武卓輝

（臨汾職業(yè)技術學院，山西 臨汾 041000）

在學術界關于絕對物權行為理論的研究仍是少數(shù)的，但是并不能因為研究者少而忽略其在理論上和實際應用中的存在價值。絕對物權行為理論并不是學者由于一時沖動，而空想出來的學說，它是學者在研究薩維尼物權行為理論的過程中不斷反思總結而產(chǎn)生的學說。不動產(chǎn)善意取得制度正是因為有了絕對物權行為理論對其的不斷修正，才擁有了更加堅實的理論基礎，并被賦予了更加積極的意義。

一、善意取得的概述

法律經(jīng)過對所有權的保護和交易的安全及便捷這兩個方面的利益權衡之后，制定了善意取得制度，其存在的理論基礎是物權當中的公示公信原則。我國未頒布《物權法》之前，傳統(tǒng)的民法理論觀點是善意取得制度不適用于不動產(chǎn)的取得和其他物權，而只適用于動產(chǎn)的所有權，而這是由于不動產(chǎn)登記制度的存在。

二、不動產(chǎn)善意取得制度的不同學說

目前，在立法上不動產(chǎn)善意取得制度是不容置疑的。但是在學術領域，我國法學界的學者仍然有很大的分歧存在，主要有以下兩種觀點：

1.肯定說

持有此種觀點的學者認為，在當前社會背景下，不動產(chǎn)登記的權利內(nèi)容和實際的權利狀態(tài)并不會因為現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度的不斷完善而完全一致，仍會發(fā)生不一致的情況，所以善意取得制度的主要適用對象是動產(chǎn)所有權，但是出于對交易秩序和交易規(guī)則維護的考慮，在遇到特殊情況時，并不排斥對不動產(chǎn)適用善意取得制度，否則對那些從無權處分人那里取得不動產(chǎn)所有權的善意第三人是不公平的。

2.否定說

持有此種觀點的學者認為，由于不動產(chǎn)登記制度的建立，再加上不動產(chǎn)登記簿能夠?qū)λ腥斯_，所以任何人不能以自己不知道或不應該知道交易中存在瑕疵為理由而在不動產(chǎn)領域提出善意的抗辯。他們認為，不動產(chǎn)登記制度是不動產(chǎn)領域公認的物權原則，因此善意取得這一原理在不動產(chǎn)登記制度確立后，只能適用于動產(chǎn)物權的領域，在不動產(chǎn)領域已經(jīng)沒有存在的意義。

三、絕對物權行為理論視角下的不動產(chǎn)善意取得制度

針對以上兩種觀點，我們仔細思考后不難看出，不管是肯定說還是否定說，都沒有在制度上達到平衡，都存在不可避免的漏洞。持這兩種觀點的學者都沒有真正把不動產(chǎn)善意取得制度理論考慮到他們的論證當中去，因此，各自都沒有足夠的論證來駁斥對方的立場?；谝陨系目紤]，論文將從絕對物權行為理論的角度來對不動產(chǎn)善意取得制度提出合理建議，使人們對不動產(chǎn)善意取得制度有更多的了解。

所謂的絕對物權行為，指特定的權利人和所有不特定的義務人之間關于引起物權變動的法律行為；是不是考慮不特定第三人的意思表示是“絕對物權行為”和“物權行為”的重大不同。根據(jù)不動產(chǎn)物權行為理論，我們可以將不動產(chǎn)轉讓的過程劃分為三個獨立的階段：債權行為、絕對物權行為、國家確認行為。也就是說，不動產(chǎn)的轉讓需要經(jīng)過簽訂不動產(chǎn)買賣合同、交付不動產(chǎn)、不動產(chǎn)的變更登記這三個環(huán)節(jié)，并且這三個環(huán)節(jié)都不能出現(xiàn)差錯，否則都可能導致不動產(chǎn)的轉讓不能如期生效。接下來論文將從上面所提到的三個階段來剖析不動產(chǎn)善意取得制度。

（一）不動產(chǎn)善意取得制度中的債權行為

從傳統(tǒng)的物權行為理論來看，當事人在標的物的轉移這一法律事實旨在為買賣雙方建立表明債權關系的債務合同，而當事人對于物上權利的轉移這一法律事實則是旨在建立一個專門為了物權變更而訂立的獨立于債務合同之外的物權契約，這兩個法律事實表明了兩個不同的意思表示。交易雙方當事人在一項物權轉移的法律交易過程中會產(chǎn)生表示原因行為的債務合同，也會產(chǎn)生表示結果行為的物權契約，然而這兩個法律行為卻是獨立的兩個合同，所以表示結果行為的物權契約應當從這項法律交易當中獨立出來，而不再附從于表示原因行為的債務合同，這兩個行為也不再有所牽連。物權理論行為符合客觀情況，將債權和物權、債權意思和物權意思這二者之間的不同分辨清楚了，但卻認為債權行為只存在表示債權的意思，物權行為只存在表示物權的意思，兩個行為的主體是一樣的。但是，這樣的物權行為理論與實際情況是相悖的。交易當事人雙方之所以簽訂買賣合同是為了轉移不動產(chǎn)的所有權，而在簽訂的買賣合同中要想使所有權轉移的意思表示不存在是不可能的，不然所有權的轉移就變得沒有意義了。所以，根據(jù)傳統(tǒng)的物權行為理論來剖析不動產(chǎn)善意取得制度的道路是行不通的。

在絕對物權理論中，存在于買賣合同中的所有權轉移既是債權的意思表示，又是物權行為中所有權轉移的意思表示。二者的區(qū)別在于，前者是存在于出賣人和買受人之間的意思表示，并負有所有權交付的義務，后者則是存在于買受人和所以不特定義務人之間的意思表示，并將發(fā)生物權變動的效力。絕對物權行為若要成立需要兩種合意，只有把這兩種合意結合在一起才能成為一個完整的物權變動合意。這兩種合意分別是：一是在買賣合同中產(chǎn)生于出賣人和買受人之間的表示所有權轉移的物權意思，二是在公告異議程序中產(chǎn)生于出賣人和全體不特定人之間的表示物權變動的合意。正因為引起物權變動的因素是絕對物權行為，所以要想使不動產(chǎn)所有權順利發(fā)生轉移，絕對物權行為就不能被善意地阻斷，導致其不能不成立。

（二）不動產(chǎn)善意取得制度中的絕對物權行為

1.絕對法律行為

絕對權的存在雖然在法學界得到了學者的普遍認同，但是對于這方面的深入研究卻是一片空白。按照我們一般的邏輯來講，絕對權的變動是由于絕對法律關系被絕對法律行為引起所致；要想合理地解釋絕對權發(fā)生變動的原因，就要承認絕對法律行為的存在，否則將無法合理解釋不動產(chǎn)物權發(fā)生轉讓的原因。由于物權行為理論沒有很好地將絕對權和絕對法律關系融入到法律行為領域，所以在不動產(chǎn)的善意取得中，無法解釋是如何達成物權變動的合意以及如何引起絕對權變動的。正是基于以上考慮，在絕對物權行為理論中引進了絕對法律行為和相對物權行為的概念。

2.不動產(chǎn)善意取得的構成要件

（1）登記存在錯誤

登記存在錯誤是適用不動產(chǎn)取得的前提條件。在一般情形下，善意取得制度由于登記和實際的權利沒有出入，第三人又能產(chǎn)生合理的信賴，是沒有適用可能性的。但是，登記名義人在登記存在錯誤時，利用登記錯誤的機會取得第三人的信任，成為無權處分人。而這時的第三人出于對物權公示原則的信賴，給予了無處分權人可乘之機，法律基于對交易秩序的保護，理所應當?shù)匾Ｗo第三人的善意。

（2）第三人受讓物權須經(jīng)有償有效的交易行為

善意取得制度的目的是為了保護交易的安全，動產(chǎn)的善意取得須經(jīng)有償行為，同樣，不動產(chǎn)的善意取得也應如此。所以，構成善意取得只能在第三人因有償有效的交易行為而取得物權時。第三人在因繼承、贈與而取得不動產(chǎn)物權時，由于沒有經(jīng)過有償?shù)慕灰?，根?jù)《物權法》的規(guī)定，原權利人依然可以追索其所有權。

（3）第三人主觀上善意且無重大過失

第三人不知道登記存在錯誤即為善意第三人，否則為惡意第三人，不在法律保護范圍之內(nèi)。第三人不知道登記存在錯誤不是因為他的故意和過失即為重大過失。判斷第三人是不是善意，可以根據(jù)客觀的情況、價格的高低、讓與的情形等因素。

（4）沒有存在異議登記

論文認為，善意取得的構成要件應該加上沒有存在異議登記這一項。根據(jù)絕對物權行為理論，在物權公告期間，當事人可以針對絕對權的變動提出異議。如果異議能夠成立，就說明絕對權存在問題，這樣第三人就無法善意取得物權；反之，如果當事人選擇了沉默，或當事人提出了異議而異議不成立，就認為絕對權沒有問題，不存在異議登記。所以，沒有存在異議登記就可以認定交易雙方產(chǎn)生了絕對權變動的合意，從而使不動產(chǎn)所有權有效轉讓。

（三）不動產(chǎn)善意取得制度中的國家確認行為

根據(jù)絕對物權行為理論來講，絕對物權行為需經(jīng)過國家權力機關的確認和國家登記機關的登記行為后才能生效。在不動產(chǎn)轉讓過程中，一般來說，不動產(chǎn)的轉讓在公告沒有異議之后便可以成立，但是買受人要想真正取得不動產(chǎn)的所有權，光有公告無異議是不夠的，還需要經(jīng)過國家權力機關的確認，才能使物權變動產(chǎn)生效力。

四、絕對物權行為理論視角下對不動產(chǎn)善意取得制度的合理建議

論文認為，應當將“公告異議”程序加入不動產(chǎn)善意取得制度。國家登記機關在審查登記異議是否存在時，要看公告期間是否有人提出異議。如果有人在公告期間提出異議，并且異議得到成立，那么登記機關就可以判定物權轉移不成立，進而拒絕辦理不動產(chǎn)轉讓的登記手續(xù)；相反，如果在公告期間沒有人提出異議或者異議不能成立，就可以認為交易雙方之間產(chǎn)生了物權變動的合意，那么物權轉移就可以成立。

我國《物權法》以法律形式確立了善意取得制度，并且在原有基礎上完善和發(fā)展了善意取得制度，制定了不動產(chǎn)善意取得的制度。不動產(chǎn)善意取得制度的出現(xiàn)有其合理的一面，也有其不合理的一面，不合理之處便在于在法律上缺少對真正權利人的關愛，而絕對物權行為理論又能很好地將這個缺陷彌補。通過絕對物權理論對不動產(chǎn)善意取得制度的合理建議，使不動產(chǎn)善意取得制度更加地完善，交易主體的利益得到更好的維護，與我國國情相符，對我國建設法治國家具有深遠的影響。

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