罪，諸如家庭暴力、虐待兒童、國家犯罪和法人犯罪等都在其預防對象之外，因此，盡管情境犯罪預防的理論和實踐一度占據(jù)主導地位，其仍然存在遭人詬病的短板。

在英國，自20世紀80年代開始，一種鼓吹多機構協(xié)作優(yōu)勢的主張在一些場合開始被政府官員和機構所支持并采納，最終，英國中央政府出臺了多項關于多機構協(xié)作犯罪預防政策。有論者認為，在工業(yè)社會中，社會控制的本質問題就是多機構參與。在犯罪控制方面，多機構參與就是指，主要的社會機構進行的有計劃的、相互協(xié)調配合的處理犯罪和社會不良行為的模式。［30］英國政府1984年發(fā)布的“預防犯罪”的通訊特別強調了多機構協(xié)作模式和共同聯(lián)合對抗犯罪的必要性，被認為是犯罪預防政策開始轉變的一個分水嶺;1989年英國內政部發(fā)布的“打擊犯罪”的通訊，則反映了多機構協(xié)作犯罪預防理論和以社區(qū)為導向的犯罪預防模式得到進一步發(fā)展。而1991年發(fā)布的《摩爾根報告》則將“多機構協(xié)作”與“社區(qū)安全”作為關鍵詞，進一步將多機構協(xié)作的犯罪控制模式進行推行。［16］101盡管多機構協(xié)作在犯罪控制方面的作用也受到懷疑，但是由于人們普遍認為“協(xié)作”是一種良好的公共聯(lián)系方式，它可能會獲得各種資源，因而還是對其抱有極大的期許，使得此種犯罪控制模式的實踐風靡一時。

在西方國家，與情境犯罪預防和多結構協(xié)作犯罪預防相伴隨的，還有社區(qū)犯罪預防模式的實踐。20世紀后期，作為對犯罪率上升和重刑化回潮的一種反思，有人認為正是由于社區(qū)在現(xiàn)代社會的瓦解才會造成犯罪和違法行為的大量滋生;個人被邊緣化、被不公正地對待、被排斥是犯罪行為以及其他反社會行為產生的根源。當代實證主義犯罪學派認為，社會共同規(guī)范的缺失是理解犯罪的關鍵所在，反過來，犯罪預防的關鍵是社會組織性和凝聚力的加強，以及社區(qū)的開放。因而有人主張，社區(qū)犯罪預防應該成為情境犯罪預防和多機構協(xié)作犯罪預防之后的又一種犯罪預防模式。在晚期現(xiàn)代化的背景下，將高犯罪率視為社會現(xiàn)實的正常狀態(tài)，而利用社區(qū)和公民的積極參與作為控制犯罪的一種新途徑，就可能再次被理解成為廣泛適應這一社會現(xiàn)實的一部分。［16］148、183對犯罪預防抱有樂觀態(tài)度的人認為，犯罪預防計劃成功的關鍵在于中央政府愿意就相關問題與當?shù)鼐用窈蜕鐓^(qū)展開持久對話。這種對話的基本條件是，普通民眾和相關機構總是擁有預防犯罪的能力。［10］235顯然，關于犯罪預防的未來，該論者顯然對一種社會化的犯罪預防模式抱有極大希望。

無論是情境犯罪預防、多機構協(xié)作犯罪預防，還是“社區(qū)”犯罪預防，都是在后現(xiàn)代的社會背景下展開的。后現(xiàn)代的特征是人類風險的增加，以及這種風險機率的不確定性、偶然性及未來風險結果、影響的不確定性，而且這種風險具有全球性，“后現(xiàn)代社會”因而也被人描述為是“風險社會”，而“風險理論”則被用于各種社會控制和社會管理的議題。其中，某些新的類型的犯罪也是導致風險的原因，并且人們對犯罪產生了一種“與客觀安全形勢不符的恐懼”，［31］198因而“風險刑法”的概念也被人們提了出來，意在提醒人們應當對犯罪預備新的應對措施。犯罪學家們在對當代風險與犯罪進行分析時也采用上述術語，將注意力集中于風險、后現(xiàn)代社會及新的刑罰方式之間的關系，以及威脅社會控制新形式的核心問題。在風險社會，主要關注個人、罪責、責任、義務和對個體進行剖析并予以矯治的“舊刑罰學”被認為已經過時，一種基于“精算司法”、將背離行為作為正常行為予以接受的“新刑罰學”取而代之。這種基于風險的刑罰方法以風險計算、風險的可能性評估取代了“客觀判斷和報應性判決”;在司法方面的系統(tǒng)方案越來越強調適當?shù)毓芾磉`法者而不是確保其復歸社會，控制犯罪本身取代了對個人責任能力或應受懲罰性的關注;另外，新的犯罪控制手段被用于危險犯罪人群的強化監(jiān)管。實踐中，可以表明這一轉變的是三種刑罰實踐:使能力喪失、預防性羈押和罪犯畫像?！笆鼓芰适А弊鳛榉缸锕芾聿呗裕康牟皇菍`法者進行改造，而是將風險由社會重新收入監(jiān)獄;預防性羈押措施建立在對未來危害風險的評估基礎上;罪犯畫像用于鎖定具有風險因素的違法者，以便更加有效地使用監(jiān)管資源。［29］6

隨著當代社會恐怖主義犯罪的猖獗和新型經濟犯罪、網(wǎng)絡犯罪、有組織犯罪的蔓延，刑法的目的正在明顯地轉向預防與安全，國家在犯罪發(fā)生之前、在針對某個行為人特定犯罪的嫌疑具體化之前就已經開始介入。從德國的情況看，刑事政策包含了這樣的發(fā)展趨勢:(1)在刑事實體法領域，刑事問責犯罪行為開展之前的時點。尤其是針對恐怖主義犯罪、有組織犯罪、網(wǎng)絡犯罪所造成的風險，刑事責任的前置是明顯的。(2)在刑事程序法領域，預防性的監(jiān)控措施的拓展，法律保障標準的降低，特別權力的創(chuàng)設。針對某些被認為是危險性高的犯罪，在嫌疑具體化之前就已經采取以預防為導向的步驟，諸如預防性的“電腦篩查”或者秘密的網(wǎng)上偵查與監(jiān)控措施。(3)私人在刑事訴訟之前的合作義務的增加。比如，個人有向國家報告有關未來恐怖行為信息的義務，有服從參與旨在進行刑事訴訟以及獨立于這種刑事訴訟的監(jiān)控活動的義務等，以降低刑事偵查的難度。(4)作為新型“安全格局”之一部分出現(xiàn)的機構之間以及國家之間行動隊的成立。以前曾經嚴格分離的安全機構的職能現(xiàn)在不斷被聯(lián)合起來，曾經被獨占的信息現(xiàn)在也開始被分享，形成嶄新的“安全格局”。(5)在刑法和行政法中導入新措施，以便對“推定危險者”的自由加以限制。立法上通過預防性罪名為“先行”措施提供了擴張途徑，基于再犯可能性進行的審前羈押也有擴大乃至濫用的潛勢。［31］167

基于以上事實，當代的刑事政策似乎轉向了以“風險管控”為特征的新階段。與傳統(tǒng)現(xiàn)代社會的犯罪人矯治模式的“從犯罪人出發(fā)，尋求犯罪的原因以及去除該不安的因素”的控制方式不同，“風險管控”強調的是如何預防以及控制犯罪的技術。以風險為核心的犯罪控制技術中，犯罪者與被害人的個別性并不重要，相關資源毋寧先投注在辨識何為高危險的犯罪者、被害者類型、高犯罪發(fā)生率之時間與地點，以及容易為犯罪者所利用的工具，而刑事政策的趨勢便是密集監(jiān)控或保護這些高危類型，以阻斷犯罪機會的方式預防犯罪，通過各種風險管理措施，使風險降低或者重新分配，最終目的在于增進社會及大眾的安全感。［14］584

在世界范圍內，犯罪的風險已經被很多國家的政策制定者、公眾和學術界所接受，這已經是后現(xiàn)代社會生活的重要特征，并且隨著全球的社會和經濟問題的日益復雜和艱難，犯罪風險可能會繼續(xù)增加。刑罰制度未能有效地解決犯罪問題或許說明，國家解決不了犯罪問題，適當?shù)墓芾砘虺蔀榱⒎ㄕ叩哪繕?。有人認為，要想將犯罪真正減少到一個正常狀態(tài)，通過責任化把國家控制犯罪的任務植入社區(qū)內部，將犯罪風險的管理轉化為個人和社區(qū)的責任，這種刑罰平民主義已經成為重要的現(xiàn)實。因此，社會化的犯罪預防被認為是犯罪控制的一條出路，多機構協(xié)作犯罪預防和社區(qū)犯罪預防被看成是推動犯罪控制從“官僚主義”向“以問題為中心”轉變的一種關鍵機制。［29］161、177而“以問題為中心”，意味著解決問題的方法不應受到官僚主義的教條限制，而應注重方法的有效性。不過，風險社會語境下“以預防為導向的刑法”也引起人們的隱憂，比如:預防性的超前羈押是否能夠在刑法中獲得正當性，這種社會化的犯罪預防機制對個人責任的增加是否會過渡干涉?zhèn)€人自由，根據(jù)推定的風險采取預防性措施是否會導致純粹的“思想犯罪”被采取安全措施，都是新的犯罪控制模式所面臨的問題。當然，以“風險管控”為特征的刑事政策并未脫離刑事政策的基本目的，就是通過犯罪預防維持共同生活秩序。甚至，在犯罪預防這一點上，當代刑事政策的實踐表現(xiàn)得還要更加突出。

四、余論:刑事政策作為“治道”

從人類關于犯罪控制的思想歷程和制度實踐中，我們首先感受到的或許是與犯罪作斗爭事業(yè)的艱難性和復雜性。正因為如此，犯罪預防不再僅僅是國家的任務，不再僅僅是刑法和刑事司法制度的任務，而日益成為全社會的任務。1991年，我國全國人大常委會頒布了《關于加強社會治安綜合治理的決定》，該決定不僅明確了以多種手段治理違法犯罪的方案，而且強調了各部門、各單位要各負其責與相互協(xié)作，還提到了要“發(fā)動和依靠廣大人民群眾”，這可以說是社會化的犯罪治理模式的一種構想。但是在具體實踐中，這種犯罪的綜合治理構想?yún)s缺少具體的制度機制，因而也就沒能產生應有的效果。犯罪的治理，仍然主要依靠刑法制度的運作。

在刑事政策的體系中，刑法當然居于核心位置，但是，早在一個世紀以前，李斯特就曾指出，現(xiàn)代刑事政策研究方面的一個重大成就就是最終達成了這樣一個共識:在與犯罪作斗爭中，刑罰既非唯一的，也非最安全的措施。［24］20對此，我國刑法學界也有清醒的認識。一個基本的共識是:在一個科學的刑事政策體系中，刑法干預應該具備“必要性”或“最后性”、“附屬性”、“經濟性”，體現(xiàn)刑法謙抑性的原則。所謂“必要性”或“最后性”，是在強調預防優(yōu)先的前提下，以其他非刑法方法進行管理和干預，只有在這些方法都失效之后，刑法的干預才是必要的。……刑法的方法在刑事政策體系中是必要但不是唯一的治理方法，相對于刑法方法注重事后的懲罰和打擊，刑事政策更多的是從道德、倫理、宗教、經濟、政治等各方面考察犯罪，系統(tǒng)地、理性地看待犯罪、解決犯罪問題，注重的是對公眾的教育和對犯罪的預防及綜合治理。［28］15－16刑事制裁無疑從來也不是對犯罪的唯一反應，一方面，由于社會條件變化很快，刑法制度難以招架層出不窮的新的犯罪問題，另一方面，人們的思想觀念和原來從刑法制度中產生的某些社會問題的界定也發(fā)生了變化，因而在20世紀的后期，對付犯罪的新的社會戰(zhàn)略應運而生。概而言之，這些新的社會戰(zhàn)略的宗旨是“防止進入刑事程序或中止刑事程序”，隨之而來的是調解的興起和帶有懲罰性質的行政制裁的發(fā)展。［1］7－8因而，超越刑法和刑事司法，建立一種社會化的犯罪控制機制，才能有效地防治犯罪，而這是刑事政策的核心議題。

犯罪預防作為整個社會治理事業(yè)的一部分，應該納入社會控制網(wǎng)絡來加以組織。近些年，社區(qū)矯正制度在我國得到實踐，2010年《刑法修正案(八)》出臺之后，該制度已經在全國范圍內普遍推行。但是，即便專門的社區(qū)矯正執(zhí)行機構完全建立起來，由于“社區(qū)”在中國社會本身就是一個很不明確的概念，社區(qū)的社會角色仍然處于弱勢和松散的狀態(tài)，“把犯罪控制融入社區(qū)”與“社區(qū)責任主體的模糊”這一現(xiàn)實矛盾并沒有得到制度化的解決，相關的風險評估體系仍然缺乏，因而社區(qū)矯正的實際效果仍然有待實踐的檢驗。與這種社會化的改革方向形成鮮明對照的是，我國的刑法改革在某些方面卻還走在“犯罪化”的路線上，比如《刑法修正案(八)》將原本可以通過行政手段得到很好治理的“危險駕駛”和“惡意欠薪”設定為新的犯罪，在一定程度上反映出刑罰威懾的思想。另外，最近公安機關對網(wǎng)絡謠言的打擊雖然也在刑法框架內找到了支持理由，并得到司法機關的密切配合，但是如果對制造網(wǎng)絡謠言造成公共秩序的具體危害缺乏合理的判定標準，則可能會對公民的言論自由造成嚴重的威脅。在這方面，甘肅省張家川縣少年楊某因在網(wǎng)上評論某一案件而被警方以涉嫌“尋釁滋事罪”為由刑事拘留，這一事件或許具有足夠的象征性和警示意義。因此，無論是刑法的發(fā)展，還是刑事司法制度的實踐，都應當在刑事政策的基本原則和基本目的當中接受質詢。

與刑法懲罰犯罪、預防犯罪的目的不同，刑事政策的主要課題是通過防止犯罪來維持社會秩序，它比刑法具有更高的目的。正是因為如此，日本學者大谷實認為，刑事政策并非以防止法律上的犯罪(形式的犯罪)自身為目的，而是將通過防止法律上的犯罪來實現(xiàn)維持社會秩序作為其目的的，因此，應當從維持社會秩序及治安的實質性方面來把握在刑事政策上成為問題的犯罪，即，將從維持社會秩序的目的出發(fā)，為防止其發(fā)生而必須被采取某種強制性措施的反社會行為作為刑事政策上的犯罪(實質的犯罪)。所以，大谷實教授將刑事政策界定為“是國家機關(國家和地方公共團體)通過預防犯罪、緩和犯罪被害人及社會一般人對于犯罪的憤慨，從而實現(xiàn)維持社會秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的對策”。［23］23、3在這個定義中，強調的是刑事政策的維持社會秩序的機能和目的，因而，刑事政策所要防止的犯罪就不僅指法律上的犯罪，而是廣泛地指有必要科處刑罰等刑事制裁的反社會行為，也就是說，作為刑事政策研究問題的犯罪，應從維持社會秩序的實質觀點來掌握。從維持社會秩序的目的出發(fā)，為防止其發(fā)生，必須將某種反社會行為，采取強制性措施作為刑事政策上的犯罪不可。［14］7只有在“維持共同秩序”這個根本目的上，刑法以及其他犯罪控制手段才與刑事政策保持著“家族相似性”。需要特別說明的是，這個“共同秩序”絕不應該狹隘地理解為政治層面的“統(tǒng)治秩序”、“管理秩序”，而應理解為以社會大眾生活幸福為旨歸的“生活秩序”。因而，從社會治理的角度看，刑法的使用也必須圍繞共同秩序之維持的目的展開，成為社會“善治”的一部分。

社會善治是對良好的或理想的社會治理狀態(tài)的描述。社會善治是政治國家和第三部門在社會生活領域的合作管理，其目的是實現(xiàn)社會公共利益最大化。將善治的基本要素應用于社會治理領域，結合社會治理的具體內容，可以推演出社會善治的基本要素。社會善治的基本要素應當包括:透明、參與、法治、回應、效率、包容、公平、信任、和諧、安全。［13］作為社會治理手段的刑事政策，也應當包含這些基本要素。由于刑事政策作為一種正式社會控制，它從來都是現(xiàn)實政治生活的一部分，因而，為了保證刑事政策的穩(wěn)定性、合理性與正當性，必須確立起刑事政策的基本原則。按照梁根林教授的歸納，這些原則分別是:法治原則、謙抑原則、人道原則、科學原則和教育改善原則。①參見梁根林:《刑事政策:立場與范疇》，法律出版社2005年版，第96頁。另外，德國學者耶賽克、魏根特認為刑事政策的三項基本原則是:罪責原則、法治國家原則、人道主義原則。(［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第29頁。)而日本學者大谷實所提出的“刑事政策學的研究方法”實則也是刑事政策的基本原則，它們是:科學主義、法治主義、人道主義和國際主義。(［日］大谷實:《刑事政策學》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第15頁以下。)我國臺灣地區(qū)學者許福生也將人道主義、法治主義、科學主義作為刑事政策的基本原則。(許福生:《犯罪與刑事政策學》，元照出版有限公司2010年版，第29－32頁。)只有在這些原則之下來構筑犯罪的防治體系，才能保證刑事政策作為“治道”的品格。

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