泰山醫(yī)學院社科部 馬偉

泰山學院體育科學系 廉恩勇

隨著人民物質(zhì)生活水平的提高和高品位生活質(zhì)量需求的增強，一種新型的集旅游、健身、娛樂為一體的戶外自助游運動項目受到民眾的不斷推崇，并逐漸成為當前最時尚的旅游方式。與傳統(tǒng)由旅游中介介入的“走馬觀花”式旅游方式相比，戶外自助游滿足了民眾崇尚自由、親近自然、放松身心的個性需求，但由于自助游以戶外運動為主，存在諸多不確定的安全隱患，近年來自助游意外傷亡事件頻發(fā)。數(shù)據(jù)顯示，2011年全國媒體報道的驢友被困事故發(fā)生達91起，其中近200人遇難。以山東為例，2012年2月12日山東濟南“鴻飛戶外”俱樂部13名驢友從泰山天燭峰景區(qū)非正規(guī)通道進山，兩名驢友脫離隊伍后一名女驢友死亡；6月22日，濟南兄弟單車俱樂部驢友騎車在煙臺出事， 5人死亡，多人受傷。時隔不久，一名濟南驢友在大佛頭進行戶外活動時，不幸墜崖身亡。針對戶外自助游頻發(fā)的意外傷亡事故，對其進行法律規(guī)制的呼聲不斷高漲。

1 自助游團隊概念及分類辨析

關(guān)于自助游的概念，學術(shù)界一直紛爭不斷，有學者認為:自助游是一種旅游者按照自己意愿自主安排旅游行程、注重體驗和休閑、參與性很強的旅游方式。還有學者認為，自助游是指本不相識但有著共同旅游目的地、或愛好相同旅游方式的人自發(fā)組織的，以“張揚個性、放松身心、親近自然”為目標，完全自主選擇和安排旅游活動的旅行方式。本文認為，自助游是指拋開一切類似于旅行社、俱樂部等所組織的具有營利性質(zhì)的聯(lián)絡(luò)機構(gòu)的幫助，獨立完成的旅行行為。即旅游發(fā)起者根據(jù)其本人對旅游線路及旅游地的了解，通過網(wǎng)絡(luò)論壇等形式邀約共同興趣愛好者，自我設(shè)計旅程，自我管理旅游事務(wù)而進行的結(jié)伴戶外旅游活動。其最大特點就是以山野戶外為旅游目的地，以有路駕車無路徒步為交通方式，無須旅行社等旅游中介介入，完全自主選擇的一種旅游方式。顯然，這種自助旅游接近于探險的形式，發(fā)生危險的系數(shù)也因此大大增加。按照不同的標準自助游可以分為不同的類型。如，按照費用負擔方式，可分為AA制和非AA制自助游；按交通方式分為自駕車自助游、摩托車自助游、自行車自助游和徒步自助游等；按照旅游目的可分為極限探險自助游、特殊興趣自助游(如登山、攝影、滑雪等)、江河湖濱自助游、山野鄉(xiāng)村自助游等。

2 自助游參與者之間的法律關(guān)系

近年來，我國陸續(xù)頒布了一些戶外運動相關(guān)的監(jiān)管法令，如2003年國家體育總局頒布的《國內(nèi)登山管理辦法》，2011年5月中國登山協(xié)會頒布了《登山戶外運動俱樂部管理辦法》。這些規(guī)定對登山活動的審批、監(jiān)管、組隊要求及登山隊進山前向當?shù)氐巧教诫U主管部門進行申報的程序等進行了界定。此外，2010年9月最高人民法院通過了《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，對旅游者受到傷害時旅游經(jīng)營者的法律責任做出明確的規(guī)定。但由于戶外自助游活動方式復雜多樣，難以界定而沒有做出明確的規(guī)定，僅對自由行行為(即旅游經(jīng)營者事先設(shè)計，并以確定的總價提供交通、住宿、游覽等一項或者多項服務(wù)，不提供導游和領(lǐng)隊服務(wù)，由旅游者自行安排游覽行程的旅游)提供的服務(wù)不符合合同約定的承擔相應(yīng)責任。

由此可見，目前我國尚無專門法律法規(guī)對戶外自助游進行規(guī)范。法律法規(guī)的缺失，自助游引發(fā)的一系列社會問題，尤其是不斷見諸于媒體的“驢友”間訴訟案件如何處理，出現(xiàn)傷亡事故時“驢頭”(指戶外自助游的組織者及自助游客推選出來的領(lǐng)隊)、“驢友”(自助游中除驢頭之外的其他參與者)是否應(yīng)對傷亡同伴承擔賠償責任以及責任分攤比例，各地判決結(jié)果千差萬別，成為理論界與司法實踐中的一個難點，學者們可謂仁者見仁智者見智。

理清自助游各方當事人之間的民事法律關(guān)系，確立各方的民事權(quán)利義務(wù)和責任是對自助游行為進行法律規(guī)制的前提，也是劃定自助游意外事故中責任風險、保護自助游當事人合法權(quán)益的需要，更是規(guī)范自助游活動，使其健康發(fā)展的必然要求。

2.1 “驢頭”和“驢友”之間的合同法律關(guān)系分析

對于 “驢頭”和“驢友”之間是否成立具有民事法律后果的合同關(guān)系，目前最具有代表性的兩種觀點。一種是肯定說，認為自助游是一種無名合同，是組織者的發(fā)起行為和旅游者參與行為共同促成了自助游這項關(guān)于未來的“策劃”，無論當事人雙方是否采用合同書方式，其間作為合同本質(zhì)的“合意”依然清晰可辨。另一種觀點為否定說，否認自助游具有法律行為的性質(zhì)，認為自助游不是一種法律行為，不成立合同關(guān)系。理由是相關(guān)各方缺乏成立合同所需的“效果意思”。無論是自助游的發(fā)帖人還是跟帖人都不會有因為相邀旅行，而使自己置于受法律約束的情況，無端增加自己的煩惱。也就是說自助游當事人沒有訂立合同的合意或者具有合伙的意思表示。

本文認為，不能因為當事人有無受法律約束的意圖來判斷是否成立合同關(guān)系而應(yīng)當對其行為進行法律分析。從網(wǎng)上調(diào)查看，“驢頭”一般通過網(wǎng)絡(luò)論壇發(fā)帖形式召集“驢友”，并對旅行線路、時間安排、費用承擔等做出詳細細致的說明。“驢頭”這種向有參與自助游意愿的旅游愛好者特定人做出明確具體的意思表示的行為，完全符合《合同法》要約成立的兩個構(gòu)成要件構(gòu)成要約。同時“驢友”在有效時間內(nèi)回帖，同意發(fā)帖內(nèi)容并明確表示參加的行為根據(jù)合同法第21條同意要約的意思表示即為承諾。據(jù)此當事人意思表示一致，“驢頭”和“驢友”之間具有民事法律后果的合同關(guān)系成立。當然，如果“驢友”回帖中并不表現(xiàn)為同意，而是對發(fā)帖中的內(nèi)容做出了實質(zhì)性的變更(比如旅游的線路、時間)只能構(gòu)成新要約而不成立合同?；蛘摺绑H友”在做出同意參加的意思表示后又反悔并在有效時間內(nèi)撤回其意思表示的，屬于撤回承諾也不成立合同。

2.2 各“驢友”間的法律關(guān)系分析

根據(jù)以上分析，“驢頭”與“驢友”之間合同關(guān)系成立。根據(jù)合同的相對性原則，合同只約束“驢頭”和 “驢友”當事人。而對于各驢友間是否存在合同關(guān)系，從網(wǎng)上調(diào)查看，在自助游活動前后，除少數(shù)固定的活動參與者外，“驢友”彼此之間不熟悉，相互的稱呼均為所注冊的昵稱而非真實姓名，幾乎全部借助網(wǎng)絡(luò)自愿加入組成松散型臨時團隊，“驢友”間關(guān)系僅僅是一起參加驢頭組織的活動，不具備合同的構(gòu)成要件，當然也就不具有法律上的權(quán)利和義務(wù)。

3 自助游各當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系分析

3.1 “驢頭”和“驢友”的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

既然“驢頭”和“驢友”成立合同關(guān)系，二者之間的權(quán)利義務(wù)由合同決定，受《合同法》及相關(guān)法律約束。而作為一種無名合同, 當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并沒有被清晰地勾畫出來, 我們可以借助合同法習慣解釋原則、目的解釋原則和誠實信用原則做出如下界定。

“驢頭”的權(quán)利和義務(wù):作為自助游活動的組織者及領(lǐng)隊，“驢頭”具有活動的決策權(quán)和領(lǐng)導權(quán)，應(yīng)對出行線路、天氣狀況、參加者身體基本情況有全面的了解和掌握，以此來策劃安排行程與具體活動，確保旅游安全。當然享有權(quán)利意味著也必須承擔相應(yīng)的義務(wù)，包括:(1)告知義務(wù)。“驢頭”該全面真實地介紹活動的日程安排、難度風險等級、裝備要求等具體情況。(2)注意義務(wù)。作為組織者和領(lǐng)隊，對組織的戶外活動不可預見的風險和事故應(yīng)比他人更警醒、更為謹慎注意。(3)接受監(jiān)督的義務(wù)。接受“驢友”對費用支出情況的監(jiān)督，這也是對“驢頭”無得利的最佳佐證。(4)救助義務(wù)。盡管發(fā)帖人常常在發(fā)帖的同時有免責聲明，但是按照合同法第53條，既然合同關(guān)系成立，只要造成對方人身傷害，無論是故意還是過失均不能免責，驢頭當然要承擔賠償責任。

與組織者的權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)，“驢友”的合同權(quán)利包括:獲取風險告知等相關(guān)信息的知情權(quán)、監(jiān)督組織者的旅游費用使用行為和危險發(fā)生時得到及時救助的權(quán)利等。“驢友”的合同義務(wù)則包括支付旅游費用、遵守旅游團隊紀律以及服從旅游團隊集體決策等。

根據(jù)“驢頭”和“驢友”的權(quán)利義務(wù)關(guān)系分析，我們得出一個基本的結(jié)論:“驢頭”既然作為自助游的組織者對自助游的線路選擇、旅行時間、旅行中可能出現(xiàn)的風險就應(yīng)該比一般人具有更高的注意義務(wù)，也就是我們通常所說的特殊注意義務(wù)。因此在“驢友”遭受意外事故時，“驢頭”未盡到上述義務(wù)即存在過錯，應(yīng)承擔一定的民事賠償責任。當然如因“驢友”不遵守團隊紀律, 不服從團隊集體決策等由于自己的過錯或者不可抗力因素導致傷亡的，應(yīng)由其自己承擔民事責任。

3.2 “驢友”與“驢友”間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

作為松散型自助旅游活動，既然各“驢友”共同約束與 “驢頭”之間的合同，“驢友”之間不存在合同關(guān)系,也就不具有法定的權(quán)利和義務(wù)，“驢友”間只存在道義上的相互救助義務(wù)。作為具有完全民事行為能力的“驢友”，對自助游當中存在的風險辨知后而自愿參加屬于“自甘冒險行為”，“驢友”對傷亡同伴不承擔任何賠償責任。學者從各種角度分析“驢友”之間應(yīng)互相救助，并以先行行為理論對其承擔民事責任做了大量的論證值得商榷，本文認為混淆了先行行為者主體，正是作為先行行為者主體的“驢頭”(而非驢友)行為致使“驢友”處于危險狀態(tài)，那么該救助而不救助應(yīng)當承擔責任。

我們可以預見，自助游作為一種適應(yīng)新時代理念的旅行方式，未來必將以更加波瀾壯闊之勢發(fā)展。為保障和促進自助游行為的順利發(fā)展, 許多國家和地區(qū)普遍認識到運用法律手段對其進行規(guī)制之必要性并付之于立法實踐。針對我國目前尚無專門法律法規(guī)對戶外自助游進行規(guī)范的現(xiàn)狀，當務(wù)之急是對自助游行為進行立法規(guī)范，將其納入合同法律關(guān)系加以規(guī)制?？赡７隆秶鴥?nèi)登山管理辦法》規(guī)定，確立包括實行自助游準入制度，自助游“驢頭”資格認定制度，確立自助游各方權(quán)利義務(wù)及法律責任，明確相關(guān)部門的監(jiān)管機制及強制責任保險制度的準入，從而為自助游保駕護航，使其健康發(fā)展，真正成為一種合法、安全的休閑健身、娛樂方式。

[1]http://jnrb1.e23.cn/html/jinrb/20120718/jinrb9719978.html.

[2]張奕暉.桂林自助旅游市場的現(xiàn)狀與對策研究[J].桂林旅游高等?？茖W校學報,2005(6).

[3]劉淑華.自助游中驢友的法律責任淺析[J].中國商貿(mào),2011(2).

[4]劉惠芹.戶外自助旅游風險責任的法律分析[J].天津市經(jīng)理學院學報,2009(1).

[5]徐祖林.論自助游意外事故中的民事法律責任[J].廣西民族大學學報(哲學社會科學版),2010(3).

[6]侯國躍.論驢友遇險事件的民事責任[J].重慶工商大學學報(社會科學版),2010(1).

[7]童俊.論自助游當事人的安全注意義務(wù)[J].特區(qū)經(jīng)濟,2012(11).