李衛(wèi)紅

(中國青年政治學(xué)院法律系，北京100089)

我國當下刑事法學(xué)界對刑事和解的研究呈繁榮態(tài)勢，不管人們對刑事和解下怎樣的定義①參見陳光中:《刑事和解再探》，載《中國刑事法雜志》，2010年第2期;陳瑞華:《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，載《中國法學(xué)》，2006年第5期。，它的一個結(jié)果共同點就是加害人的刑事責任民事化或部分民事化，即法定的犯罪案件通過和解或不再追究刑法規(guī)定的加害人的刑事責任，或減輕加害人的刑事責任。刑事訴訟法學(xué)者將刑事和解作為一個程序進行研究，《刑事訴訟法(修正案)》第277條、278條、279條規(guī)定了部分公訴案件可以進行刑事和解。筆者認為，刑事和解具有實體性質(zhì)，如何實現(xiàn)刑事和解才具有程序性質(zhì)［1］。目前，雖然我國的刑事立法沒有明文規(guī)定刑事和解作為實現(xiàn)加害人刑事責任的一種方法，但在我國司法實踐中，變相實現(xiàn)刑事和解的模式有三種［2］，實際上，以刑事和解方式解決輕微犯罪問題已成為刑罰的一種有效補充。但有一個問題需要說明，中國古代有和合文化，有刑事和解，其結(jié)果在于行為人沒有被判刑，如行為人犯罪后未被投放到監(jiān)獄，而是雙方握手言和，甚至更夸張一些，有的從此以后相親相愛［3］。中國古代的刑事和解與當代的刑事和解是一脈相承，還是基因早已變異，以致同名不同根，實際上是采用不同的做法來解決相同或相似的問題?筆者認為，古今刑事和解有天壤之別，其差異性遠遠大于共同性。

一、蘊含的觀念不同

本文僅以平等性為起點闡釋中國古代刑事和解與當代刑事和解蘊含的不同觀念。有學(xué)者以大量案例證明了我國古代就存在刑事和解［4］。眾所周知，我國封建社會長期以來君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱的觀念深入人心，文化作品歌頌的也是忠臣、孝子、賢妻，因此主體之間永遠不可能平等，甚至臣、子、妻是否為相對應(yīng)的主體還有待商榷，而當代刑事和解要求的每一主體之間的平等性早已成為這一制度與生俱來的內(nèi)在品性。

現(xiàn)象源于本質(zhì)，任何一個時代都有當時的文化特征。中國傳統(tǒng)文化對世界的認識即為“陽主陰從”。這一觀念的核心是，世界本質(zhì)上是道，道由陰陽構(gòu)成，陰與陽的關(guān)系是陰陽結(jié)合、陽主陰從，這就是道。用現(xiàn)代話來說，即是事物構(gòu)成的原理［5］，在對人的認識上也遵從這一原理。男與女、尊與卑、嫡與庶、祖與孫、父與子、兄與弟、夫與妻①《溫公家范》卷八《妻上》曰:“夫婦之際，人道之大倫也。禮之用，唯婚姻為兢兢。夫樂調(diào)而四時和，陰陽之變，萬物之統(tǒng)也……夫天也，妻地也。夫日也，妻月也。夫陽也，妻陰也。天尊而處上，地卑而處下。日無盈虧，月有圓缺。陽唱而生物，陰和而成物。故婦人專以柔順為德，不以強辯為美也?！?、妻與妾、長與幼、主與仆、內(nèi)與外等，無不是陰陽結(jié)合、陽主陰從的對應(yīng)和體現(xiàn)。體現(xiàn)在治國之道上的陽主陰從則是德主刑輔。德代表陽性，刑代表陰性，德主刑輔隱喻陰陽結(jié)合、陽主陰從?！短坡墒枳h》“序”所說“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽秋相須而成者也”，言簡意賅地揭示了德主刑輔與陽主陰從的關(guān)系。這些規(guī)范體系形成了一種權(quán)利義務(wù)不對等的主從式結(jié)構(gòu)，如君臣、官民、良賤、師徒、父子、夫妻關(guān)系，都是前后對應(yīng)互為一體，同時后者為前者所支配。

這種結(jié)構(gòu)關(guān)系可以用一個典型的古代刑事和解案例來說明。某女子被強奸后，雙方父母出面要求強奸者娶該女子為妻，官方不再追究行為人的刑事責任。在古代封建社會的關(guān)系模式中，女人附屬于父、夫、子，她實際上沒有其他選擇?！霸诩覐母?、出家從夫、夫死從子”和“婦德、婦言、婦容、婦工”的權(quán)威式話語，早已深入其心。在這個意義上，傳統(tǒng)女性并不具有自覺意識，而是將自我貶抑到物的水平，從而“自愿”地成為維系傳統(tǒng)男權(quán)社會的“物品”。它表面是人與人的關(guān)系，實則為不對等、不具有相互性的權(quán)威控制關(guān)系，甚至可以說是人與“物”的關(guān)系。兩千多年的封建社會只有一個女皇武則天，只有一個慈禧太后，這是極特殊的個例，不能代表一般。社會上的女子普遍沒有個人的獨立意志，更無決定自己命運的權(quán)利。這與現(xiàn)代刑事和解所賴于建立的公民主體意識完全是兩回事。

從另外一個角度審視，中國幾千年的歷史，有平均主義的思想，卻無真正的平等觀念。從孔夫子的“不患寡而患不均”，到太平天國的《天朝田畝制度》，再到共產(chǎn)黨的“打土豪，分田地”和社會主義大鍋飯，其實是一種傳統(tǒng)小農(nóng)式的平等思想，究其實質(zhì)，是一種經(jīng)濟平均主義的觀念，是能力、貢獻較小者對能力、貢獻較大者的掠奪，由此形成的是中國人追求貧富均衡的理想社會的平等觀。它與現(xiàn)代法治社會的平等精神有些不搭界?，F(xiàn)代法治意義上的平等原則，指的是權(quán)利的平等、機會的平等，即生存與發(fā)展起點的平等和機會實現(xiàn)過程本身的平等。它立足于人格平等，市民社會中的每一個人都具有權(quán)利與義務(wù)的主體資格，在法律面前可以平等地選擇。如果一個人有經(jīng)濟實力，只能通過金錢與同時具備的其他條件一起解決自己的犯罪問題，與一個人沒有經(jīng)濟實力，通過法律規(guī)定的其他條件解決自己的犯罪問題，其結(jié)果是一樣的，這就是平等，而不是兩者經(jīng)濟實力相同才是平等。況且，社會中每個人擁有的財富不會相同，而法律正是針對各種不同情況的具體規(guī)定。

毋庸置疑，從古至今，人生而不平等，從每一個個體生命被孕育時開始，個人已無法選擇有各種可能性的出身、國籍、智商、情商等以及由此決定的一生的不同發(fā)展機會，所以人們才追求平等。人們渴望通過法律規(guī)定，最大限度地實現(xiàn)人人平等，但平等不是相同。社會中的每一個人相互都存在著差異，這種差異性導(dǎo)致了對發(fā)生在每一個人身上的問題會有相對不同的解決辦法，而不是千篇一律絕對等同。一般意義上，平等可分為形式上的平等與實質(zhì)上的平等。個人的差異促成了形式上的平等，無論出身、種族、年齡、性別有多么不同，只要是人，形式上都是平等的;人性的共同鑄造了實質(zhì)上的平等，每個人必須通過自己的努力才能達到一定的社會地位，個人是成為社會賢達還是淪為乞丐不是天生的，而是后天努力與否的結(jié)果，只有平等的制度才為這一切提供了可能。

除此以外，當代刑事和解還蘊含著其他價值理念，而這些是古代刑事和解所沒有的內(nèi)涵，如自由、公正、寬容與寬恕等，其中較為典型的是寬恕①參見《讀者》，2010年第6期，第10頁、第51頁所述故事。理念。從長遠來看，寬恕需要被人類養(yǎng)成為一種習(xí)慣，從而形成思維定勢，寬恕他人就是在心中給予他人的未來更多的自由。某種時候，人在行為時即便對結(jié)果了如指掌，他自己在當時那一瞬間也無法判斷這一因果關(guān)系的是非與對錯，如楊佳殺人案、鄧玉嬌防衛(wèi)過當案等。在現(xiàn)代社會，每一個人自己生活的主動權(quán)一再被擴大，可以自由地做正確或錯誤的事情，而寬恕承載起了解決沖突的前提性理念及慣性思維，它已包含在刑事和解中。

二、生根的政治制度不同

法律與政治的不可分性就在于政治決定法律，政治憲政主義決定了司法憲政主義，即政治法律化決定了司法獨立;同樣，政治專制主義決定了司法專制主義，即政治人治化決定了司法不獨立，司法一定會受制于某一個人、政黨或組織。中國古代的帝王專制制度延襲了幾千年，專制制度下的刑事和解與民主制度下的刑事和解南轅北轍。

中國古代對“和諧”、“無訟”的追求，大多體現(xiàn)在統(tǒng)治者身上。只要天下太平、不出亂子，官員就可以穩(wěn)坐位子，皇上可以穩(wěn)坐江山。即便在今天，法律規(guī)定②以一例說明:南京某大學(xué)副教授馬堯?！敖M織換妻”案，以聚眾淫亂罪定罪量刑，引起空前爭議。法律可否及于床笫，干擾私人生活領(lǐng)域，成為爭論焦點。筆者認為應(yīng)當嚴格界定聚眾淫亂罪，區(qū)分罪與非罪的界限。還有隱約的暗示，甚至以犧牲公民個人的自由為代價。有學(xué)者認為:“中國古代調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)，奠定于先秦諸子的學(xué)說。讀先秦諸子書，我們可以體會到，儒墨道法雖然在治國的策略方針上有所不同，甚至對立，但是對和諧的追求卻是一致的。儒家的大同理想、墨家的尚同主張、道家的道法自然、法家的以刑去刑等思想，都體現(xiàn)了對社會穩(wěn)定、和諧的追求。這一教誨在漢代以后幾乎成為為官者的座右銘。無訟是古代社會治理的最高境界。”［6］而“無訟”大多是從統(tǒng)治者的利益出發(fā)的，天下太平，不出亂子，至于老百姓的自由意志是否實現(xiàn)，則不在考慮范疇。

中國封建社會幾千年以來就是一個人治的國家，雖然古代有以商鞅為代表的“法家”，其學(xué)說是“以法為治”，但其“法”意為專制官僚政治之“吏道”的主要規(guī)范、機制與安排，從其操作的層面看，就是君主專制與嚴刑峻法的結(jié)合，當然其中也包括專制官僚體制的理性行政方面，但不能因為其理性行政的表面就忽略古代法制的真實面目。此“法制”的本質(zhì)為典型的人治，是君主專制，其特征是以人民為治理的對象，以剝奪和限制人民的自由民主權(quán)利為基本手段。而現(xiàn)代法治以保障人民的自由和權(quán)利為終極價值目標，以政府及其權(quán)力被制衡為核心內(nèi)容。

中國古代、近代都有刑法典，從《法經(jīng)》、《秦律》到《唐律》、《大清新刑律》，都是對犯罪的規(guī)定，并有相對應(yīng)的刑罰制裁措施，但這并不能說明在古代及近代我們就已經(jīng)有了罪刑法定。因為罪刑法定包含了近代以來的自由、平等、博愛、正義等諸多價值理念，只有具備費爾巴哈的“心理強制理論”，康德、黑格爾的“報應(yīng)理論”以及三權(quán)分立制度，罪刑法定才可能出現(xiàn)在世人面前。我國古代、近代的犯罪與刑罰雖然都是法定的，但沒有罪刑法定的內(nèi)核，因此不能稱其為罪刑法定。當一個國家只有行政權(quán)力至高無上，法的制定者、執(zhí)行者均為一個人時，哪里還有罪刑法定?同理，我國古代的刑事和解也不具有現(xiàn)代刑事和解的底蘊，后者在價值理念、權(quán)力分配、社會形態(tài)、公民意識等方面已具有了全新的內(nèi)容。古老而久遠的傳統(tǒng)本身蘊藏著深刻而飽滿的內(nèi)涵，但是，如果不同文化背景的人恰好使用同一用語，則其內(nèi)涵或許被顛覆。那種建立在皇權(quán)、族權(quán)、父權(quán)等人治基礎(chǔ)上的刑事和解，與建立在公民個人自治權(quán)等法治基礎(chǔ)上的刑事和解具有根本的差異。

即便在解放前，我國陜甘寧邊區(qū)的刑事和解也不同于當今的刑事和解。有學(xué)者認為，當年我國陜甘寧邊區(qū)的刑事和解是規(guī)范和系統(tǒng)化的［7］。筆者認為，《陜甘寧邊區(qū)民刑事件調(diào)解條例》①1943年，陜甘寧邊區(qū)政府在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，于6月11日公布《陜甘寧邊區(qū)民刑事件調(diào)解條例》(以下簡稱“條例”)，共12條，規(guī)定了條例的宗旨、適用范圍、方式、原則與紀律、調(diào)解的效果、調(diào)解書制作和效力等內(nèi)容，基本上是一個程序上的規(guī)定。所規(guī)定的是刑事調(diào)解，而非刑事和解。刑事調(diào)解是一種程序性的規(guī)定，凸顯的是主體對公權(quán)力的操作和適用，而不是被害人與加害人私權(quán)利的張揚，兩者具有本質(zhì)的不同。

如果文學(xué)一點來論證，則可以看到，遺傳的基因并不會在短時間里改變，我們的肌膚沉積著黃河水的色素，我們的靈魂沉淀著黃河水的精神，我們的制度積淀了黃河水的因子。這些由不得我們自己，因為我們無法超越自己。一個法治的國家，特征之一就是保護每一個人的合法權(quán)益，不能以犧牲任何一個人的利益來實現(xiàn)所謂的大多數(shù)人的利益。法律保護的是每個人的生命權(quán)、生存權(quán)、選擇權(quán)等這些在法律面前人人平等的權(quán)利。特權(quán)的借口總是以為大多數(shù)人謀取最大利益，其根本還是為了滿足某些極權(quán)的私欲及個人價值的實現(xiàn)。

毫無疑問，當代中國的刑事和解具有公權(quán)力的諸多痕跡，甚至在其產(chǎn)生與發(fā)展的過程中，公權(quán)力已無處不在。事實上，在具有強大公權(quán)意識、傳統(tǒng)的中國，刑事和解并非社會及個人的自覺推動，而是權(quán)力機關(guān)在司法實踐中出于強烈的政策性功利動機等自主推行的產(chǎn)物;同樣，刑事和解的運作過程也附加著公權(quán)力的使命。這并不奇怪，在新中國發(fā)展過程中，許多事物如20世紀70年代的乒乓外交等，由形式上當年政府追求的政治目標、方向或手段而逐漸回歸到實質(zhì)上的事物本身，外化甚至被利用的附加效益不再成為主流，這是不可阻擋的內(nèi)在必然規(guī)律。刑事和解一定會回到以人道主義為起點和歸宿、以實現(xiàn)個人最大意思自治為目標、以公權(quán)力為最后底線保障的軌道上來。而當下，雖然中國的民主與法治化進程還任重道遠，但我們畢竟已開始起步。我們的目標是建設(shè)法治的中國。法治的要義一是依法治國，而不是依政策治國。法律至高無上，無人可以取代。政策只是個人或一部分人的意志，不能將其作為全民遵守或踐行的規(guī)范。二是保障公民權(quán)利。每一個人都是社會生活中的主體，每一個人所應(yīng)有的權(quán)利應(yīng)得到法律的確認并可在現(xiàn)實社會生活中實現(xiàn)。無法律明文規(guī)定的權(quán)利不是法治社會的標志，有法律明文規(guī)定而在現(xiàn)實中無法兌現(xiàn)的權(quán)利更是對法治的背叛，與前者相比，其危險性尤甚，因為它更具有欺騙性。

三、產(chǎn)生的動力不同

如果說中國近代以來的改革大多源于外在壓力，當代刑事和解卻有著國內(nèi)生成與生長的氣候與其他條件。中國古代的刑事和解產(chǎn)生于國內(nèi)，中國當代的刑事和解依然產(chǎn)生于國內(nèi)，但它們產(chǎn)生的動力不同。不管中國古代刑事和解的產(chǎn)生從哪一個方面來解釋，如追求謹慎訴訟或息訟、和合文化、情面心理等，當代的刑事和解一定是源于市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，它不是舶來品，而是中國國內(nèi)的產(chǎn)物，不過在其成長過程中，需要被修修剪剪。正如15、16世紀資本主義在全球范圍內(nèi)幾乎同時出現(xiàn)一樣，只要同是生物的人及社會的人，人性就有同樣的需求，人類社會就會有相同的發(fā)展，這不依人的意志為轉(zhuǎn)移。我國明代初期資本主義萌芽之所以被扼殺在搖籃里而沒有像西方一樣擁有今天資本主義的發(fā)達及現(xiàn)代社會的文明，主要源于封建勢力的強大，包括封建主流觀念盛行、重農(nóng)抑商政策的施行等。但人類文明的共同腳步無法停頓，無論是貪婪、自私本性的支配，還是主觀為自己、客觀成全他人的結(jié)果，事實是誰都無法避開人類社會發(fā)展的共同規(guī)律。例如，市場經(jīng)濟在全球范圍內(nèi)的生根，意識形態(tài)可以部分干預(yù)，但其內(nèi)在的規(guī)律不可動搖，即便短暫偏離，終究也要回歸正軌，否則路走不下去。

當代刑事和解的原動力在于個人的意思自治，其根本是自己的問題自己解決。一方面，國家將這一權(quán)力交給當事人，以最大限度發(fā)揮當事人自己的主觀能動性;另一方面，當事人有能力自己解決自己的問題，包括自由意志的表達、交談的藝術(shù)、寬容的心態(tài)、適可而止的利益要求。公民個人首先考慮的是自己在社會中的生存與發(fā)展，至于社會的和諧、國家的穩(wěn)定實在是其次又其次的事情，多數(shù)人認為這與自己無關(guān)。問題是當這兩個前提條件無法滿足時，國家不放權(quán)，或者個人無能力，刑事和解都不可能進行下去。

中國人的公民意識在不斷蘇醒與增強。公民在以個人的身份推動社會的前進。而全球一體化的背景加快了刑事和解的發(fā)展。中國自改革開放以來，國民在政治意識形態(tài)、文化價值觀念、社會制度安排、經(jīng)濟生產(chǎn)方式、公共傳媒與通訊，乃至飲食起居的日常生活方式等所有層面上，都已經(jīng)與世界各國發(fā)生了千絲萬縷的聯(lián)系。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)達使得無論在世界的哪一個角落都可同步知道最新發(fā)生的事件。中國當代的刑事和解應(yīng)當與世界其他國家同步進行，共建相同的游戲規(guī)則。

需要注意的是，合法與不違反法律是兩個概念。在法治時代，大多時候我們應(yīng)當更關(guān)注后者，因為前者一目了然，而后者經(jīng)常有違法之嫌。典型如刑事和解，在大多情況下，它可能不會強調(diào)合法，但它的底線是不違反法律禁止性規(guī)定，甚至在個別情況下當事人會以自愿方式放棄法律本來應(yīng)該保護的利益。合法與不合法不應(yīng)當以表面的判斷為準。如果當事人不愿意放棄這樣的利益，但是因沒有辦法而放棄，這種被迫不應(yīng)當被鼓勵，而應(yīng)當減少這種被迫發(fā)生的各種可能性。即便是罪刑法定，其正當性也在探討之中，有所作為的公權(quán)力應(yīng)當被劃在哪一個刻度，應(yīng)當隨時被拿出來討論和更改，因為它直接關(guān)涉每一個公民的權(quán)利與幸福。

中國古代刑事和解產(chǎn)生的動力在于封建式的觀念、政體，所做的一切均出自為皇權(quán)服務(wù)，所作所為是為了保護既得利益者的利益，而不是為了保護每一個臣民的合法權(quán)益;當代刑事和解恰恰是為了保護每一個公民的合法權(quán)益，為每一個人提供平等的有所作為的機會。但當代刑事和解的全面發(fā)展有一定的條件，即市場經(jīng)濟的發(fā)展、市民社會的發(fā)達、權(quán)力的分割與轉(zhuǎn)讓、理論前沿的預(yù)設(shè)等，而我國目前正處于這個邏輯鏈條形成的過程中。它與古代的刑事和解殊途異歸。

［1］李衛(wèi)紅:《試論刑事和解與恢復(fù)性司法的關(guān)系》，載《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》，2009年第5期。

［2］陳瑞華:《刑事訴訟的中國模式》，北京:法律出版社2008年版，第30頁。

［3］［4］陳光中:《刑事司法論壇》(第一輯)，北京:中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第151、148～155頁。

［5］馮友蘭:《中國哲學(xué)簡史》，北京:北京大學(xué)出版社1996年版，第142～153頁。

［6］曾憲義:《關(guān)于中國傳統(tǒng)調(diào)解制度的若干問題研究》，載《中國法學(xué)》，2009年第4期。

［7］王宏瓔 高 琪等:《刑事和解理念的確立與檢察權(quán)的配置》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2009年第4期。