劉劭君

第三次《商標法》修改的通過，是黨的“十八大”創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略思想的重要立法成果，是一部進步中的法律。修改后的《商標法》，可看作是一個階段性的研究成果和設(shè)計方案，同時，其完善程度是相對的，雖然各界人士因期望不同，難免有遺憾，但瑕不掩瑜，它客觀地反映了當前我國市場經(jīng)濟初建階段的經(jīng)濟、社會現(xiàn)狀?！渡虡朔ā沸薷乃从车幕咀呦蚴敲鞔_的，基本取向也是積極的，值得肯定。本文就新《商標法》引人關(guān)注的幾個問題，談兒點意見。

一、新《商標法》體現(xiàn)了有利于商標注冊的原則

（一）商標注冊的時限

注冊取得商標權(quán)，是我國《商標法》的主要原則，也是該法的特點和優(yōu)點，然而，現(xiàn)行《商標法》沒有明確規(guī)定商標注冊機構(gòu)注冊程序應當完成的時限。統(tǒng)計表明，若按現(xiàn)行《商標法》的規(guī)定走完所有程序與時限，注冊一個商標至少歷時58個月。有調(diào)查顯示，我國中小企業(yè)平均壽命僅為2.5年①《調(diào)查顯示中國中小企業(yè)平均壽命僅2.5年》，載《中國中小企業(yè)人力資源管理白皮書》，http://finance.jrj.com.cn/2012/09/03175014340612.shtml。，因此就形成了“不等商標注冊下來，企業(yè)已經(jīng)消失”的局面，這既不方便申請人，也長期困擾注冊機構(gòu)?？梢?，商標注冊程序繁瑣、時限冗長，已經(jīng)成為商標制度久拖未決的突出問題。新《商標法》大刀闊斧，通過規(guī)定嚴格、明確的審查時限，從程序上壓縮了商標注冊的審查期限，其第28條規(guī)定：“對申請注冊的商標，商標局應當自收到商標注冊申請文件之日起九個月內(nèi)審查完畢，符合本法有關(guān)規(guī)定的，予以初步審定公告。”對于立志長期經(jīng)營和持續(xù)發(fā)展的企業(yè)來說，這無疑可鼓舞其下決心注冊商標。

（二）商標注冊異議程序

新《商標法》對商標注冊異議程序在申請異議主體、異議程序、異議時限等主要方面進行了修改。異議主體方面，按照現(xiàn)行《商標法》第30條的規(guī)定，在初審公告后三個月的異議期內(nèi)，任何人均可以提出異議。這種對異議申請人主體資格及異議理由均沒有實質(zhì)性限制的規(guī)定，為“惡意異議人”大開方便之門。②張冬梅：《商標惡意異議的規(guī)制》，載《中華商標》2012年第10期，第37～41頁。新《商標法》第33條對因相對理由禁止商標注冊的異議主體與因絕對理由禁止商標注冊的異議主體做了區(qū)分，改為在異議期內(nèi)，“在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認為違反本法第13條第2款和第3款、第15條、第16條第1款、第30條、第31條、第32條規(guī)定的，或者任何人認為違反第10條、第11條、第12條規(guī)定的，可以向商標局提出異議?！卑岩蛳鄬碛山股虡俗缘漠愖h主體限制在“在先權(quán)利人”和“利害關(guān)系人”范圍內(nèi)，把因絕對理由禁止商標注冊的異議主體留給了“任何人”，以防范濫用有關(guān)“任何人”的規(guī)定、惡意阻止他人商標注冊的行為。

另外，對異議程序的修改還表現(xiàn)在異議調(diào)查核實程序的時限和商標局決定的法律效力兩個方面?，F(xiàn)行《商標法》第33條對商標局的調(diào)查核實程序沒有規(guī)定時限。實踐中，因發(fā)起異議程序而走完全部登記機構(gòu)程序和訴訟程序，可能歷時8～10年，甚至呈現(xiàn)循環(huán)往復、長期無果之局面。而關(guān)于注冊機構(gòu)決定的法律效力問題，現(xiàn)行法律規(guī)定，對商標局做出的裁定，當事人不服的，可以向商標評審委員會申請復審。對商標評審委員會的裁定不服的，可以向人民法院提起訴訟，啟動訴訟程序。這極大地浪費企業(yè)的人力、物力、財力，也浪費行政資源和司法資源。新《商標法》第35條著眼于滿足申請人在合理的期間內(nèi)確認權(quán)利的訴求，以便穩(wěn)定財產(chǎn)秩序，促進市場發(fā)展，從實際出發(fā)，革故鼎新。關(guān)于異議時限，規(guī)定：商標局對商標注冊異議的調(diào)查核實和做出是否準予注冊的決定，要在12個月內(nèi)完成，遇有特殊情況，經(jīng)法定程序可以延長6個月。關(guān)于商標局決定的法律效力，規(guī)定：商標局決定準予注冊的，即發(fā)給商標注冊證，并予以公告，商標權(quán)確立。有關(guān)異議決定的后續(xù)程序，規(guī)定：凡是異議人不服的，可以分別依據(jù)該法第44條、45條的規(guī)定向商標評審委員會提起宣告注冊商標無效的請求，并在44條和45條規(guī)定了請求注冊商標無效宣告的程序。應當指出，異議程序是《商標法》的重要制度，不可或缺。翻閱《十二國商標法》③《十二國商標法》翻譯組譯：《世界知識產(chǎn)權(quán)法典譯叢》，清華大學出版社2013年1月版。，這些國家基本都規(guī)定了這項制度，盡管處理程序有些不同，但立法精神的內(nèi)涵是一致的?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定了注冊商標的撤銷制度，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第15條也規(guī)定：“各成員應在商標注冊前或在注冊后迅速公布每一個商標，并應對注銷注冊的請求給予合理的機會。此外，各成員可提供機會以便對商標的注冊提出異議?！毙掳妗渡虡朔ā贩蠂H公約和全球性條約的精神。

新《商標法》的上述修訂，旨在提高商標注冊的效率，較快地定分止爭，有助于提高市場活動主體民事行為法律結(jié)果的確定性。面對治理長期以來商標注冊效率低下，注冊異議久拖不決的局面，這一修改體現(xiàn)出正面、積極和富于建設(shè)性的意義，但是在實踐中，也對商標注冊機構(gòu)的審查、異議調(diào)查與核實工作帶來了新的挑戰(zhàn)。例如，絕對禁止商標注冊的對象，通常不涉及特定主體的民事權(quán)益，因而可以由任何人提起異議。對于商標局調(diào)查核實以及是否準予注冊的決定，也只影響商標注冊申請人的財產(chǎn)權(quán)益。而相對禁止商標注冊的對象，通常與特定主體的財產(chǎn)權(quán)益相關(guān)，因而規(guī)定提起異議的主體限于在先權(quán)利人和利害關(guān)系人，然而，商標局調(diào)查核實和是否準予注冊的決定，卻直接影響商標注冊申請人和異議主體的民事權(quán)益。注冊異議的提起，事實上形成了一個民事財產(chǎn)糾紛。按照現(xiàn)行《商標法》，異議人只的對一個未決的財產(chǎn)權(quán)利提起主張，并在其后規(guī)定了一系列的糾紛解決程序。在民事糾紛在法律上生效的最終裁決做出之前，爭議的性質(zhì)始終不變，雙方的法律地位、法律關(guān)系也一直不變。但是，按照新《商標法》，商標局在調(diào)查核實后，便做出是否準予注冊的決定。凡是決定準予注冊者，就徑行注冊、登記，發(fā)給商標注冊證。這一修訂，完全改變了糾紛的性質(zhì)。一旦商標局做出準予注冊的決定，爭議的性質(zhì)以及糾紛當事人的身份和法律地位就完全改變。異議糾紛變?yōu)樽陨虡藷o效請求爭議。商標注冊申請人變?yōu)樽陨虡怂袡?quán)人。異議人變?yōu)樽陨虡藷o效請求人，它所挑戰(zhàn)的不再是一個權(quán)利主張或請求，而是一個已然獲得正當性的法定權(quán)利。由類似“爭奪入城權(quán)的兩軍城外對壘”的糾紛，變?yōu)椤耙环降昧钊氤?，另一方束手城外”的局面。因此，審理異議糾紛，商標審查機構(gòu)需特別注意，審慎行使商標注冊異議審查的決定權(quán)。

二、新《商標法》強化了保護商標權(quán)的原則

新《商標法》貫徹有利于保護商標權(quán)的原則，進一步補充和完善了各項措施，總體上強化了對注冊商標的保護力度。這有利于扭轉(zhuǎn)長期以來侵犯商標權(quán)案件的數(shù)量居高不下的局面。

（一）擴大了商標權(quán)的排他權(quán)利范圍

新《商標法》第58條規(guī)定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構(gòu)成不正當競爭行為，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理?！边@對長期以來利用法律銜接的疏漏實施不正當競爭的行為是一個有效的遏制。

（二）明確了“商標使用”的法律意義

新《商標法》增加一條作為第48條，規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”這一條文對劃分是否屬于侵權(quán)行為提供了明確的界定，也排除了將非商標性質(zhì)使用商標語詞的行為認定為侵權(quán)，或擬制為所謂商標“合理使用”行為的可能。順便指出，近幾年來，有研究者比照著作權(quán)法中的“合理使用”制度和專利法中侵權(quán)行為的排外條款，提出建立商標權(quán)的“合理使用”制度的主張。本文認為，這些主張反映了對整個知識產(chǎn)權(quán)制度的誤解，源于混淆了不同性質(zhì)的行為。著作權(quán)法“合理使用”制度中對作品的“使用”，屬于著作權(quán)性質(zhì)的使用，但因這種使用對權(quán)利人的侵害不大，情節(jié)輕微，利大于弊，故在法律上規(guī)定了“合理使用”制度，對該類行為予以“豁免”。商標的全部價值就在于盡可能嚴格的區(qū)分，除權(quán)利人外，不準他人對商標有任何染指，不可能設(shè)置所謂對商標權(quán)的“合理使用”制度，不得利用“合理使用”之解釋將商標權(quán)擴大為符號權(quán)④何鵬：《商標合理使用理論之反思》，載《理論界》2009年第4期。。非商標性質(zhì)的商標語詞使用，與商標權(quán)實不相干，無須《商標法》規(guī)制。

（三）嚴格了對侵權(quán)責任主體的認定

新《商標法》第57條增加了一項規(guī)定：凡是“故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的”，均屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，這是對我國商標法律實踐經(jīng)驗的理性總結(jié)。長期以來，我國各地，尤其是北京、上海和深圳等商業(yè)發(fā)達的大城市，出現(xiàn)了“秀水街”、“襄陽路”、“羅湖商業(yè)城”等以銷售侵犯商標權(quán)的商品而聞名中外的市場。在電子商務中，也出現(xiàn)了放任在網(wǎng)絡上銷售侵犯商標權(quán)商品的商業(yè)網(wǎng)站。按照傳統(tǒng)的侵權(quán)責任認定原則思路，這些物質(zhì)或非物質(zhì)的市場提供者，對租用其商鋪或網(wǎng)絡平臺所從事的侵權(quán)行為，是不負有法律責任的。但無論邏輯上，還是事實上，這些市場的提供者，對租戶所從事的侵權(quán)行為，可謂一清二楚。甚至一些著名的市場，其存在價值，就是為侵權(quán)行為提供商業(yè)場所。一些租戶所看重的就是這類市場銷售侵權(quán)商品的便利性，所以寧可花費數(shù)倍于普通市場的租金，托關(guān)系、走門路也要擠進這些市場。對這種情況，市場提供者、侵權(quán)商家、消費者、市場管理者，對侵權(quán)行為都心知肚明。被侵權(quán)人對此深惡痛絕，但面對現(xiàn)行法律對這種不法行為的“保護”卻束手無策。2006年北京市高級人民法院在“秀水街案”中突破法律規(guī)定的局限，判決一貫放任侵權(quán)商業(yè)活動的市場物業(yè)出租方就租戶侵犯他人商標權(quán)的行為承擔連帶責任⑤北京市高級人民法院審理北京秀水街服裝市場與香奈兒股份有限公司注冊商標專用權(quán)糾紛案（2006）高民終字第334號。，盡管判決結(jié)果對連帶責任人并非“罰不當罪”，但在法律界仍引起強烈反響。新《商標法》57條的規(guī)定，將這類行為直接定性為侵權(quán)。這種制度設(shè)計，對于試圖利用法律制度的疏漏實施侵犯商標權(quán)的行為，可以起到有效的遏制作用，是一種制度創(chuàng)新。

（四）嚴格規(guī)定商標注冊代理機構(gòu)的活動原則

自改革開放以來，我國屢屢發(fā)生商標代理人利用其與被代理人之間商標資訊與法律知識不對稱的機會，擅自以自己的名義注冊被代理人商標、侵犯被代理人商標權(quán)的行為。2000年，最高人民法院判決，將廣東省輕工進出口公司注冊20年的電風扇商標“TMT”拱手裁決給境外代理人的案件⑥最高人民法院審理廣東省輕工業(yè)品進出口集團公司與TMT貿(mào)易有限公司商標權(quán)屬糾紛上訴案（1998）知終字第8號。，就起源于該代理人違反代理協(xié)議，以自己的名義在海外注冊該商標。新《商標法》第19條規(guī)定，商標代理機構(gòu)除對其代理服務申請商標注冊外，不得申請注冊其他商標，這對注冊商標權(quán)也是有效的保護。

（五）進一步規(guī)定對未注冊商標權(quán)益的保護

在保留現(xiàn)行《商標法》第31條的基礎(chǔ)上，于新增的第59條中規(guī)定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識?！边@一規(guī)定，尊重實際使用產(chǎn)生商標財產(chǎn)利益的事實，既順應市場法則，也體現(xiàn)了民法精神，雖然實際適用起來有一定難度，但立法的趨勢是積極的。

（六）確立了對侵犯商標權(quán)行為有損失始有賠償?shù)脑瓌t

新《商標法》新增的第64條第1款規(guī)定：“注冊商標專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標專用權(quán)人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù)。注冊商標專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔賠償責任?！边@一原則的確立，體現(xiàn)了公正公平之理念，也反映了《商標法》鼓勵注冊商標實際使用的價值取向。

（七）提高了對侵權(quán)行為的損害賠償數(shù)額

為了讓侵權(quán)行為盡可能無利或少利可圖，新《商標法》第63條規(guī)定，侵犯商標權(quán)的賠償數(shù)額根據(jù)權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、商標許可使用費的倍數(shù)確定。并規(guī)定：“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償?！睂Ρ痊F(xiàn)行《商標法》，從條文的語詞效果上看，顯著強化了對商標權(quán)的保護，在立法上是一個進步。然而，賠償數(shù)額的確定仍是一個未解謎題。實際上，“權(quán)利人的實際損失”、“侵權(quán)人的獲利”以及“許可使用費”就是侵權(quán)行為的情節(jié)，除此無他。如果根據(jù)這些情節(jié)仍難以確定賠償數(shù)額，難道還可以找到其他情節(jié)，并依據(jù)其判決三百萬元以下的賠償嗎？同樣，以上情節(jié)原本也是法律救濟要予以“填平”的數(shù)額之根據(jù)。如果這個數(shù)額是個未知數(shù)，那么這個未知數(shù)的一倍或三倍又如何能計算出來呢？因此，法律雖然已修改，但是人民法院如何適用之，還需要苦心思量。

三、馳名商標制度的理性回歸

新《商標法》最引人注目、最為人稱道的修改亮點，就是有關(guān)“馳名商標”的內(nèi)容。本文認為，“馳名商標”至今仍是需要認真反思的問題。

依照《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之二和世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第16條的規(guī)定，對于為相關(guān)公眾所熟知的商標（我國法律稱 “馳名商標”）給予與其市場地位相匹配的保護，并實行“被動保護、個案認定”的原則。我國2001年修訂后的《商標法》第13條、14條，明確規(guī)定了“馳名商標”制度。在此之前對馳名商標已實行保護。但是17年來“馳名商標”工作的實踐，偏離了市場，偏離了法治，背離了這項制度設(shè)定的初衷和宗旨，給整個商標工作造成了很大的危害，已經(jīng)到了企業(yè)正常經(jīng)營和市場秩序不能容忍的地步。為避免《商標法》在實踐中繼續(xù)曲解“馳名商標”制度的案例的發(fā)生，修改后的《商標法》糾正了實踐對《巴黎公約》的偏離，對“馳名商標”作了進一步明確的規(guī)定。但是，由于多年來“馳名商標”制度和實踐所造成的不良后果，尤其是對“馳名商標”的誤讀、誤解、誤用已然根深蒂固，有的企業(yè)，甚至專業(yè)人士對《商標法》關(guān)于“馳名商標”制度的修改不解、不滿，甚至抵觸，并質(zhì)疑這樣修改的合理性。也有觀點認為，我國現(xiàn)行《商標法》對“馳名商標”的規(guī)定沒有問題，只是執(zhí)行中事與愿違，背離了制度的設(shè)計。本文認為，該制度從設(shè)計到執(zhí)行，每一個階段都體現(xiàn)了錯綜復雜的關(guān)系，以往無論“馳名商標”的制度表達，還是社會實踐，都有多方面的教訓值得汲取。因此，對這個制度的修改的認識，不應當輕描淡寫，只把最突出的“主動保護，批量認定”改為“針對糾紛，辦案需要、個案認定”。如果不對歷史上造成的對“馳名商標”制度與實踐造成的誤讀、誤解、誤用做法理上的澄清，沒有理論上的認真、充分反思和制度上的棄舊圖新，不做觀念上的徹底轉(zhuǎn)變，以往“馳名商標”的做法很可能變相回潮，還會給企業(yè)和社會造成傷害。更何況即便是新《商標法》，無論對“馳名商標”的表述、規(guī)定，乃至條文在法律文本體例上的安排，也還有值得商榷的地方。因此，有必要在制度設(shè)計上認真反思，實踐上總結(jié)經(jīng)驗，為日后進一步修訂做好理論準備。本文以為，至少以下幾個方面應當厘清：

（一）清除“馳名商標”用語的誤導后果

在國內(nèi)法律意義上，我們所稱的“馳名商標”，通常是指那些在市場上享有較高聲譽、為相關(guān)公眾所熟知，并且有較強競爭力的商標。其英文表述是“well-known mark”或“wellknown trademark”。《巴黎公約》在1925年修訂的海牙文本中增加了保護該種情況商標的規(guī)定，《TRIPS協(xié)定》也有此規(guī)定。但是，任何知識產(chǎn)權(quán)國際公約和全球性條約，都沒有對商標的這種情況給出定義。漢語用“馳名商標”一詞，作相應的表述并不確切，長期實踐又對商標這種狀況加以神圣化，曲解了這項制度，也給市場和社會造成誤導。為了清除“馳名商標”術(shù)語造成的誤導，今后我國《商標法》是否沿用“馳名商標”術(shù)語，有必要斟酌。新《商標法》第13條中“為相關(guān)公眾所熟知的商標”，應當是一個較為確切的表述。未來《商標法》第四次修改時，不妨考慮選用此稱謂。

（二）進一步明確“馳名商標”是事實而非商標的特殊類別

按照新《商標法》第14條規(guī)定，商標為相關(guān)公眾所熟知，是在解決商標糾紛案件中說明某一時段相關(guān)商標所具有的市場知名度狀況，因而是一個事實。市場是動態(tài)的，考查商標知名度的事實是指這一運動過程中被選取的某一瞬間的定格數(shù)據(jù)。它不能反映該商標其他時段的知名度狀況。盡管新《商標法》指出了商標馳名是一個事實，但是在立法技術(shù)上也還有可調(diào)整之處。按照“馳名商標”是在解決糾紛時，并且有需要的情況下才予以認定的事實這一原則，有關(guān)“馳名商標’的這兩條規(guī)定，放置在第7章商標權(quán)的保護中較為恰當。而目前的安排，把它置于《商標法》總則部分，與商標的要素和商標的類別等規(guī)定放在一起，很容易給人造成“馳名商標”是一種特殊類別商標的誤解。

（三）清除“馳名商標”是企業(yè)的榮譽頭銜或特殊身份的影響

我國“馳名商標”制度與實踐嚴重背離這項制度的宗旨，造成了不良后果。一方面，有關(guān)部門營造了一個有影響的企業(yè)如果拿不到“馳名商標”，就落后、沒有面子的怪異局面，很多企業(yè)不得不花費大量的人力、物力、財力，甚至為滿足形式要件，不惜弄虛作假，自造“糾紛”，去爭取獲得由行政部門認定的馳名商標。導致人們將“馳名商標”當成計劃經(jīng)濟體制下的“優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品”、“先進企業(yè)”稱號的替代品，企業(yè)把馳名商標當成榮譽，當成一種企業(yè)的特殊身份。最初，批量公布“馳名商標”的名單，曾被當做重大事件，在中央電視臺新聞聯(lián)播節(jié)目中播出，企業(yè)一旦獲得“馳名商標”，就如同奉宣室、登大寶，被欽賜“黃馬褂”。《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》和《馳名商標認定和保護規(guī)定》中原本就錯誤的“馳名商標”認定有效期三年和此后改為一年的規(guī)定，在實踐中也成了終身制。企業(yè)盡其所能，不遺余力在自己的產(chǎn)品、包裝、廣告上，統(tǒng)統(tǒng)打上“中國馳名商標”的“紋章”。“馳名商標”儼然成了商標中的極品、貴族，成了企業(yè)炫耀的資本。另一方面，各級地方政府也因利乘便，把所轄地區(qū)企業(yè)獲得“馳名商標”列為本地政府的經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略目標，列為官員的政績。各地政府還出臺各種配套措施，推出地方不同品級的“著名商標”和“知名商標”，并對“馳名商標”、“著名商標”、“知名商標”分別給予獎勵，金額從數(shù)十萬元到數(shù)百萬元不等。在“馳名商標”做法的誤導下，弊端百出。質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門、農(nóng)業(yè)部門、商務部門等相繼推出各種明目的“名牌”評選辦法，有如苛捐雜稅，變相地折騰企業(yè)，對企業(yè)和市場經(jīng)濟造成了傷害。把原本應當?shù)纳品?，做得完全變了模樣?/p>

（四）防止“馳名商標”制度淪為不正當競爭的工具

社會主義法治的基本原則之一，是法律面前人人平等。市場是商業(yè)主體之間的交易與競爭領(lǐng)域。市場的基本法則是平等、公平，反對壟斷和非市場主體的第三方介入。17年來，政府部門主動、批量進行馳名商標認定，是特殊的第三方以政府的權(quán)威和公信力為個別企業(yè)貼標簽背書，以公權(quán)力的名義為個別企業(yè)站臺，實質(zhì)上是已參與了市場競爭的行為。再加上把馳名商標榮譽化、身份化，這雙重優(yōu)勢，擁有“馳名商標”稱號的企業(yè)就獲得了遠比純市場行為更多的優(yōu)勢競爭地位，對于沒有以政府名義撐腰的“馳名商標”標簽的企業(yè)而言，是極大的不公平。這種“馳名商標”認定機制，客觀上已經(jīng)淪為不正當競爭的工具?！渡虡朔ā沸薷暮?，馳名商標制度應當恢復它的本來面目。商標馳名作為一種事實，只限于解決個案爭議使用，案件解決后，此一事實，當事人不得“挪作”他用，尤其不得作任何廣告宣傳。

（五）節(jié)制公權(quán)力在商標領(lǐng)域的濫用

遵照法治的原則，衡量17年來我國“馳名商標”的工作實踐，政府部門對企業(yè)的市場行為做評斷，其本質(zhì)上是對公權(quán)力的濫用，是一種違法行為，是對法治的破壞。它使政府喪失了作為市場規(guī)則的制定者、公平法治秩序的維護者和市場沖突裁判者的中立地位。在“馳名商標”機制的影響下，全國各地四面開花式的“著名商標”、“知名商標”現(xiàn)象，給企業(yè)造成了嚴重的負擔。此外，這種“馳名商標”認定機制也催生了專營申辦“馳名商標”事務的“法律服務”行當，不但為不法行為提供了尋租的空間，也為腐敗構(gòu)筑了溫床。令人擔憂的是，有關(guān)部門對此仍欠缺認識，不肯退出市場競爭。有資料顯示，它們因應《商標法》的修改，聲稱對要對“馳名商標”進行動態(tài)管理，并研究建立所謂的“馳名商標退出機制”。凡此種種，都是17年來“馳名商標”錯誤機制的變相繼續(xù)，值得注意。

（六）在理論上消除對“馳名商標”機制形成的誤讀、誤解、誤用

歷史的教訓告訴我們，若不認真反思，悲劇便有再次發(fā)生的可能，“馳名商標”問題亦然。首先，不容我們回避的是應當如何評價17年“馳名商標”的歷史沿革。雖然各方觀點見仁見智，但是，一個最簡單的原則是：凡事利大于弊者，則興之，弊大于利者，便改之。前述一系列問題與矛盾足以證明，這個機制弊大于利。新《商標法》就是順應規(guī)律、興利除弊的明證。但是，如果制度修改不輔以理論說明，則“徒法不足以自行”。事實上，迄今為止，即便是部分對現(xiàn)行“馳名商標”認定和保護機制持批評態(tài)度的人，也在根本上對該制度有誤解。諸如：“馳名商標”是被“授予”的“巨大榮譽”；“馳名商標”應當廢除“終身制”，改為有限的“期限制”； 建立“馳名商標的動態(tài)管理模式”，建立“馳名商標的退出機制”，規(guī)定撤銷“馳名商標”的條件、程序等觀點，充斥坊間；甚至有學者提出“馳名商標”是商標工作的核心的觀點；實踐中，有些企業(yè)本末倒置，把爭創(chuàng)“馳名商標”當做企業(yè)的首要任務。有些地方更是錯得離譜，風馬牛不相及地把“馳名商標”作為企業(yè)“產(chǎn)品免檢”的條件。凡此種種，不一而足?？梢姡榜Y名商標”的錯誤導向給企業(yè)、市場、社會造成的亂象是多方面的，如不澄清是非，它對商標工作和市場的危害，在上述亂象背后追求非分利益欲望的驅(qū)動下，還會變相重演。

新《商標法》調(diào)整思路，厘清了馳名商標保護制度?？陀^地講，談不上是立法的進步，只能是說是一種糾偏，使制度回歸它的固有功能。法律只能依人民的意志而興廢，政府的權(quán)力是有限的，政府的首要和全部任務，就是守法，依法行政。特別是主管商標工作的中央政府部門，應當認真領(lǐng)會《商標法》的基本精神。

其次，公眾需提高權(quán)利意識。知識產(chǎn)權(quán)制度作為一種財產(chǎn)制度，與每一個國民休戚相關(guān)，徹底放棄計劃經(jīng)濟思維，轉(zhuǎn)變觀念，杜絕再犯類似的錯誤，不僅是政府的責任，也是每一個社會成員的任務。

總之，清理現(xiàn)行“馳名商標”機制造成的負面影響，絕不只是條文的興廢問題，而是一項長期的工作。

四、問題與希望

所謂《商標法》的進步，就是民事化，去行政化，這既是市場經(jīng)濟的客觀要求，也是追求社會主義法治的必然結(jié)果，所謂揮之不去的老問題，多年的痼疾，也是行政化的頑癥不肯退去，甚至出現(xiàn)回潮跡象。

（一）商標法行政化不肯退去的表現(xiàn)

眾所周知，我國《商標法》1982年制定，計劃體制、行政色彩和管理思維充斥其間。《商標法》第一句話就是“為了加強商標管理”，開宗明義說明它的濃厚的行政管理法的性質(zhì)與功能，這在當時的經(jīng)濟環(huán)境下，無可厚非。1986年，《民法通則》明確將商標權(quán)確定為民事權(quán)利，其后，又正式在法律上確定我國舍棄計劃經(jīng)濟，實行市場經(jīng)濟，商標制度順理成章納入了民法體系，《商標法》繼續(xù)沿用第一條的這句話，已十分不合時宜。法律是國家意志的體現(xiàn)，法律文本是國家意志的載體，法律術(shù)語是法律文本的支柱，它們既是忠實傳達國家意志、精確表達國家觀念和價值取向的工具，也是現(xiàn)實生活中規(guī)范主體行為的指南。我們的國家圓什么“夢”，做什么“事”，向公眾傳遞什么樣的“意涵”， 就選擇什么“語詞”，說什么“話”。我們要建立市場經(jīng)濟，制訂定民事法律，就要使用市場經(jīng)濟的語言，選擇民事法律的“術(shù)語”。多年來，在歷次修訂《商標法》中建議刪除該表述的，大有人在，但是至今未果。輔以“商標專用權(quán)”這類反映單一公有制下，所有權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)關(guān)系的地道的計劃經(jīng)濟、管制觀念的語言，在《商標法》總則中仍堂而皇之，不肯退位。而且在商標注冊機構(gòu)中“商標注冊是行政審批”的意識仍大行其道，在國家矢言發(fā)展市場經(jīng)濟，建設(shè)社會主義法治，以及公眾、社會私權(quán)意識日益增強的今天，令人觸目。

（二）《商標法》行政化回潮的跡象

私權(quán)處分意思自治是民法的基本原則。侵犯商標權(quán)，本屬民事糾紛。權(quán)利人如何處分，只要不涉及公共利益，理應由當事人自己決定，如果請求救濟，也是啟動訴訟程序。遍覽《十二國商標法》，無論發(fā)達國家、金磚國家，還是其他發(fā)展中國家，對于侵犯商標權(quán)行為的案件，都由司法機構(gòu)審理，這幾乎是國際通例。我國經(jīng)濟長期由政府管制，《商標法》雖幾經(jīng)修改，但是管制色彩依然濃厚?，F(xiàn)行《商標法》第54條授權(quán)工商行政管理部門對侵犯商標權(quán)的行為可以主動查處，并通過第55條，給予該部門一系列查閱涉事當事人商業(yè)資訊、查封和扣押當事人財產(chǎn)的巨大權(quán)力。該做法的合理性令人質(zhì)疑。實踐說明，處理民事糾紛并非易事，要拿出經(jīng)得起檢驗與推敲的處理報告，對有關(guān)部門來說，是一道難題，同是追求市場秩序，追求公平正義，古今中外的歷史證明，與行政手段相比，司法判決更講究程序，更注重理性，更經(jīng)得起陽光的照曬。令人觸目的是，新《商標法》在對待侵犯商標權(quán)行為的處理手段上，非但沒有向“私法”的方向發(fā)展，反而進一步強化了行政化色彩。第60條規(guī)定，增加了工商行政管理部門對侵權(quán)行為課以巨額罰款和對五年以內(nèi)實施兩次侵權(quán)行為的施以從重處罰的執(zhí)法權(quán)力。本文認為，這一修訂給了工商部門過大的權(quán)力。一方面，強化了行政機構(gòu)對民事糾紛的干預；另一方面，導致行政執(zhí)法和司法解決民事糾紛的手段利益調(diào)整失去平衡，難免給不法者利用這個制度實施不正當競爭留下空間。僅就這一點而言，修訂內(nèi)容是進步，還是行政化的回光返照，本文存疑。

本文認為，立法機關(guān)需要更為宏觀、高遠、理性的思維，用系統(tǒng)的方法對待我國的法制建設(shè)。盡管各方在《商標法》、其他知識產(chǎn)權(quán)專門法，乃至整個民事立法的不少問題上，因角度不同，認識也有不同，但作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基本法律制度，至少在最基本的問題上，按照法治觀念，應當有一個大體一致的認識，有一個明確一致的方向。總之，新《商標法》還是一部從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟，從管制社會向法治社會過渡的法律。它還難以承擔起服務完全的市場經(jīng)濟社會，實現(xiàn)對“創(chuàng)新型國家”實施法律保障的功能。同時，它也是一部進步中的法律。我們寄希望于未來。