夏旭日

(中國(guó)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

引言

家庭暴力已成為全球性的社會(huì)問題。在我國(guó)，家庭暴力問題經(jīng)歷了從不被重視到逐歩成為輿論焦點(diǎn)的發(fā)展過程。1995年，第四屆世界婦女大會(huì)將“家庭暴力”概念引入我國(guó)。2002年，一部《不要和陌生人說話》的電視劇將家庭暴力引入公眾視野。2011年，瘋狂英語創(chuàng)始人李陽對(duì)妻子麗娜華實(shí)施家暴事件曝光，輿論一片嘩然。另外，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院發(fā)布的《1995 到2005年:中國(guó)性別平等與婦女發(fā)展報(bào)告》表明，在中國(guó)2.7 億個(gè)家庭里，約30%的家庭存在不同程度的家庭暴力。截至2011年10月底，全國(guó)婦聯(lián)和國(guó)家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的第三期中國(guó)婦女社會(huì)地位調(diào)查結(jié)果顯示，婚姻中遭遇家暴的女性超過兩成。①科學(xué)精確的數(shù)據(jù)再一次給全社會(huì)敲響了警鐘。冰凍三尺，非一日之寒。預(yù)防家庭暴力犯罪，應(yīng)從對(duì)家庭暴力事件的零容忍開始。本文旨在通過研究國(guó)內(nèi)外反家庭暴力立法概況，汲取有益經(jīng)驗(yàn)，為我國(guó)反家暴立法提供些許參考。

一、世界范圍內(nèi)反家庭暴力的主要立法措施

(一) 專門立法與刑事立法協(xié)調(diào)配合

美國(guó)關(guān)于家庭暴力方面的法律主要包括《預(yù)防家庭暴力與服務(wù)法案》、《對(duì)婦女暴力的法令》、《民事保護(hù)令》、《家庭暴力逮捕法》、《家庭暴力監(jiān)護(hù)法》、《被害人權(quán)利法》等。其中1994年通過的《暴力傷害婦女法案》是針對(duì)家庭暴力案件最重要的聯(lián)邦法律?！赌７缎谭ǖ洹芬矊?duì)家庭暴力犯罪作出了較為細(xì)致的規(guī)定，如第203 條規(guī)定:加重對(duì)再次或反復(fù)實(shí)施家庭暴力犯罪行為的刑罰。被告當(dāng)庭承認(rèn)，作有罪答辯或因在5年之內(nèi)再次或反復(fù)實(shí)施暴力犯罪而被定罪的，對(duì)他的懲罰將在州法律規(guī)定的原有基礎(chǔ)上，提高一個(gè)刑罰幅度，或比照州法律中對(duì)慣犯的刑罰規(guī)定來處理。［1］(P24－26)

為解決日益嚴(yán)重的家庭暴力問題，法國(guó)參議院于2006年通過法案，嚴(yán)懲家庭暴力。根據(jù)該法案，發(fā)生在夫妻和同居者之間的暴力案件都將視為惡性案件來處置，加重處罰力度。同時(shí)在法國(guó)刑法典中，早已對(duì)家庭暴力作出專門規(guī)定:刑法第221 條12 款第6 項(xiàng)，暴力行為導(dǎo)致另一方完全喪失工作能力達(dá)8日以上的，判處有期徒刑5年及75000 歐元罰款;刑法第222 條16 款，對(duì)另一方惡意電話騷擾的，判處有期徒刑1年及15000 歐元罰款;刑法第222 條17 款第2 條，進(jìn)行死亡威脅的，判處有期徒刑3年及45000 歐元罰款;刑法第222 條27 款，對(duì)弱勢(shì)一方或孕婦進(jìn)行性侵害并伴有嚴(yán)重后果的，判處有期徒刑10年及150000 歐元罰款等。［2］(P24)

另外，英國(guó)、韓國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)均頒布了反家庭暴力的專門法律，并在刑法中作出有關(guān)家庭暴力犯罪的相應(yīng)處罰規(guī)定。這樣以來，在專門法律規(guī)定的一般懲治措施難以有效抑制家庭暴力時(shí)，以刑法作為下一道防線對(duì)施暴者施以更嚴(yán)厲的懲處，為受害者提供更加強(qiáng)有力的保護(hù)，從而做到軟硬兼施，標(biāo)本兼治。

(二) 以保護(hù)令制度為核心，充分調(diào)動(dòng)社會(huì)各階層的積極性，綜合防治

英國(guó)在《1996年家庭法》中明確規(guī)定了遭受家庭暴力的受害人可以向法院申請(qǐng)兩種判令:禁止騷擾令(又稱人身保護(hù)令)與驅(qū)逐令。前者旨在勒令施暴人停止攻擊或威脅受害人;后者則是將施暴人逐出家庭并且允許受害人在家居住。如違反前述判令將可能面臨逮捕和指控。［3］(P404)同時(shí)，為制止男性對(duì)婦女和兒童的暴力行為，英國(guó)設(shè)立了零忍耐基金會(huì)，全境設(shè)立了為遭受暴力的婦女和兒童提供幫助的庇護(hù)所網(wǎng)絡(luò)。英國(guó)婦女聯(lián)合會(huì)為遭受家暴的婦女提供安全食宿、法律幫助等。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在1998年，制定了《家庭暴力防治法》，明確規(guī)定警察機(jī)關(guān)依法肩負(fù)為受害人申請(qǐng)保護(hù)令和執(zhí)行保護(hù)令的義務(wù)，派出所設(shè)立家庭暴力防治官，辦理保護(hù)令申請(qǐng)、被害人協(xié)助、資料整理、聯(lián)系協(xié)調(diào)等事項(xiàng)。除警察機(jī)關(guān)能為被害人申請(qǐng)保護(hù)令外，被害人也可以自己向法院提出申請(qǐng)，或由社會(huì)工作者及社政機(jī)構(gòu)為其申請(qǐng)保護(hù)令，同時(shí)還要求警察機(jī)關(guān)不僅應(yīng)積極處理家庭暴力事件，而且在緊急情況下應(yīng)站在第一線保護(hù)受害人。必要時(shí)，保護(hù)令核發(fā)前采取在被害人住所守候等安全措施，保護(hù)被害人及其子女至庇護(hù)所或醫(yī)療處所。

另外，許多國(guó)家還設(shè)立了專門的家庭暴力咨詢機(jī)構(gòu)、救助機(jī)構(gòu)等，如法國(guó)就設(shè)立了專門的家庭暴力救助系統(tǒng)。從刑事、民事，政府、民間等多范圍，多層次治理家庭暴力問題。

二、我國(guó)現(xiàn)有法律涉及家庭暴力問題的相關(guān)規(guī)定

在國(guó)際公約層面上，我國(guó)已經(jīng)簽署了《消除對(duì)婦女一切形式的歧視公約》、《兒童權(quán)利公約》等國(guó)際公約，通過這些國(guó)際文件向全世界莊嚴(yán)承諾，采取有效措施，制止家庭暴力，保護(hù)婦女、兒童、老人等一切弱勢(shì)群體的權(quán)益。就國(guó)內(nèi)法層面上而言，我國(guó)尚沒有一部《家庭暴力防治法》，涉及處理家庭暴力問題的規(guī)定主要散見于下述法律中:

1.憲法第33 條和第48 條確立了我國(guó)反家庭暴力的立法依據(jù):保障公民權(quán)利、貫徹男女平等。此外，第49 條又進(jìn)一步規(guī)定了“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)”以及“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童”。

2.民法在預(yù)防和制止家庭暴力方面發(fā)揮著重要作用。民法通則、婚姻法、繼承法、婦女權(quán)益保障法和未成年人保護(hù)法等都規(guī)定有預(yù)防和制止家庭暴力的內(nèi)容。其中較為典型的是我國(guó)第一部明確規(guī)定“禁止家庭暴力”的法律《婚姻法》的規(guī)定。該法第3 條規(guī)定:“禁止家庭暴力”、“禁止家庭成員間的虐待和遺棄”。該法第32 條將“實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的”規(guī)定為法院準(zhǔn)予離婚的法定情形之一。另外，該法第43－46 條規(guī)定了對(duì)家庭暴力受害人的救助措施。

3.行政法通過規(guī)定行政處罰禁止家庭暴力行為。如《治安管理處罰法》第45 條規(guī)定:對(duì)“虐待家庭成員，被虐待人要求處理的”以及“遺棄沒有獨(dú)立生活能力的被扶養(yǎng)人的”處五日以下拘留或者警告。

4.刑法通過對(duì)殺人罪、傷害罪、強(qiáng)奸罪、侮辱罪、非法拘禁罪、拐賣婦女兒童罪、暴力干涉他人婚姻罪、虐待罪、遺棄罪等的規(guī)定，對(duì)實(shí)施家庭暴力構(gòu)成犯罪的人給予刑罰處罰。除了刑法典的規(guī)定，近年來還有一些司法解釋涉及近親屬間的犯罪。比如2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中第7 條規(guī)定:“為個(gè)人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處理?！?/p>

除上述法律規(guī)定外，我國(guó)許多地區(qū)如湖南、四川、寧夏、江西等省、自治區(qū)已經(jīng)頒布了防治家庭暴力的地方性法規(guī)。2000年湖南省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過的《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決議》是我國(guó)第一部反家庭暴力的地方性法規(guī)。

我國(guó)雖然在多部法律中，禁止一系列侵害家庭成員權(quán)益的違法犯罪行為，但是從上述列舉不難看出，法律法規(guī)的規(guī)定仍過于籠統(tǒng)，過于宏觀，宣示性強(qiáng)而操作性不足，且條文規(guī)定過于分散，相互之間不夠協(xié)調(diào)。這些情況導(dǎo)致有關(guān)部門在處理案件時(shí)，“司法無法”、執(zhí)法不力，嚴(yán)重影響家庭和睦與社會(huì)穩(wěn)定。隨著家庭暴力犯罪的不斷上揚(yáng)，參考世界各國(guó)的立法現(xiàn)狀，制定反家庭暴力專門法已經(jīng)成為大勢(shì)所趨。因此，自2011年以來，全國(guó)人大常委會(huì)法工委將《家庭暴力防治法》列入立法計(jì)劃，展開對(duì)反家庭暴力立法的立項(xiàng)論證，使制定專門的《家庭暴力防治法》成為可能。②

三、對(duì)我國(guó)《家庭暴力防治法》的立法思考

在反家庭暴力全球化視角下，探索我國(guó)的反家庭暴力法的制定，絕不是惟西方經(jīng)驗(yàn)至上的照抄照搬，亦不是重復(fù)另一次“法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)”③，而應(yīng)該評(píng)價(jià)、分析法律所蘊(yùn)含的社會(huì)價(jià)值、文化價(jià)值以及政治價(jià)值等因素，立足我國(guó)實(shí)際情況進(jìn)行審慎思考。

(一) 《家庭暴力防治法》立法基本原則探析

任何法律都應(yīng)在一定的立法理念下進(jìn)行制度設(shè)計(jì)?？茖W(xué)確立立法基本原則對(duì)制定具體規(guī)則有提綱挈領(lǐng)的重要意義。

1.公權(quán)力適度干預(yù)原則

家庭暴力發(fā)生在共同生活的家庭成員之間，家庭本身的私密性，導(dǎo)致外人難以了解家庭暴力的過程，還原家庭暴力真相。同時(shí)，家庭作為社會(huì)的基本單元，具有一定的自治性，長(zhǎng)期的共同生活中難免發(fā)生口角與爭(zhēng)端。所有這些因素都導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力干預(yù)家庭暴力既存在一定的必要性，又必須予以適當(dāng)?shù)南拗啤＠鐚?duì)家庭暴力范圍的界定，不宜無限制擴(kuò)大。在家庭暴力范圍方面，夫妻之間的冷暴力不宜納入《家庭暴力防治法》的調(diào)整范圍。冷暴力，是指夫妻雙方在產(chǎn)生矛盾時(shí)不是通過毆打的暴力方式處理，而是對(duì)對(duì)方表現(xiàn)得較為冷淡、輕視、放任和疏遠(yuǎn)，漠不關(guān)心，將語言交流降低到最低限度，停止或敷衍性生活等。所謂冷暴力僅可能產(chǎn)生輕微的精神痛苦，但并不能給受害者造成身體、心理或財(cái)產(chǎn)損失，不應(yīng)納入規(guī)制范圍。

2.當(dāng)事人意思自治原則

家庭暴力的施暴者與受害者之間存在愛情或者親情，被害人往往不愿意與施暴者完全決裂。國(guó)家防治家庭暴力的目的是為了保護(hù)受害人的合法權(quán)利，避免其身心繼續(xù)受到傷害，因此，在對(duì)施暴者的懲處方面絕不能像處罰一般暴力犯罪的犯罪分子那樣簡(jiǎn)單。在施暴者尚不構(gòu)成犯罪的情況下，對(duì)施暴者的懲處應(yīng)充分考慮并尊重受害人的意見，在達(dá)到犯罪界限的情況下，如果僅構(gòu)成輕微犯罪，應(yīng)允許受害人有自訴的選擇權(quán)，即使構(gòu)成重罪，在量刑上也應(yīng)適當(dāng)考慮受害人的意見。

3.多層次綜合防治的原則

綜觀各國(guó)的家庭暴力專門立法可知，《家庭暴力防治法》幾乎包羅防治家庭暴力行為的全部流程，是一部綜合性非常強(qiáng)的法律。可以說是一部實(shí)體與程序、民事法與刑事法、法律手段與非法律手段相結(jié)合的法律。家庭暴力是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)問題，也必須通過綜合的手段才能達(dá)到好的處理效果。因此在制定法律時(shí)，必然要從實(shí)體與程序，政府與社會(huì)等各方面實(shí)施綜合防治，并且應(yīng)該注意對(duì)家庭中容易遭受暴力的弱勢(shì)群體，例如婦女，進(jìn)行各方面的賦權(quán)運(yùn)動(dòng)，從經(jīng)濟(jì)、教育、法律等多方面增加?jì)D女的社會(huì)資源。④

(二) 制度設(shè)計(jì)的初步建議

如果說基本原則是法律的靈魂，那么具體制度就是法律的軀體，兩者結(jié)合，法律才能真正具備科學(xué)性與操作性?！都彝ケ┝Ψ乐畏ā纷鳛橐徊咳轿粚?duì)家庭暴力予以有效規(guī)制的法律，具體包括的內(nèi)容必定廣泛而細(xì)致，在此，僅選取幾個(gè)方面，闡釋筆者一點(diǎn)拙見。

1.家庭暴力之范圍界定

對(duì)于家庭暴力的內(nèi)涵，抑或范圍界定，國(guó)內(nèi)法與國(guó)際條約都有涉及?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)婚姻法＞若干問題的解釋》第1 條對(duì)家庭暴力作出了法定解釋:“‘家庭暴力’是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力構(gòu)成虐待?！?993年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《消除對(duì)婦女暴力宣言》第1 條中指出:“在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、家庭中對(duì)女童的性凌虐、因嫁妝引起的暴力、配偶強(qiáng)奸、陰蒂割除和其他有害于婦女的傳統(tǒng)習(xí)俗、非配偶的暴力行為和剝削有關(guān)的暴力行為”均為家庭暴力。

(1)家庭暴力之“家庭”的界定

上述定義均認(rèn)為家庭暴力發(fā)生在家庭成員之間，但都沒有對(duì)家庭的范圍予以明確界分。隨著時(shí)代的發(fā)展，現(xiàn)在除了傳統(tǒng)的經(jīng)過婚姻登記的兩性婚姻家庭以外，還有未婚同居，單親家庭，同性戀同居等家庭形式，在立法時(shí)，應(yīng)考慮到家庭形式多元化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，將“家庭”的范圍擴(kuò)大化，既涵蓋傳統(tǒng)的婚姻家庭成員即配偶、父母、子女以及其他共同生活的家庭成員，也應(yīng)包括未婚同居等共同生活關(guān)系中可以“視為”家庭成員的情況。臺(tái)灣《家庭暴力防治法》第3 條規(guī)定的家庭成員包括下列各員及其未成年子女:即配偶或前配偶，現(xiàn)有或曾有同居關(guān)系、家長(zhǎng)家屬或家屬間關(guān)系者，現(xiàn)為或曾為直系血親或直系姻親，現(xiàn)為或曾為四親等以內(nèi)之旁系血親或旁系姻親。范圍如此廣泛，可為我國(guó)大陸立法之借鑒。

(2)家庭暴力之“暴力”的界定

對(duì)于暴力的范圍問題，前述《婚姻法》司法解釋的規(guī)定明顯傾向于身體暴力與精神暴力，未明確性暴力是否在家庭暴力范圍內(nèi)?！缎浴穭t明確了暴力的范圍包括身體暴力，精神暴力與性暴力。關(guān)于性暴力能否納入家庭暴力范圍內(nèi)，應(yīng)該說在我國(guó)尚難以定論。近年來針對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”是否入罪的問題，刑法學(xué)界展開了激烈的爭(zhēng)論。支持婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為不構(gòu)成犯罪的理由通常有以下幾點(diǎn):(1)雙方自愿登記結(jié)婚，就是對(duì)同居和性生活的法律承諾;(2)如果婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為構(gòu)成犯罪，就會(huì)破壞婚姻的穩(wěn)定;(3)承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為是犯罪，就可能使妻子隨時(shí)以此來要挾丈夫、誣告丈夫，另外婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為取證也比較困難。

亦有觀點(diǎn)強(qiáng)烈譴責(zé)和諷刺了婚內(nèi)強(qiáng)奸不入罪的做法:“婚內(nèi)強(qiáng)奸被排除在強(qiáng)奸的范圍之外，它的思路是:強(qiáng)奸別的女人是違法犯罪——因?yàn)樗址噶肆硪粋€(gè)男人(要求女人貞操)的性權(quán)力;強(qiáng)奸自己的妻子是合法的，因?yàn)?，妻子的性?quán)力歸丈夫所有，妻子有義務(wù)(隨時(shí))滿足丈夫的性要求。在這里，男人娶妻實(shí)際上一次性購(gòu)買了女性的性功能，女人出賣了自己(的性權(quán)力)，所以，她只有滿足丈夫的義務(wù)，而沒有反對(duì)的自由。”［4］(P285)從司法實(shí)踐來看對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的處理情況也并不統(tǒng)一，⑤而理論界對(duì)案件判決的評(píng)價(jià)更是針鋒相對(duì)。⑥在當(dāng)前情況下，鑒于婚姻關(guān)系的特殊性，以及現(xiàn)階段對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”取證問題的操作困難，前述對(duì)妻子以“強(qiáng)奸”為由要挾、誣告丈夫的擔(dān)憂并非杞人憂天。在發(fā)展出一套比較完備的針對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)迫性交的取證程序之前，婚內(nèi)夫妻之間的強(qiáng)迫性交行為不宜納入家庭暴力范圍，如果性暴力對(duì)受害方造成身體或精神傷害的，則可以歸入身體暴力或精神暴力予以規(guī)制。但是父母與子女(包括親生子女，繼子女與收養(yǎng)的子女)之間發(fā)生的性暴力則理當(dāng)納入家庭暴力范圍。另外，有觀點(diǎn)認(rèn)為冷暴力和經(jīng)濟(jì)暴力也屬于家庭暴力。⑦這種觀點(diǎn)值得商榷，首先冷暴力并未給受害人造成值得法律干預(yù)的重大損害;其次，所謂經(jīng)濟(jì)暴力在我國(guó)欠缺合理基礎(chǔ)，由于在我國(guó)夫妻共同財(cái)產(chǎn)制占絕對(duì)主導(dǎo)地位，在離婚析產(chǎn)之前，難以確定財(cái)產(chǎn)在彼此之間的歸屬。至于一方損害另一方的財(cái)產(chǎn)使之出現(xiàn)生活困難的情況，可以通過未盡扶養(yǎng)、撫養(yǎng)或贍養(yǎng)義務(wù)來處理，沒有必要納入家庭暴力。

除了暴力范圍，還有暴力的程度問題。家庭暴力的民事調(diào)整手段，對(duì)暴力的程度要求不宜過高，否則對(duì)被害人保護(hù)不力。在刑事保護(hù)方面，則必須達(dá)到刑法要求的傷害程度，才能考慮入罪。在這方面應(yīng)嚴(yán)格把握精神暴力的傷害程度，必須達(dá)到一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，如造成精神或身體疾病等，不能僅以輕微的精神或肉體痛苦就對(duì)施暴者追究刑事責(zé)任。

綜上，《家庭暴力防治法》調(diào)整范圍內(nèi)的家庭暴力應(yīng)定義為:發(fā)生在家庭成員之間，以毆打、殘害或者其他手段對(duì)家庭成員從身體、精神、以及對(duì)夫或妻以外的家庭成員的性等方面進(jìn)行傷害和摧殘的行為。

2.設(shè)立保護(hù)令制度

保護(hù)令、禁止令制度是世界許多國(guó)家和地區(qū)在防治家庭暴力問題上的有效措施。設(shè)立保護(hù)令制度，并進(jìn)一步授予警察在家庭暴力問題上更多的干預(yù)權(quán)力，是防治家庭暴力的重要對(duì)策。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在立法中將保護(hù)令分為通常保護(hù)令、暫時(shí)保護(hù)令、緊急保護(hù)令。在加拿大，許多省份都頒布了《家庭暴力法》和《緊急狀況下保護(hù)令》，如果婦女受到暴力威脅，隨時(shí)可以打電話向警察求救，在沒有當(dāng)事人允許的情況下，警察可以破門而入并把丈夫帶走，限定一段時(shí)間內(nèi)不許回家，以免其繼續(xù)虐待妻子，直到警方認(rèn)為解除暴力威脅為止。在澳大利亞，1998年制定的《反家庭暴力法》規(guī)定，警察可在未提出刑事控告的情況下，羈押家庭暴力者長(zhǎng)達(dá)48 小時(shí)，并且授權(quán)警察若是懷疑家庭暴力已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生的，可以在沒有搜查令的情況下進(jìn)屋搜查，必要時(shí)也可以動(dòng)用武力。我國(guó)也可以也宜在立法時(shí)設(shè)立保護(hù)令制度，并授予警察在干預(yù)家庭暴力時(shí)更多便宜行事的權(quán)力。

例如，可以規(guī)定:施暴者不得靠近保護(hù)令申請(qǐng)人，不得傷害申請(qǐng)人或與申請(qǐng)人聯(lián)系;下令施暴者限時(shí)搬出申請(qǐng)人的住所;賦予申請(qǐng)人暫時(shí)享有監(jiān)護(hù)未成年子女的權(quán)利等。規(guī)定警察有權(quán)對(duì)施暴者使用禁止令，禁止威脅、禁止傷害、禁止靠近(如汽車、住房、辦公室)等，萬一施暴者違反了保護(hù)令或禁止令，警方將對(duì)其提出指控?？梢允跈?quán)警察在有正當(dāng)理由認(rèn)定某人顯而易見實(shí)施家庭暴力時(shí)，即使不是現(xiàn)行犯，亦得逮捕以及緊急情況下的無令狀逮捕。

對(duì)不同的保護(hù)令根據(jù)緊迫程度可以規(guī)定不同的申請(qǐng)資格和批準(zhǔn)程序，如通常保護(hù)令、暫時(shí)保護(hù)令可以由受害人自行申請(qǐng)，未成年人可由有關(guān)機(jī)關(guān)或其信賴的親屬代為申請(qǐng)，緊急保護(hù)令可由受害人自行申請(qǐng)或有關(guān)機(jī)關(guān)或代理人代為申請(qǐng)。通常保護(hù)令可以經(jīng)法庭審理后批準(zhǔn)，暫時(shí)保護(hù)令、緊急保護(hù)令得不經(jīng)審理而做出是否批準(zhǔn)決定。

3.構(gòu)建多層次綜合防治體系

家庭暴力是一個(gè)綜合性社會(huì)問題，只有通過綜合防治才能起到最佳效果。在司法層面，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極靈活地裁決家庭暴力糾紛案件。在政策層面上，政府應(yīng)該構(gòu)建發(fā)展性的家庭政策，例如，政府要在經(jīng)濟(jì)上支持家庭，特別是為那些承擔(dān)養(yǎng)老和育幼責(zé)任的家庭提供經(jīng)濟(jì)幫助;要鼓勵(lì)或要求工作單位制定有利于職工行使其家庭責(zé)任的工作制度;要以社區(qū)為依托、提供增強(qiáng)家庭功能和保證兒童發(fā)展需要的家庭服務(wù)。⑧在行政層面上，立法應(yīng)倡導(dǎo)基層主管機(jī)關(guān)建立家庭暴力電子數(shù)據(jù)庫(kù)，提供家庭暴力二十四小時(shí)專線電話服務(wù)，提供緊急救援，提供短期、中期、長(zhǎng)期安置，心理輔導(dǎo)以及法律援助等服務(wù)。警察機(jī)關(guān)也應(yīng)設(shè)置家庭暴力報(bào)警熱線，警察接到報(bào)警后應(yīng)保護(hù)被害人及其子女到專門的庇護(hù)場(chǎng)所或醫(yī)療機(jī)構(gòu)。另外在社會(huì)層面上，首先，醫(yī)事人員、社會(huì)工作人員、臨床心理人員、教育人員及保育人員應(yīng)積極參與防治家庭暴力行為，保護(hù)家庭暴力被害人之權(quán)益，在執(zhí)行職務(wù)過程中得知有疑似家庭暴力情事者，應(yīng)立即報(bào)警或者通報(bào)當(dāng)?shù)刂鞴軝C(jī)關(guān)。主管機(jī)關(guān)接獲通報(bào)后，應(yīng)即行處理;必要時(shí)得自行或委托其他機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)、團(tuán)體進(jìn)行訪視、調(diào)查。其次，村集體與社區(qū)應(yīng)利用基層工作優(yōu)勢(shì)，做好家庭暴力處理后的長(zhǎng)期跟蹤監(jiān)督調(diào)查，開展防治家庭暴力的宣傳教育活動(dòng)，并著力提高社區(qū)工作人員反對(duì)家庭暴力的責(zé)任感，與婦聯(lián)、法院等各部門相互聯(lián)動(dòng)，使家庭暴力事件能得到及時(shí)處理。

顯然，為了使家庭暴力案件能夠得到最及時(shí)的處理，立法必然會(huì)賦予法官、檢察官、警察以及其他救助家庭暴力受害者的工作人員更大的自由裁量權(quán)，以便使他們能夠在緊急情況下采取更靈活的工作方式，例如警察的無令狀逮捕權(quán)等。這極有可能造成濫用職權(quán)。然而，如果過于壓縮自由裁量權(quán)，又難以應(yīng)對(duì)突發(fā)的家庭暴力事件。這其實(shí)暴露了法律的完整性與開放性之間的天然沖突。要解決這一矛盾著實(shí)不易，回應(yīng)型法的理念是目前為止，解決這一沖突較為妥當(dāng)?shù)奶幚矸绞??；貞?yīng)型法有四點(diǎn)特征:在法律推理中目的的權(quán)威得以加強(qiáng);目的可以緩和服從法律的義務(wù)，為民間性公共秩序的概念網(wǎng)開一面;使法制具有開放性和彈性，從而促進(jìn)法制的改革和變化;法律目的的權(quán)威性和法律秩序的整合性來自更有效率的法律制度的設(shè)計(jì)。［5］(P6－7)回應(yīng)型法要求在設(shè)計(jì)《家庭暴力防治法》的具體制度時(shí)，要在防治家庭暴力，保護(hù)家庭暴力受害者的目的指導(dǎo)下，合理設(shè)置制裁措施和義務(wù)規(guī)定，激勵(lì)相關(guān)人員合法行使所掌握的自由裁量權(quán)力。

四、《家庭暴力防治法》的刑事規(guī)定與現(xiàn)行刑法的協(xié)調(diào)問題

《家庭暴力防治法》必然是一部綜合防治家庭暴力的法律，對(duì)其中涉及的犯罪問題，如何立法為宜?這個(gè)問題一直爭(zhēng)論不斷。

反家庭暴力立法當(dāng)中無疑會(huì)涉及家庭暴力犯罪的刑事規(guī)制，而采取什么樣的立法策略仍然面臨各種分歧?？赡艿膸追N觀點(diǎn)如下:第一種觀點(diǎn)，即中國(guó)法學(xué)會(huì)2002年提交世界婦女大會(huì)的《家庭暴力防治法》建議稿之主張。這種觀點(diǎn)建議在該法中規(guī)定一章家庭暴力犯罪專門用來處理家庭暴力犯罪問題，具體包括的罪名則由現(xiàn)行刑法已有的涉及家庭暴力犯罪的罪名構(gòu)成。實(shí)際上就是將刑法典中涉及的有關(guān)家庭暴力的罪名如虐待罪、遺棄罪、故意傷害罪、故意殺人罪等，在該法中類型化;第二種思路是不在《家庭暴力防治法》當(dāng)中對(duì)刑事規(guī)定大動(dòng)干戈，而是在刑法典中對(duì)涉及家庭暴力犯罪的罪名重新歸類，在目前的刑法分則十個(gè)類罪名的基礎(chǔ)上增加一章家庭暴力犯罪作為第十一個(gè)類罪名，將現(xiàn)行刑法中涉及家庭暴力的犯罪如虐待罪、遺棄罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪名劃歸到該類罪中，另外增設(shè)一些具有家庭暴力犯罪特點(diǎn)的新罪名，如婚內(nèi)性暴力罪、強(qiáng)制墮胎罪等等;⑨第三種思路則是在《家庭暴力防治法》中對(duì)涉及家庭暴力的犯罪，作“構(gòu)成犯罪的，依照刑法追究刑事責(zé)任”的形式性規(guī)定，具體定罪量刑時(shí)，按照刑法的相應(yīng)規(guī)定處理。同時(shí)，為避免刑事部分的規(guī)定過于空洞，可以在刑事追究的操作程序方面，專門針對(duì)涉及家庭暴力犯罪的追究作詳細(xì)規(guī)定，以提高家庭暴力犯罪刑事追究的有效性。

第一種思路在反家暴立法中將家庭暴力犯罪類型化，可以增強(qiáng)這一專門法律的體系性和適用的明確性，從某種意義上，也顯著加強(qiáng)了對(duì)家庭暴力犯罪的重視程度。但是，首先，此類罪項(xiàng)下的各具體罪名規(guī)定，基本上難以超越現(xiàn)行刑法，畢竟現(xiàn)在我國(guó)尚無真正的附屬刑法，所有罪刑規(guī)范均規(guī)定于刑法典與單行刑法之中，若在《家庭暴力防治法》中增設(shè)新罪，立法阻力很大。其次，如果在《家庭暴力防治法》中，對(duì)現(xiàn)有刑法規(guī)定作簡(jiǎn)單復(fù)制，不僅是一種資源浪費(fèi)，而且在刑事審判中，法官會(huì)對(duì)應(yīng)該援引刑法典，還是《家庭暴力防治法》作為對(duì)施暴者定罪量刑的依據(jù)產(chǎn)生混亂。

第二種思路固然可以比較靈活地增減新罪，但是明顯欠妥。且不說刑法作為基本法，其修改是極為慎重的，單看各種著述中討論較多的婚內(nèi)強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制墮胎罪等擬增設(shè)罪名，其科學(xué)性與合理性尚有爭(zhēng)議。關(guān)于婚內(nèi)性暴力是否應(yīng)當(dāng)入罪法律界一直未有定論;而墮胎權(quán)問題，即使是在美國(guó)這樣具備一定反墮胎的民意基礎(chǔ)和宗教背景的國(guó)家，也是一個(gè)多年來聚訟不定的難題。⑩在我國(guó)，由于計(jì)劃生育、未婚先孕等社會(huì)因素，墮胎行為在現(xiàn)實(shí)中普遍存在，甚至強(qiáng)制墮胎也并不鮮見，民眾普遍缺乏對(duì)墮胎行為具有違法性的認(rèn)識(shí)。另一方面，強(qiáng)制墮胎的行為在民事、行政法律均未涉及的情況下，若直接以強(qiáng)制墮胎罪對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，與刑法的謙抑性相悖，不符合刑法作為保障法、補(bǔ)充法的定位。其次，如果單獨(dú)增設(shè)家庭暴力犯罪的類罪，如何厘定其相關(guān)罪名和一般人身犯罪中的故意殺人罪、故意傷害罪等罪名的關(guān)系，如何處理存在的法條競(jìng)合問題等等都是不能回避的難題。

第三種思路維護(hù)了現(xiàn)行刑法的穩(wěn)定性，對(duì)《家庭暴力防治法》之刑事規(guī)定也進(jìn)行了形式化的處理，是立法阻力最小的一種思路。同時(shí)，家庭暴力犯罪追究率低，在已追究的案件中，對(duì)被害人意愿考慮不足，是目前刑事司法實(shí)踐在家庭暴力犯罪案件中面臨的困境。對(duì)家庭暴力犯罪的追究程序進(jìn)行詳盡的規(guī)定，有助于解決家庭暴力犯罪追究不利的現(xiàn)狀。這種思路彰顯的理念體現(xiàn)出對(duì)刑法謙抑性的尊重，同時(shí)理性地認(rèn)識(shí)到家庭暴力是綜合性的社會(huì)問題，重刑主義不是解決問題的良方，只有從根本上加強(qiáng)社會(huì)對(duì)家庭暴力行為的綜合防治，以及在遇到家庭暴力犯罪時(shí)，進(jìn)行有效追究才是根除家庭暴力犯罪的長(zhǎng)久之道。

結(jié)語

家庭是社會(huì)的細(xì)胞，是經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策發(fā)揮作用的焦點(diǎn)，是滿足兒童成長(zhǎng)需要以及預(yù)防社會(huì)問題最有效的切入點(diǎn)。?家庭的和諧美滿才能造就整個(gè)社會(huì)的繁榮穩(wěn)定。而家庭暴力不僅是家庭的不和諧因素，更有損社會(huì)文明的發(fā)展進(jìn)步。家庭暴力絕不僅僅是家庭內(nèi)部的私事，而是一個(gè)復(fù)雜、敏感的社會(huì)問題。民主文明如雨后春筍般迅速崛起的今天，全社會(huì)對(duì)人權(quán)的普遍重視意味著決不能對(duì)家庭暴力事件聽之任之。世界各國(guó)對(duì)防治家庭暴力越來越專門化、體系化的時(shí)代浪潮下，我國(guó)家庭暴力專門立法的出臺(tái)只是遲早的問題。當(dāng)下我國(guó)社會(huì)對(duì)反家庭暴力立法的持續(xù)關(guān)注，以及全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)家庭暴力立法的日益重視，使得《家庭暴力防治法》呼之欲出。在立法過程中，立法者應(yīng)在考察全球反家庭暴力立法的基礎(chǔ)上，深入研究世界主要國(guó)家和地區(qū)立法的優(yōu)勢(shì)與不足，吸取先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國(guó)實(shí)際與本土法律體系，以求制定一部具有顯著可操作性和有效性的防治家庭暴力的專門法律。

［注 釋］

①當(dāng)然，雖然夫妻關(guān)系中，女性往往是遭受家庭暴力的一方，也并不意味著在防治家庭暴力中應(yīng)當(dāng)一味偏袒女性，在某些情況下，男性也可能成為受害者。如有調(diào)查顯示，在上海家庭中，女性一般更具有攻擊性。上海家庭的“陰盛陽衰”與女性攻擊性的形成不無聯(lián)系，一些妻子常以家庭主角自居，在夫婦共處時(shí)頤指氣使、以勢(shì)壓人。徐安琪.家庭暴力的發(fā)端——上海夫妻攻擊行為的現(xiàn)狀及特征［J］.社會(huì)學(xué)研究，1995，(1).

②當(dāng)然，在出現(xiàn)問題時(shí)就立刻想到立法似乎成了國(guó)人的慣常反應(yīng)，憑靠立法就能夠解決一切問題，殊不知立法與法治之間有著深長(zhǎng)的裂痕。因而，這也就使得立法者必須要反思法律體系構(gòu)建中存在的國(guó)家主義色彩濃厚、立法中心論等問題。具體參見:張志銘.轉(zhuǎn)型中國(guó)的法律體系建構(gòu)［J］.中國(guó)法學(xué)，2009，(2).

③20 世紀(jì)60年代的法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)是在美國(guó)政府國(guó)際發(fā)展機(jī)構(gòu)(AID)和一些私人組織支持下進(jìn)行的。美國(guó)一些最著名的法學(xué)院派教授到發(fā)展中國(guó)家進(jìn)行法律改革和法學(xué)教育方面的援助。同時(shí)，許多第三世界國(guó)家的教師和學(xué)生赴美學(xué)習(xí)法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的內(nèi)容，主要是傳播美國(guó)的法律模式、教育模式、職業(yè)模式和法學(xué)模式。但這一運(yùn)動(dòng)不久就受到人們從政治和學(xué)術(shù)上的批判。在學(xué)術(shù)上，許多學(xué)者認(rèn)為該運(yùn)動(dòng)沒有促進(jìn)發(fā)展，而是阻礙了發(fā)展，美國(guó)教授對(duì)第三世界國(guó)家國(guó)情知之甚少，美國(guó)法知識(shí)很難與這些國(guó)家的實(shí)際情況相結(jié)合。參見:朱景文.關(guān)于法律與全球化的幾個(gè)問題［J］.法學(xué)，1998，(3).

④中國(guó)“打老婆”現(xiàn)象得以存續(xù)的最根本原因在于傳統(tǒng)不平等的性別結(jié)構(gòu)已深入到每個(gè)男女的意識(shí)形態(tài)和行動(dòng)中。在現(xiàn)有的男強(qiáng)女弱的兩性關(guān)系模式下，受害婦女深深陷入受害境地，沒有資源足以激勵(lì)其擺脫困境。從男女平等的角度看，不根除這種不斷生產(chǎn)和再生產(chǎn)著的性別關(guān)系不平等的二重結(jié)構(gòu)，就無法從根本上消滅對(duì)婦女的暴力和實(shí)現(xiàn)性別平等。參見:佟新.不平等性別關(guān)系的生產(chǎn)與再生產(chǎn)——對(duì)中國(guó)家庭暴力的分析［J］.社會(huì)學(xué)研究，2000，(1).

⑤例如，1999年發(fā)生于上海市的王衛(wèi)明“婚內(nèi)強(qiáng)奸”一案，法院判決王衛(wèi)明構(gòu)成強(qiáng)奸罪。而發(fā)生于2000年的四川吳躍雄強(qiáng)奸王某一案，法院則判決吳躍雄不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這兩個(gè)案件發(fā)生時(shí)間接近，并且具有極大的相似性，都是處于離婚訴訟期間，夫妻之間發(fā)生了強(qiáng)迫性交行為，但判決迥異。

⑥例如，針對(duì)1999年上海市青浦區(qū)人民法院判決王衛(wèi)明與離婚訴訟期間，強(qiáng)迫與妻子性交行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪一案，理論上對(duì)此產(chǎn)生迥異的看法。律師楊德壽認(rèn)為婚內(nèi)正當(dāng)?shù)男孕袨榕c“奸”字代表的不正當(dāng)性行為的性質(zhì)是完全不同的。青浦區(qū)法院的判決用“強(qiáng)迫性交”的概念代替了“強(qiáng)奸”的概念。其次，區(qū)分性行為屬于“奸”或“性交”的惟一標(biāo)準(zhǔn)是男女之間的婚姻關(guān)系是否存續(xù)，在雙方婚姻關(guān)系尚存的前提下，法院的有罪判決，是用“情理”代替了“法律”。參見:楊德壽.婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的法律責(zé)任論——由王衛(wèi)明強(qiáng)迫妻子性交被判強(qiáng)奸罪說起［J］.中國(guó)刑事法雜志，2001，(5).刑法學(xué)者李立眾則認(rèn)為強(qiáng)奸不分婚內(nèi)婚外，只要妻子不同意，性生活在本質(zhì)上就是不合法的。參見:李立眾.婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪——王衛(wèi)明婚內(nèi)強(qiáng)奸案評(píng)析［J］.云南大學(xué)學(xué)報(bào)，2001，(4).

⑦該種觀點(diǎn)認(rèn)為家庭暴力總共包含四種類型:1.身體(肉體)上的暴力:對(duì)受害人實(shí)施或威脅實(shí)施身體上的侵害，以及限制人身自由等控制行為;2.精神上的暴力:實(shí)施侮辱、誹謗，嚴(yán)重侵犯受害人的名譽(yù)、隱私、人格尊嚴(yán)的行為;3.性方面的暴力:對(duì)受害人實(shí)施或威脅實(shí)施性暴力，實(shí)施凌辱、騷擾、貶低或其他損害受害人身體完整，傷害受害人自主、自尊的性行為;4.財(cái)產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)方面的暴力:破壞或損壞受害人的財(cái)產(chǎn)，對(duì)受害人實(shí)施剝奪、減少或妨礙其獲得經(jīng)濟(jì)來源的行為。參見:于東輝.《家庭暴力防治法》立法建構(gòu)的思考［J］.法學(xué)雜志，2007，(4).

⑧改革以來，中國(guó)的社會(huì)政策過于注重減輕企業(yè)(國(guó)家)的社會(huì)負(fù)擔(dān)、而相反的增加家庭和個(gè)人責(zé)任。例如，社會(huì)保障制度所覆蓋的人群主要是與國(guó)有企業(yè)改革直接相關(guān)的一部分社會(huì)成員以及傳統(tǒng)社會(huì)弱勢(shì)群體中的一小部分，即失去家庭依托的社會(huì)邊緣群體，如城市的“三無對(duì)象”、農(nóng)村的“五保戶”和孤殘兒童等。對(duì)有家庭的社會(huì)成員，政府和社會(huì)只有在家庭出現(xiàn)危機(jī)或遇到通過自身努力無法克服的困難時(shí)才會(huì)干預(yù)。參見:張秀蘭、徐月賓.構(gòu)建中國(guó)的發(fā)展型家庭政策［J］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2003，(6).

⑨例如有論者認(rèn)為《家庭暴力防治法》應(yīng)將由刑法調(diào)整的家庭暴力施暴程度加以明確。在《刑法》修訂時(shí)，應(yīng)將原來的虐待罪、遺棄罪、侮辱婦女罪等以及其他嚴(yán)重的家庭暴力行為如“婚內(nèi)強(qiáng)奸”等規(guī)定為統(tǒng)一的家庭暴力罪。參見:于東輝.《家庭暴力防治法》立法建構(gòu)的思考［M］.法學(xué)雜志，2007，(4).

⑩1969年發(fā)生的羅伊訴韋德案，美國(guó)最高法院在1973年判決德克薩斯州刑法禁止墮胎的規(guī)定過于寬泛地限制了婦女的選擇權(quán)，侵犯了憲法第十四修正案正當(dāng)程序條款所保護(hù)的個(gè)人自由。但該案一直是美國(guó)反墮胎運(yùn)動(dòng)(Anti－ Abortion Movements)致力于推翻的判例。參見:［美］杰弗里·圖賓著，何帆譯.九人:美國(guó)最高法院風(fēng)云［M］.上海:三聯(lián)書店，2010，3.

?首先，社會(huì)政策必須將社會(huì)看作一個(gè)整體，其作用是形成一個(gè)促進(jìn)社會(huì)不同系統(tǒng)共同發(fā)揮作用的制度框架。其中，家庭作為對(duì)社會(huì)成員的工作和生活都有直接影響的社會(huì)單位，既是社會(huì)不同系統(tǒng)政策最終發(fā)生作用的地方，也是經(jīng)濟(jì)政策和社會(huì)政策的結(jié)合點(diǎn)，因而也是社會(huì)政策促進(jìn)社會(huì)整體功能有效發(fā)揮的焦點(diǎn)。其次，良好的家庭環(huán)境，特別是父母的角色，不僅有助于兒童的身心健康、學(xué)業(yè)表現(xiàn)以及未來的發(fā)展，還會(huì)減少兒童出現(xiàn)各種不良行為的機(jī)率如逃學(xué)、吸毒或犯罪等社會(huì)問題。相反，家庭功能一旦削弱而無法行使其正常職能，往往會(huì)產(chǎn)生一些影響更為廣泛和深遠(yuǎn)的社會(huì)問題。參見:張秀蘭、徐月賓.構(gòu)建中國(guó)的發(fā)展型家庭政策［J］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2003，(6).

［1］榮維毅，黃烈.家庭暴力對(duì)策研究與干預(yù)——國(guó)際視角與實(shí)證研究［M］.北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2003.

［2］毛振.家庭暴力犯罪的刑法學(xué)思考［D］.西南政法大學(xué)，2009.

［3］王勝明，孫禮海.婚姻法修改立法資料選—英國(guó)有關(guān)家庭暴力的法律介紹［M］.北京:法律出版社，2001.

［4］曹詩(shī)權(quán).中英維護(hù)婦女權(quán)益、防止家庭暴力研討會(huì)綜述［J］.法商研究，2000，(3).

［5］劉文.淺議公安機(jī)關(guān)防治家庭暴力的職責(zé)［J］.中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版)，2001，(6).