西南政法大學 凃詠松 趙洪春

旅游業(yè)，作為一個新興的產(chǎn)業(yè)部門，被稱為“永遠的朝陽產(chǎn)業(yè)”、“永遠的環(huán)保綠色產(chǎn)業(yè)”、“過敏經(jīng)濟提升的催化劑”，對整個國民經(jīng)濟和社會發(fā)展都具有戰(zhàn)略性的帶動作用。雖然，早在上個世紀80年代中期，國家就將旅游業(yè)作為新型產(chǎn)業(yè)列入社會經(jīng)濟發(fā)展計劃，而后又提出將中國從“旅游大國”打造為“旅游強國”的偉大戰(zhàn)略規(guī)劃，但是對于旅游資源經(jīng)營權(quán)能否入股公司一直沒有明確的法律規(guī)定。本文認為，旅游資源經(jīng)營權(quán)入股公司并不違背《公司法》第二十七條及相關(guān)的規(guī)定，具有現(xiàn)實的可行性。

1 相關(guān)概念

旅游資源經(jīng)營權(quán)一般是指對旅游資源一定時期的占有、使用和收益的權(quán)利，是一種法律上的財產(chǎn)權(quán)利。廣義的旅游資源經(jīng)營權(quán)表現(xiàn)為兩種形式:一是對已進行一定程度開發(fā)或投入的旅游景區(qū)的占有使用和收益，可稱為旅游景區(qū)經(jīng)營權(quán)；另一種是對未進行開發(fā)或投入的自然狀態(tài)的旅游資源的占有、使用和收益。

旅游資源經(jīng)營權(quán)入股公司是指投資人以其對旅游資源一定時期的占有、使用和收益的權(quán)利作價，以非貨幣財產(chǎn)的形式向公司出資，抵繳股款，以取得被投資公司股東地位的一種出資方式。

2 旅游資源經(jīng)營權(quán)出資的適格性

根據(jù)《公司法》第二十七條的規(guī)定:股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。根據(jù)本條的表述，符合本條規(guī)定的入股財產(chǎn)應具備兩個條件:一是該財產(chǎn)可用貨幣估價，具有可估性，能夠用貨幣進行認定或者是估計其價值；二是可以依法轉(zhuǎn)讓，該財產(chǎn)可以在不同的主體之間進行轉(zhuǎn)移且該轉(zhuǎn)讓并不違背法律、行政法規(guī)。為了準確地理解該條，《中華人民共和國公司登記管理條例》對其進行了補充規(guī)定，該條例的第十四條做出如下規(guī)定:股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條的規(guī)定，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設定擔保的財產(chǎn)等作價出資。法律之所以對勞務、姓名等財產(chǎn)做出禁止性規(guī)定，主要是因為:(1)價值難以確定，不能用貨幣進行準確評估，比如勞務和信用。在公司進行破產(chǎn)清算時，由于公司承擔有限責任，而勞務、信用的價值又不能準確評估，因此，如果允許勞務、信用出資將會損害債權(quán)人的合法利益；(2)不能合法地進行轉(zhuǎn)讓，比如特許的經(jīng)營權(quán)和擔保的財產(chǎn)。如果特許經(jīng)營權(quán)和設定擔保的財產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓，將損害社會公共利益和擔保權(quán)人的合法權(quán)益，因此不能允許二者作為入股公司的財產(chǎn)。從《中華人民共和國公司登記條例》的表述中也可以推知，作為入股公司的財產(chǎn)只有符合以上兩個條件，才符合《公司法》規(guī)定，具備作為出資財產(chǎn)的適格性。本文認為，旅游資源經(jīng)營權(quán)能出資入股公司，理由有下面幾個方面。

2.1 旅游資源經(jīng)營權(quán)可作價評估

首先，旅游資源經(jīng)營權(quán)具有價值性，這是旅游資源經(jīng)營權(quán)能夠進行評估的基礎。沒有價值的物，當然也就沒有對其進行評估的必要。旅游資源能夠滿足游客觀光游覽、放松心情等精神需求，能夠為游客提供各種旅游服務，因此，誰獲得了旅游資源經(jīng)營權(quán)，誰就獲得了為游客提供各種旅游服務的機會，也就獲得了賺取利潤的機會。因此，旅游資源經(jīng)營權(quán)能夠為其擁有者帶來利潤，具有價值性。

其次，旅游資源經(jīng)營權(quán)的價值具有差異性，這是旅游資源經(jīng)營權(quán)可以進行評估的條件。正是因為旅游資源經(jīng)營權(quán)的價值有所不同，才使得能夠?qū)Σ煌瑑r值的旅游資源經(jīng)營權(quán)進行評估。由于自然因素和社會因素的影響，旅游資源價值的形成受多方面因素的影響，主要有:(1)旅游資源本身的品味和級別，目前對旅游資源的評價有世界級、國家級、省級和市(縣)級四種類型，不同級別的旅游資源價值會有所差異；(2)旅游資源的開發(fā)條件與開發(fā)成本，開發(fā)條件越好、開發(fā)成本越低的旅游資源，相應的旅游資源經(jīng)營權(quán)價值也會越高；(3)旅游資源的市場需求，市場需求量大、旅游人數(shù)密集的旅游資源價值也就越高；(4)旅游資源經(jīng)營權(quán)的使用年限，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，旅游資源的使用年限，從5～70年不等，一般使用年限較長，收益越高，其價值也會越高。除此之外，旅游資源經(jīng)營權(quán)的價值還受其他因素的影響，比如交通便利程度、基礎設施狀況等等。對旅游資源經(jīng)營權(quán)的定價，一般主要參考以上幾個因素。

綜上，旅游資源經(jīng)營權(quán)不僅有價值，而且還可以根據(jù)幾個主要因素進行作價評估。

2.2 旅游資源經(jīng)營權(quán)可進行轉(zhuǎn)讓

對于旅游資源的經(jīng)營權(quán)能否進行轉(zhuǎn)讓，我國的現(xiàn)行法律并沒有直接作出規(guī)定。本文之所以認為旅游資源經(jīng)營權(quán)可以進行轉(zhuǎn)讓，理由主要有以下幾個方面。

2.2.1 旅游資源經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的理論分析

我國的經(jīng)濟制度是社會主義市場經(jīng)濟制度，市場經(jīng)濟制度就是使資源達到最優(yōu)化配置的經(jīng)濟制度。因此，研究旅游資源經(jīng)營權(quán)能否出資入股公司，最關(guān)鍵的就是要看旅游資源經(jīng)營權(quán)出資入股公司能否使旅游資源達到最優(yōu)化配置，能否發(fā)揮旅游資源的最大價值。

經(jīng)濟學認為，產(chǎn)品是能夠在市場上供應，以被人注意、獲取、使用或消費，并能夠滿足人們的需要與欲望的東西。根據(jù)不同的標準，可以對產(chǎn)品進行不同的分類，根據(jù)其權(quán)屬的不同，可以將其分為私人產(chǎn)品和公共產(chǎn)品，再根據(jù)產(chǎn)品的競爭性與排他性程度的不同，可以將產(chǎn)品細分為4種性質(zhì)的產(chǎn)品:(1)同時具有非排他性和非競爭性的公共產(chǎn)品；(2)同時具有排他性和競爭性的私人產(chǎn)品；(3)具有競爭性但不排他消費的公共資源；(4)不具有競爭性但具有排他性的準公共產(chǎn)品。對于不同的產(chǎn)品類型，實現(xiàn)其資源優(yōu)化配置的方式也有所不同，比如:對于私人產(chǎn)品，由于其本身具有的競爭性和排他性，國家完全可以交由市場進行自發(fā)調(diào)整；對于公共產(chǎn)品，市場會導致其過度利用或效力損失，因此，應當由國家、政府直接進行管理、控制。但是，對于具有非競爭性而又有排他性的準公共產(chǎn)品，政府既不能完全放開交由市場調(diào)節(jié)，又不能完全由政府控制，因此，最理想的效果便是將市場調(diào)節(jié)與政府管理結(jié)合起來，一方面發(fā)揮市場在產(chǎn)品資源配置中的基礎作用，另一方面依靠政府的管理來保障產(chǎn)品的正常供應、消費等。

旅游資源不具有競爭性，游客在欣賞美景等消費過程中，并不因一方的消費而導致另一方不能消費，游客在消費過程中具有共同性。與此同時，旅游資源也具有排他性，旅游景區(qū)可通過收取門票，來限制消費的群體。因此，旅游景區(qū)提供的旅游是一種具有非競爭性而又有排他性的準公共產(chǎn)品。既然旅游資源具有準公共產(chǎn)品的屬性，那么，對旅游資源的配置方式便應當參照準公共產(chǎn)品進行，由市場發(fā)揮基礎的調(diào)節(jié)作用，由政府進行管理。由市場發(fā)揮基礎的調(diào)節(jié)作用，就是要發(fā)揮市場的資源優(yōu)化配置作用，就是要將旅游資源經(jīng)營權(quán)推向市場，允許旅游資源在不同的主體之間進行流轉(zhuǎn)，達到最優(yōu)狀態(tài)，而這也就必然導致旅游資源經(jīng)營權(quán)在不同主體之間的轉(zhuǎn)讓。因此，旅游資源經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓在理論上是可行的。

2.2.2 旅游資源經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的實踐分析

首先，從1997年湖南張家界開創(chuàng)國內(nèi)旅游景區(qū)委托經(jīng)營之先河，以委托經(jīng)營和租賃經(jīng)營的方式轉(zhuǎn)讓張家界黃龍洞和寶峰湖景區(qū)的經(jīng)營權(quán)，到1998年四川省雅安市創(chuàng)造“碧峰峽模式”，在國內(nèi)第一次實現(xiàn)旅游景區(qū)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，再到2012年甘肅張掖市揮出“大手筆”，將丹霞國家地質(zhì)公園、大佛寺、馬蹄寺等14個旅游景區(qū)30年-50年的經(jīng)營權(quán)公開轉(zhuǎn)讓，目前全國各省、自治區(qū)、直轄市已經(jīng)有不下于500個景區(qū)以不同的方式轉(zhuǎn)讓了經(jīng)營權(quán)。通過轉(zhuǎn)讓旅游資源經(jīng)營權(quán)來發(fā)展旅游經(jīng)濟，已經(jīng)是大勢所趨。

其次，從轉(zhuǎn)讓旅游資源經(jīng)營權(quán)的實際效果來看，旅游資源經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓取得了良好的收益。例如，北京和馬來西亞兩家公司在取得張家界黃龍洞和寶峰湖經(jīng)營權(quán)后，投入巨資開發(fā)旅游資源，單是黃龍洞的“定海神針”就投入開發(fā)成本1億元，每年政府和企業(yè)都獲得大量收入，而且至今旅游資源依然還保護良好；四川的碧峰峽，由曾經(jīng)的年收入僅30萬～ 50萬元的“爛草溝”，變成了每年旅游收入8600多萬、利潤2600萬的富裕地區(qū)。再以世界遺產(chǎn)九寨溝為例，建國以來國家投入不到1億元，這點投入連治理泥石流災害都不夠，更不用說其他的保護費用。但是，自從九寨溝轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)獲得開發(fā)以后，現(xiàn)在不僅生態(tài)環(huán)境保持良好，而且成為了當?shù)孛磕甑摹皠?chuàng)收大戶”。這樣的例子在全國絕非個例，實踐證明旅游資源經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓能夠促進旅游資源的優(yōu)化配置，促進當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展。

基于上述理論與實踐可見，雖然我國法律并未對旅游資源經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓做出明確規(guī)定，但是旅游資源經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓不僅符合市場經(jīng)濟的基本理論，而且也符合實踐要求。結(jié)合“法不禁止皆自由”的民法基本理念，我們有理由認為旅游資源經(jīng)營權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的。

2.3 旅游資源經(jīng)營權(quán)可出資入股

為了促進旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，國務院先后出臺了《國務院關(guān)于發(fā)展旅游業(yè)的意見》、《關(guān)于加快發(fā)展旅游業(yè)意見重點工作方案》等政策文件支持旅游業(yè)的發(fā)展。特別是2012年3月6日，中國人民銀行、國家發(fā)改委、旅游局等部門又聯(lián)合出臺了《關(guān)于金融支持旅游業(yè)加快發(fā)展的若干意見》，該意見在第三條明確規(guī)定:鼓勵金融機構(gòu)在依法合規(guī)、風險可控和符合國家產(chǎn)業(yè)政策的基礎上，探索開展旅游景區(qū)經(jīng)營權(quán)質(zhì)押和門票收入權(quán)質(zhì)押業(yè)務，積極開展旅游企業(yè)建設用地使用權(quán)抵押、林權(quán)抵押等抵質(zhì)押貸款業(yè)務。從該條的規(guī)定看，國家對旅游資源經(jīng)營權(quán)質(zhì)押業(yè)務的態(tài)度是支持的。但根據(jù)民法理論，當債務人不能履行到期債務時，質(zhì)押權(quán)人可以拍賣、變賣質(zhì)押物償還債權(quán)，因此質(zhì)押物一定是價值可以評估的并且可以自由轉(zhuǎn)讓。否則何以能拍賣、變賣？國家在該意見中明確提出可以將旅游資源經(jīng)營權(quán)進行出質(zhì)，實際上是將旅游資源經(jīng)營權(quán)等同于一般質(zhì)押物，間接說明了旅游資源經(jīng)營權(quán)價值是可以評估的，并且國家也是允許其自由轉(zhuǎn)讓的。因此，從這個意義上講，旅游資源經(jīng)營權(quán)出資入股公司，不僅具有理論支持，更有實踐支持。

3 旅游資源經(jīng)營權(quán)出資公司應注意的問題

第一，旅游資源經(jīng)營權(quán)出資入股公司，僅僅是國家對經(jīng)營權(quán)的一種轉(zhuǎn)讓，并非對旅游資源所有權(quán)和管理權(quán)的轉(zhuǎn)讓。任何開發(fā)商都必須嚴格按照政府和有關(guān)部門審批的規(guī)劃進行旅游景區(qū)的開發(fā)建設和經(jīng)營活動。

第二，旅游資源經(jīng)營權(quán)出資入股公司，應當建立完整的價格評估體系。旅游資源經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓價格問題是轉(zhuǎn)讓協(xié)議能否達成的關(guān)鍵。旅游資源經(jīng)營權(quán)的價格確定，不同于土地資源、森林資源等單一形式的自然資源，難以以單位價格的形式確定其價格。因此，對旅游資源經(jīng)營權(quán)價格的確定，應由專業(yè)的評估機構(gòu)按照規(guī)定的評估體系實行綜合評估，用旅游資源經(jīng)營權(quán)價格形式公式，以評估價計算市場價。

第三，建立有效的退出機制。旅游資源經(jīng)營權(quán)作為一種非貨幣資金入股公司，應當有進又出，不僅能夠自由入股公司，而且還能自由退出公司。因此，在建立進入機制的同時必須建立相應的退出機制，使旅游資源經(jīng)營權(quán)在退出公司時不損害旅游資源，也不損害債權(quán)人利益。

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