暨南大學(xué)法學(xué)院 陶慧欣

上市公司是指公司股票依據(jù)法律在證券交易所掛牌上市交易的股份有限公司，經(jīng)過公開募集資本，實(shí)現(xiàn)少量企業(yè)資本對大量社會資本的控制。而上市公司高管是在上市公司內(nèi)部專門從事管理職能的人員，包括公司的總經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)主管，董事長秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。《公司法》還賦予了董事會決策控制權(quán)和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，并且在實(shí)踐中董事兼任經(jīng)理人員、董事個人執(zhí)行董事會的決議、從事公司具體辦理工作、參與業(yè)務(wù)執(zhí)行的情形非常普遍。董事長往往直接參與公司日常經(jīng)營決策，實(shí)際上成為公司的“CEO”。所以，一般也把董事長、副董事長等部分參與公司管理的董事歸為高級管理人員之列。我國法律規(guī)定的高管薪酬，是指公司向高管支付的、作為其工作對價的現(xiàn)金、非現(xiàn)金等形式的報酬，可分為基本薪酬、激發(fā)和鼓勵性薪酬及其他薪酬?；拘匠暝蚴腔?，激發(fā)和鼓勵性薪酬包括年度獎金、股票期權(quán)、局限性股票、特殊補(bǔ)助、股票增值權(quán)、虛擬股票等，其他薪酬原因是各種福利(如醫(yī)療保險、退休金安頓等)、職務(wù)消費(fèi)等。也包括從公司、公司的附屬機(jī)構(gòu)和其他關(guān)聯(lián)企業(yè)、個人獲得的所有薪酬[1]。

近年來，上市公司高管薪酬畸高與業(yè)績脫離，因而不斷遭到公眾對其公平性的拷問。在全球金融危機(jī)的背景下，這個問題引發(fā)了社會各界一輪又一輪的熱議，但學(xué)術(shù)界對這個問題的探討至今還很少，目前也沒有相關(guān)的法律制度和政策加以調(diào)整，因此我國也有必要探索高管薪酬的法律規(guī)制問題。

1 高管薪酬畸高現(xiàn)象透視：國內(nèi)外共同面臨的問題

1.1 高管薪酬出現(xiàn)瘋長現(xiàn)象

20世紀(jì)90年代以來，社會大眾和學(xué)術(shù)界一直都有對高管的高薪酬問題提出意見，但許多企業(yè)的高管薪水不但沒有下降，反而有大幅上升的趨勢。根據(jù)哈佛大學(xué)的一項(xiàng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在1991～1996年這段時間全國上市公司用于支付高管薪水的費(fèi)用只占總費(fèi)用的6%，但到了2001～2003年期間這個數(shù)字已經(jīng)升到8.7%。標(biāo)準(zhǔn)普爾500成分股公司的高層管理人員在2006年的平均薪水達(dá)到800萬美元。高管薪酬明顯出現(xiàn)瘋長現(xiàn)象，在我國也存在同樣情況。2007年，恒大房地產(chǎn)公司公布的年報數(shù)據(jù)顯示，恒大房產(chǎn)公司高管當(dāng)年的稅前薪酬已經(jīng)超過6000萬元，可見高管薪酬增長過快是一個全球性的現(xiàn)象并且在不同行業(yè)中都非常普遍。甚至在2008年經(jīng)濟(jì)危機(jī)以后這種現(xiàn)象也沒有改變。

1.2 高管獲得的薪酬與其作出的貢獻(xiàn)不成正比例

金融危機(jī)爆發(fā)后，社會各界對于公司高管的過高薪酬提出各種疑問甚至譴責(zé)，比如公司是否值得給予高管們這么高、種類又如此繁多的收入，他們得到超高薪酬的同時是否給公司帶來利潤的高增長呢？因?yàn)檎碚f，只有為公司的利潤持續(xù)增長作出貢獻(xiàn)，高管才可以不斷擁有更高的報酬，否則就是不勞而獲。上市公司的高管薪酬與公司獲得的利潤要形成良性循環(huán)：公司高管努力工作，從而為公司爭取更多利潤，當(dāng)他們?yōu)楣精@利之后，高管們就能根據(jù)公司的獲利多少取得相應(yīng)薪酬數(shù)量及額外分紅，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營管理上的雙贏局面。

但通過各種數(shù)據(jù)調(diào)查卻發(fā)現(xiàn)高管薪酬與公司利潤的增減無關(guān)的情況。我國有學(xué)者曾經(jīng)對全國80家上市公司高管的年度薪酬與公司利潤之間是否存在正比做過調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示它們并不存在很大的關(guān)系[2]。2003年的一份社會調(diào)查顯示，當(dāng)年中國股票收益下跌了21%，但高管薪酬平均漲幅卻達(dá)到18%［3］。在2008年我國A股市值下跌，在股東權(quán)益嚴(yán)重縮水的條件下，但是A股公司的高管薪酬竟然還漲達(dá)23%［4］。這些數(shù)據(jù)都說明，我國上市公司高管薪酬與公司利潤之間竟然沒有必然的關(guān)系。還有很多調(diào)查和數(shù)據(jù)顯示，很多公司高管的收入數(shù)量受到經(jīng)濟(jì)環(huán)境以及公司的行業(yè)地位等的影響比較大，反而與高管為公司創(chuàng)造的利潤和為公司作出的實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)關(guān)系不大。高管的薪酬與公司的利益沒有進(jìn)行良性循環(huán)甚至沒有關(guān)系，這無論是對于上市公司的經(jīng)營管理還是經(jīng)濟(jì)市場的穩(wěn)定發(fā)展來說都是一個不良現(xiàn)象。

1.3 高管收入與基層員工收入差距越來越大

根據(jù)某項(xiàng)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，從20世紀(jì)70年代至今，美國公司管理層與基層員工的薪酬差別一直拉大。到了2006年前后美國公司高層管理人員的平均收入是基層員工的200多倍。90年代初期我國高層管理人員的平均薪酬僅為基層員工的7倍，但到了2007年最高的高管薪酬竟然已經(jīng)是基層員工薪酬的1000多倍。甚至2008年金融危機(jī)爆發(fā)后，罪魁禍?zhǔn)兹A爾街高管們的薪酬根本沒有受到任何影響，沒有高層因?yàn)樵斐山?jīng)濟(jì)危機(jī)而負(fù)責(zé)，有的高管薪酬甚至比以前更加高，相反很多普通員工卻要面臨失業(yè)減薪的困境，因?yàn)檫@個問題還爆發(fā)了華爾街示威游行，高管和普通員工的收入懸殊已經(jīng)影響到社會穩(wěn)定，高管們少付出卻高回報的模式與基層員工多付出少回報的模式形成不公平的對比，經(jīng)常會引發(fā)勞資矛盾。

2 上市公司高管薪酬約束機(jī)制的功效研究

對于如何才能解決上市公司高管薪酬過高的問題，有的人認(rèn)為可以通過公司的自我管理進(jìn)行調(diào)整，或者利用自由市場手段進(jìn)行調(diào)控。但實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)這兩種方法都不能有效地解決這個問題。

2.1 無法通過公司的自我監(jiān)管解決

有人認(rèn)為高管薪酬過高是上市公司內(nèi)部問題，公司完全可以通過內(nèi)部機(jī)構(gòu)的監(jiān)管來解決這個問題。從法律的規(guī)定上看，我國公司的制度和權(quán)責(zé)分配貌似很合理。根據(jù)公司法的規(guī)定，應(yīng)該由股東大會制訂董事的報酬，由董事會制定經(jīng)理的報酬。同時監(jiān)事會作為公司監(jiān)管者，當(dāng)董事會和經(jīng)理在薪酬難題或者其他經(jīng)營問題上損害到公司和股東的利益時有權(quán)出面制止和干預(yù)。

但在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，股東大會這個最高權(quán)力機(jī)關(guān)對公司的管理只是流于形式。上市公司是公眾公司，股東非常多，因此上市公司股權(quán)也會相對分散，單個股東并不擁有很大的權(quán)力，很多股東尤其是中小股東不能有效參與公司管理事務(wù)，得不到有效的管理信息，從權(quán)力份額上看很多中小股東很難有效地控制薪酬制度的制訂。而很多大公司的大股東們只關(guān)注股票買賣和資產(chǎn)價值，平時并不理會公司實(shí)際的經(jīng)營狀況，更有甚者，公司股東還會兼任管理層職位，這樣一來，公司治理的權(quán)力就由股東會轉(zhuǎn)移到了管理層手上。在這種情況下，股東會對高管薪酬的約束力是非常弱的。我國很多上市公司的制度不夠規(guī)范，普遍不存在薪酬制定委員會這個概念，沒有一個中立的、公平的制定高管薪酬的機(jī)構(gòu)和一套公開透明的程序，造成了很多高級管理人員基本能夠自己決定自己的薪酬。出現(xiàn)了制度規(guī)則的制定者也是遵守者的不合理現(xiàn)象。

而公司名義上的內(nèi)部監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)事會在這方面所起到的作用也很小，按照法律規(guī)定，監(jiān)事會有權(quán)對于公司不合理的管理行為加以調(diào)整，對于不合法的管理行為加以制止，甚至為了公司利益，一定數(shù)量的監(jiān)事會成員可以提出訴訟，可現(xiàn)實(shí)中無數(shù)的例子告訴我們監(jiān)事會在公司實(shí)際經(jīng)營事務(wù)上，及公司管理人員的人事任免上并沒有多少實(shí)際權(quán)力，形同虛設(shè)。很多監(jiān)事成員甚至沒有具備相關(guān)的法律知識及公司管理的基本知識。而且從監(jiān)事成員的任免和工作流程來看，公司監(jiān)事很大程度上受到公司管理層的影響甚至控制，往往到了最后監(jiān)事會不但不反映普通員工的意見，維護(hù)公司和股東的利益，反而還成為了高層管理人員的附庸，所以監(jiān)事會對于公司高管薪酬的不合理增長也沒有起到應(yīng)有的監(jiān)管作用。

2.2 無法通過市場調(diào)控解決

即使是發(fā)達(dá)的西方國家也存在市場調(diào)控?zé)o效的情況，從近年來的經(jīng)濟(jì)危機(jī)可見一斑，更何況我國市場機(jī)制相對發(fā)達(dá)國家來說仍處于初期階段，缺乏可以對上市公司進(jìn)行有效監(jiān)管的機(jī)制和程序。而且很多上市公司發(fā)布的經(jīng)營數(shù)據(jù)以及公司狀況的透明度不夠，市場很難反映出實(shí)際情況。事實(shí)上很多國有企業(yè)到現(xiàn)在也沒有形成現(xiàn)代公司的管理模式，不符合市場經(jīng)濟(jì)的競爭要求，我國職業(yè)經(jīng)理人制度也是剛發(fā)展起來，還有非常多不完善的地方，也沒有專業(yè)的人士和權(quán)威的行業(yè)協(xié)會對這個問題加以監(jiān)管和咨詢引導(dǎo)。加上我國很多上市公司尤其是大型國企在管理上受到政府的行政干預(yù)，與市場調(diào)控原理不符，因此單靠市場調(diào)控是無法輕易解決公司高管薪酬過高的難題。

3 上市公司高管薪酬的法律規(guī)制

上市公司只有制定合理的薪酬制度才能夠吸引各方管理人才，為公司服務(wù)并創(chuàng)造價值，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。正常的報酬原則應(yīng)該是，高管為公司創(chuàng)造價值以后，公司再根據(jù)業(yè)績給予高管紅利和薪酬作為激勵?？涩F(xiàn)實(shí)卻是，高管薪酬過高的同時又不能為公司創(chuàng)造價值，有時甚至導(dǎo)致收入分配不公，激發(fā)社會矛盾。而通過市場調(diào)控和公司內(nèi)部管理也不能有效地克服這個問題，那么法律就應(yīng)該要對這個問題進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)制。本文認(rèn)為上市公司高管薪酬的法律規(guī)制要討論三個問題：高管薪酬的法律屬性如何、法律對其的規(guī)制的措施和規(guī)制限度如何，以及合理的監(jiān)管方式(即是直接干預(yù)還是間接干預(yù))。

3.1 高管薪酬的性質(zhì)分析

上市公司高管的薪酬既有公眾性質(zhì)也有私有性質(zhì)。上市公司向公眾發(fā)放股票，社會大眾通過購買股票成為上市公司的股東，上市公司是公眾公司，因此上市公司經(jīng)營的好壞就會直接影響到作為股東的廣大公眾的利益了。上市公司高管的酬薪設(shè)置不但影響到公司的治理結(jié)構(gòu)、雇傭關(guān)系等內(nèi)部問題，還可能會影響到社會財產(chǎn)分配是否合理、收入差距是否懸殊等公共問題。上市公司高管薪酬的公眾性特征說明法律有對其進(jìn)行規(guī)制的需要和法理依據(jù)。

但同時應(yīng)該注意到，高管薪酬具體應(yīng)如何制定本來是公司內(nèi)部治理的事情，也具有私有性的一面，任何與公司無關(guān)的人或機(jī)構(gòu)不能對其內(nèi)部的管理活動進(jìn)行干涉。如果法律在毫無理由和限制之下就主動對高管薪酬制定作出干涉，甚至規(guī)定詳細(xì)指標(biāo)和高管薪酬的具體數(shù)據(jù)要求，實(shí)質(zhì)上等于侵犯了公司股東對高管薪酬作出決策的合法權(quán)利。由于上市公司高管薪酬具有私有性的一面，若缺乏必要的條件和原因，法律是不能隨便干預(yù)公司高管薪酬的具體問題的。而且在規(guī)制的措施上也要有適當(dāng)?shù)南薅?，因此法律能不能對高管薪酬進(jìn)行規(guī)制，規(guī)制的程度如何都是值得考慮和注意的。

通過對高管薪酬法律性質(zhì)的分析，才能清楚法律對其規(guī)制的限度在哪里，以免導(dǎo)致公權(quán)力的過度濫用而侵犯了上市公司本身的合法權(quán)利。

3.2 法律規(guī)制的措施及限度

3.2.1 在公司內(nèi)部增設(shè)薪酬制定及評估機(jī)構(gòu)

上文提到公司的治理結(jié)構(gòu)合理有效才能對高管薪酬的過快增長形成有效管理，因此調(diào)整上市公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的職能是非常重要的。本文建議法律可以規(guī)定所有上市公司內(nèi)部必需設(shè)立一個薪酬委員會，公司高管的薪酬方案由這個薪酬委員會來制訂，成員由獨(dú)立董事或監(jiān)事組成，把這項(xiàng)規(guī)定納入到公司成立和組件的要求中。公司高管由于有利益沖突，絕對不能讓他們參加薪酬委員會或?qū)π匠晡瘑T會的工作進(jìn)行干預(yù)。另外，立法上可給予上市公司的股東就公司高管薪酬的合理性進(jìn)行投票的權(quán)利，最好每年舉行一次或者在股東年會上進(jìn)行。股東們根據(jù)公司經(jīng)營狀況以及高管的工作表現(xiàn)來評估高管薪酬的合理性，若股東們集體表決贊成通過，可繼續(xù)沿用之前的薪酬制度，不通過則不予沿用并要求薪酬委員會重新評估。把這項(xiàng)權(quán)利納入到股東職能當(dāng)中，能夠確保股東關(guān)心公司的經(jīng)營，參與公司治理，監(jiān)督管理層可能存在的濫權(quán)行為，也能對他們的薪酬進(jìn)行合理的監(jiān)管。這個制度也能對高層管理人員形成壓力，督促他們更好地為公司服務(wù)而不只注重個人利益。

3.2.2 增強(qiáng)薪酬管理的透明度

法律要對上市公司高管的薪酬狀況的透明度提出更嚴(yán)格的要求。首先，增加高管薪酬信息披露的內(nèi)容，項(xiàng)目也要更詳細(xì)更深入。高管超過一定數(shù)額收入的獲得必需詳細(xì)披露并且每項(xiàng)獲得的原因也要公布。其次，要求對薪酬委員會的工作情況以文件形式進(jìn)行披露。涉及他們的辦事內(nèi)容、商議程序設(shè)置、部分會議記錄都要加以披露。本文認(rèn)為公司高管從公司領(lǐng)取高額薪酬必須履行的義務(wù)之一便是自己從公司所領(lǐng)取薪酬總額、構(gòu)成方式、公示的期限向公司的股東公布。而我國的公司法目前關(guān)于這方面的實(shí)踐還是相當(dāng)不規(guī)范。

3.2.3 完善上市公司高管薪酬外部監(jiān)管機(jī)制

政府有關(guān)部門比如證監(jiān)會可在適當(dāng)時候?qū)Ω吖苄匠隊顩r進(jìn)行審查或抽查，保證薪酬制訂程序的合法化，不與社會公共利益相沖突，具體數(shù)額則一般不需主動予以干預(yù)。各行業(yè)也應(yīng)建立起包括對公司高管的離職審計在內(nèi)的審計制度，使得公司高管薪酬問題能夠得到很好地規(guī)范。審計的范圍可包括公司資產(chǎn)負(fù)債、償付能力狀況等的真實(shí)性等。

3.2.4 注意要在法律調(diào)整和公司自治權(quán)利之間取得平衡

哈佛有教授曾經(jīng)提出法律規(guī)制高管薪酬的最合理方法是在增加制定程序的作用，而不是對薪酬數(shù)額作出具體限制[5]。因?yàn)槿羧恢苯右?guī)定薪酬數(shù)額，就意味著公權(quán)力的過多干預(yù)會侵犯到公司的自治權(quán)利。本文也認(rèn)為法律不要具體直接地干預(yù)公司內(nèi)部的治理，而是利用法律和政策加以引導(dǎo)，通過程序和機(jī)構(gòu)設(shè)置達(dá)到有效規(guī)制的目的即可。

3.3 法律規(guī)制的合理方式

中國正處于資本市場戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型的階段，我國公司法的完善方向是減少政府管制、加強(qiáng)市場監(jiān)管、鼓勵公司自治、完善治理結(jié)構(gòu)、健全股東權(quán)益保護(hù)機(jī)制等，若公司法對高管薪酬實(shí)行直接管制的方式顯然已經(jīng)不合時宜。經(jīng)過以上分析總結(jié)，本文認(rèn)為對上市公司高管薪酬的法律規(guī)制的合理監(jiān)管方式是間接干預(yù)：法律在高管薪酬的規(guī)制中只發(fā)揮間接作用，制訂高管薪酬的機(jī)構(gòu)、制訂的依據(jù)和程序以及有權(quán)監(jiān)督的機(jī)關(guān)等由公司法或者相關(guān)法律作出規(guī)定，而對于高管薪酬的具體數(shù)額、優(yōu)化政策或計算依據(jù)等法律不應(yīng)直接干預(yù)和加以規(guī)定。高管薪酬的具體數(shù)額，應(yīng)該交由市場去自由調(diào)控，上市公司本身自然會根據(jù)市場具體情況作出調(diào)整，如實(shí)行績效考核制度等。高管薪酬的具體制定方案和優(yōu)化方案也應(yīng)交由公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)薪酬委員會進(jìn)行處理和監(jiān)督。政府有關(guān)部門例如證監(jiān)會等要按照法律的要求確保所有監(jiān)管程序的公開和透明。

[1]朱保成.有關(guān)完善國有企業(yè)經(jīng)理薪酬體制的政策建議[J].商業(yè)分析,2006.

[2]宋彭.中國上市公司老總年薪情形[N].上海證券報,1998-11-18.

[3]劉柳.中國高管薪酬：與業(yè)績無關(guān)[N].財經(jīng)時報,2005-07-29.

[4]馬嵐.上市公司高管薪酬調(diào)查出爐,A股高管薪水漲四成[N].經(jīng)理日報,2008-12-7.

[5]Regan,Francis.What Happen to Legal Expense Insurance?[M].UK：Flinders Academic Commons,2001.