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        論監(jiān)理單位的權利和義務

        2013-08-15 00:51:37張林明
        中國水利 2013年2期
        關鍵詞:業(yè)主義務監(jiān)理

        張林明

        (山東省德州市水利局,253014,德州)

        一、存在的問題

        自我國政府1988年推行工程監(jiān)理制度以來,至今已有24個年頭。工程監(jiān)理制度的建立,無論是國家重點水利工程,南水北調(diào)工程建設項目,還是地方小型水利工程建設項目,確實在保證建設工程質量方面起到巨大的作用,有效地控制了多年以來全國建設工程質量普遍下降的趨勢。工程監(jiān)理發(fā)展至今也出現(xiàn)了某些深層次矛盾和問題,尤其我國加入WTO后在工程監(jiān)理咨詢行業(yè)全部放開形勢下,工程監(jiān)理的體制問題更加突出。監(jiān)理的聲譽面臨公眾的曲解、權利和義務本末倒置,監(jiān)理單位面臨監(jiān)理市場的嚴峻考驗。

        1.監(jiān)理單位的定位不清

        (1)監(jiān)理究竟是干什么的?是技術服務、專業(yè)管理還是風險替身?是政府部門質量安全協(xié)管員、社會公眾工程質量衛(wèi)士還是業(yè)主甲方工程管理的替身?

        (2)監(jiān)理應該怎么干?是咨詢服務、監(jiān)督管理還是現(xiàn)場監(jiān)工?

        2.監(jiān)理權利受限而責任被“無限化”

        長期以來,監(jiān)理單位權利被忽視、義務被隨意增加、責任被“無限化”。特別是近幾年來這一現(xiàn)象日顯普遍、日趨惡化。一些地方政府及主管部門相繼出臺文件,不斷給工程監(jiān)理增加新的工作責任,卻未考慮如何給予工程監(jiān)理相應的權利和權利保障,使監(jiān)理責、權、利嚴重不相符的問題日益嚴重。大多數(shù)監(jiān)理人員是業(yè)主的質量監(jiān)督員,許多業(yè)主認為監(jiān)理工程師就是施工現(xiàn)場“監(jiān)工”。

        3.監(jiān)理市場陷入被動,監(jiān)理人才流失嚴重

        近幾年監(jiān)理費被壓價被拖欠的現(xiàn)象越來越普遍,已成為嚴重影響監(jiān)理行業(yè)發(fā)展的重要因素。監(jiān)理企業(yè)難以用優(yōu)質服務贏得市場,只能以低價承攬工程。過低的監(jiān)理取費嚴重影響了監(jiān)理工作質量,直接造成監(jiān)理人才大量流失,嚴重制約著監(jiān)理行業(yè)發(fā)展。

        4.監(jiān)理單位形象聲譽日趨下降

        監(jiān)理單位在工程招標活動中,對投標文件中的監(jiān)理人員隨意更改更換,甚至將總監(jiān)主要技術負責人任意更換為無執(zhí)業(yè)資格證人員,并簽發(fā)監(jiān)理文件。監(jiān)理人員素質、監(jiān)理水平嚴重影響著工程建設過程中的監(jiān)管,造成了監(jiān)理人員無能力全方位管理整個項目。地方縣市級工程建設項目,監(jiān)理單位人員替業(yè)主、施工單位任意簽發(fā)監(jiān)理文件,偽造、制假資料,監(jiān)理單位成為業(yè)主的“擋箭牌”,為承包商壯膽撐腰。監(jiān)理單位在業(yè)主、承包商以及社會公眾面前的形象聲譽日趨下降。

        二、監(jiān)理單位的權利義務法律分析

        1.監(jiān)理單位的責權利符合法律意義的特征

        監(jiān)理單位的權利與義務產(chǎn)生于監(jiān)理委托合同所確立的委托與被委托的法律關系中。一方的權利是對方的義務,一方的義務是對方權利實現(xiàn)的保障。監(jiān)理單位作為工程的參建主體,是通過接受業(yè)主的委托并與業(yè)主締結合同后加入的,從而形成了監(jiān)理單位與業(yè)主之間具有權利義務內(nèi)容的委托與被委托的法律關系。

        監(jiān)理單位的權利與義務,應當在這樣一個法律關系范疇內(nèi)進行研究分析。根據(jù)權利與義務兩者之間的關系,監(jiān)理單位的權利是業(yè)主的義務,監(jiān)理單位的義務是業(yè)主的權利,監(jiān)理單位的權利和義務相互關聯(lián),相互對應,相互依存,相互貫通。

        2.監(jiān)理單位的權利義務具有法定性

        國家法律法規(guī)對監(jiān)理單位的權利義務作出了規(guī)定。如監(jiān)理單位資質、監(jiān)理人員資格、強制監(jiān)理的項目、監(jiān)理的質量與安全責任、委托監(jiān)理的招標投標等方面的法律規(guī)定,其中包含著對監(jiān)理單位或者業(yè)主的義務設定,是雙方當事人必須嚴格遵守的,屬于強制性的法律規(guī)范。同時,委托監(jiān)理的雙方當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi),就雙方具體的權利義務內(nèi)容進行約定,只要所約定的內(nèi)容不違反法律的強制性規(guī)定,同時是雙方真實意思的體現(xiàn),就應當?shù)玫胶贤p方的遵守,對當事雙方具有法律效力,這屬于約定的權利義務。

        3.監(jiān)理單位的主要權利是獲得報酬

        基于監(jiān)理合同所確立的監(jiān)理單位的主要權利是獲得監(jiān)理報酬,監(jiān)理單位的主要義務是根據(jù)法律及合同約定向業(yè)主提供專業(yè)化的監(jiān)理服務。與之相對應,建設單位的主要義務是支付監(jiān)理報酬,其主要權利是接受監(jiān)理提供的服務,并要求監(jiān)理服務滿足法律及合同規(guī)定。進一步而言,監(jiān)理服務的內(nèi)容就是根據(jù)業(yè)主的委托,代表業(yè)主對工程建設進行管理,而監(jiān)理單位和被監(jiān)理單位沒有直接的合同關系,由此衍生出,監(jiān)理有獲得業(yè)主授權代其進行工程管理的權利,業(yè)主也有向監(jiān)理單位授權的相應義務。

        4.監(jiān)理單位實施工程管理是在履行對業(yè)主的義務

        監(jiān)理經(jīng)業(yè)主授權實施工程建設管理,卻不符合法律上權利的特征,而是監(jiān)理單位履行的合同義務:

        (1)監(jiān)理的工程管理權沒有體現(xiàn)在一定的法律關系中。其與被監(jiān)理單位沒有合同關系,而是基于業(yè)主的授權,不符合法律上權利的特征。

        (2)監(jiān)理的工程管理權是監(jiān)理單位履行監(jiān)理合同、提供監(jiān)理服務的手段,不是法律意義的監(jiān)理合同權利。

        (3)監(jiān)理單位對于工程管理權沒有權利處分的自主性,工程管理權對于監(jiān)理單位而言不是權利,而是義務。如果不能正確認識監(jiān)理的“工程管理權”的法律屬性,則容易混淆相關法律主體的責權利關系。要理清監(jiān)理單位的權利義務,必須正確認識監(jiān)理的“工程管理權”的法律屬性。

        5.監(jiān)理單位的責任分析

        (1)根本依據(jù):監(jiān)理合同。監(jiān)理單位的法律責任是依據(jù)監(jiān)理合同確立的法律關系而產(chǎn)生的。

        (2)先決條件:違法義務。監(jiān)理單位不履行合同義務是其對業(yè)主承擔法律責任的先決條件。

        (3)監(jiān)理單位依法獨立承擔執(zhí)業(yè)責任:

        ①監(jiān)理單位在工程建設過程中具有獨立的身份。

        ②監(jiān)理單位在履行監(jiān)理職責時,應當獨立地執(zhí)行國家法律法規(guī)和工程建設強制性標準。

        ③監(jiān)理單位獨立地承擔工程管理職責。a.監(jiān)理單位不履行或不適當履行合同義務則構成違約行為。如果因此給業(yè)主造成經(jīng)濟損失,業(yè)主有權根據(jù)監(jiān)理合同的規(guī)定,要求監(jiān)理單位承擔違約責任(即民事法律責任)。b.監(jiān)理單位作為獨立執(zhí)業(yè)一方,如違反法定義務或有其他違法行為,行政執(zhí)法部門有權依法追究監(jiān)理單位的行政法律責任。構成犯罪的,將被追究刑事法律責任。c.監(jiān)理單位獨立承擔工程管理職責,要嚴格按照規(guī)范要求,獨立履行專業(yè)化管理的職責。在依據(jù)國家法律法規(guī)和強制性標準方面,監(jiān)理單位也應當拒絕業(yè)主不合法、不合理、不科學的要求,而不受業(yè)主委托關系的掣肘。

        三、相關現(xiàn)實問題的探析

        1.監(jiān)理單位的法律定位問題

        在推行監(jiān)理制度之初,我國處于改革開放初期計劃經(jīng)濟向有計劃商品經(jīng)濟轉軌時期,建設、設計、施工、監(jiān)理等單位均為國有企業(yè)事業(yè)單位,從某種意義上講是同一個主體的不同部門。在這樣的背景條件下,國家推行監(jiān)理制度,強調(diào)監(jiān)理的“第三方地位”,突出監(jiān)理工作的“公正、獨立、自主”,可以使工程監(jiān)理在相當程度上分擔政府主管部門的部分職責。由此,我國政府更關注工程監(jiān)理的“獨立性”和“公正性”。

        監(jiān)理行業(yè)從無到有20多年來,監(jiān)理制度不斷探索調(diào)整,監(jiān)理的行業(yè)定位及法律定位也在不斷演變,社會公眾及業(yè)內(nèi)外對監(jiān)理單位地位的認知長期處于不確定狀態(tài)。不同的時期對監(jiān)理定位會有不同的看法;同一時期人們對監(jiān)理定位也會有不同的理解,特別是近年,監(jiān)理定位問題愈加凸顯,已成為影響監(jiān)理行業(yè)發(fā)展的焦點問題。當前,監(jiān)理單位是為工程建設項目業(yè)主提供技術服務的企業(yè),而不是公共事業(yè)機構。監(jiān)理單位可以在技術方面具有獨立性、科學性和客觀性,但由于受業(yè)主單方委托,不可能真正充分體現(xiàn)其“獨立性”和“公正性”,更不可能凌駕于業(yè)主與承包人之上。近年,社會公眾和一些政府部門片面強調(diào)監(jiān)理的“獨立性”和“公正性”,而對監(jiān)理的“服務性”置若罔聞,客觀上造成了對監(jiān)理單位的“法律責任”被普遍過度追究的局面。監(jiān)理定位直接關乎國家在制定相關法律制度時,對于監(jiān)理單位法定權利義務及其法律責任的界定。如果定位問題不解決,監(jiān)理單位的權利得不到保障、義務被肆意增加、責任被無限放大的局面就很難得到根本性扭轉。

        2.監(jiān)理單位的權利保障問題

        監(jiān)理單位向業(yè)主提供監(jiān)理服務是一種市場行為,其在工程建設市場中所追求的最終目的是獲得合理報酬,通過實現(xiàn)企業(yè)利潤來獲得企業(yè)自身的發(fā)展,因此監(jiān)理的主要合同權利是取得監(jiān)理報酬。為了保障監(jiān)理單位的上述權利,國家將監(jiān)理收費作為政府指導價格,并根據(jù)工程建設規(guī)模和投資規(guī)模,規(guī)定了監(jiān)理取費的合理幅度。但是,長期以來監(jiān)理取費制度并未得到很好執(zhí)行。監(jiān)理行業(yè)的競爭本該是競技不競價,然而往往不僅競技還要競價,甚至不競技只競價。相當多的監(jiān)理項目在招標程序完成簽約時,業(yè)主還會要求監(jiān)理單位讓利,“陰陽合同”甚至成為業(yè)內(nèi)一項潛規(guī)則長期存在。 監(jiān)理單位權利受到侵犯,反映出監(jiān)理制度和政府監(jiān)管有待完善。為了治理監(jiān)理行業(yè)中的亂象,除了要求業(yè)主與監(jiān)理單位加強自律外,還需要從國家的制度建設入手,充分發(fā)揮行業(yè)主管部門的監(jiān)管手段,嚴格監(jiān)督、檢查監(jiān)理取費制度的落實執(zhí)行情況。這樣不僅保證了監(jiān)理企業(yè)的權利,也通過提升監(jiān)理服務水平,確保了業(yè)主的合法權利。

        3.監(jiān)理單位的義務

        監(jiān)理單位的主要義務是向業(yè)主提供專業(yè)的服務,滿足業(yè)主委托的目的。較之一般意義的法律義務,監(jiān)理單位的義務具有特殊性。一方面,以工程管理權利行使為內(nèi)容的監(jiān)理義務更需要受到有效監(jiān)督,以防止權利濫用或權利怠于行使而給業(yè)主造成的損失;另一方面,監(jiān)理義務的履行以工程管理權的取得與合理保障為前提條件,如果授予監(jiān)理單位的工程管理權不全面或權利保障不充分,則必然因監(jiān)理在工程管理時的權利缺失導致義務履行的不足。

        (1)監(jiān)理義務的監(jiān)督問題。我國現(xiàn)有監(jiān)理制度對監(jiān)理企業(yè)資質和人員資格的管理,主要體現(xiàn)了對監(jiān)理服務能力的管理。而對于監(jiān)理人員責任心的管理,主要依賴于行業(yè)內(nèi)的宣傳、培訓、教育等手段實施,缺乏有效的激勵和制裁機制。因此要在現(xiàn)有法律框架下,加強對監(jiān)理業(yè)務能力與職業(yè)操守的規(guī)范化管理,結合市場準入管理,嚴格管理整肅監(jiān)理隊伍,提高監(jiān)理企業(yè)自身素質及行業(yè)形象,從而推動監(jiān)理行業(yè)發(fā)展水平整體提升。

        (2)履行監(jiān)理義務的條件問題。最突出的問題,是業(yè)主授權不完全不充分。當前條件下,業(yè)主通常不愿將投資和進度控制權交給監(jiān)理單位,監(jiān)理單位只獲得對工程質量控制的管理授權。監(jiān)理單位在沒有工程投資與進度控制授權的情況下,很難制約被監(jiān)理單位,從而不能有效地優(yōu)化質量控制。這也與我國建立工程建設監(jiān)理制度的初衷相背離。影響和制約監(jiān)理履行義務的問題,除了業(yè)主授權不完全外,還有三個較為普遍的問題:一是一些業(yè)主單位對監(jiān)理正常履行職責隨意干涉,甚至全過程全方位干涉,使得監(jiān)理履行義務陷于被動。二是一些施工單位無視或敵視監(jiān)理履行職責,或是疏于自身管理將其質量安全責任義務轉嫁給監(jiān)理,使得監(jiān)理履職充滿艱難和險阻。三是一些政府部門給監(jiān)理單位增加過多的“分外職責”。過重的負擔往往迫使監(jiān)理“不務正業(yè)”,正常的監(jiān)理義務受到嚴重沖擊。

        4.監(jiān)理單位的安全管理責任問題

        2003年11月24日國務院393號令發(fā)布《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》,首次提出監(jiān)理單位“對建設工程安全生產(chǎn)承擔監(jiān)理責任”。該條例自2004年2月1日施行。自此,監(jiān)理單位陷入無奈地、無償?shù)?、無力地背負起安全監(jiān)理重任風險。根據(jù)法律責任的一般原理,主體承擔法律責任的前提是其應有相應的法律義務,包括法定義務與約定義務。顯然,在現(xiàn)有法律框架下,要求監(jiān)理單位承擔安全責任存在諸多問題:

        (1)下位法與上位法沖突。立法法規(guī)定:下位法不得違背上位法。一旦下位法制定機關制定了與上位法相沖突的法律規(guī)范,上位法制定機關可以根據(jù)立法法規(guī)定,行使改變或撤消權。在面臨兩個及其以上不同位階的法律規(guī)范沖突時,法官依據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”作出選擇。對于《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》而言,建筑法和安全生產(chǎn)法是上位法,兩部上位法均沒有對監(jiān)理安全責任的規(guī)定。在缺乏上位法立法依據(jù)的情況下,下位法擴張了監(jiān)理單位的安全責任,與上位法存在法律沖突。

        (2)監(jiān)理單位沒有相應的約定義務。作為業(yè)主委托的工程管理主體,監(jiān)理單位實施工程管理源于業(yè)主的委托及其管理權能的讓渡。即便是業(yè)主作為工程建設市場的買方,支付工程價款也只是在工程建設產(chǎn)品的生產(chǎn)環(huán)節(jié)控制價格、質量與生產(chǎn)進度。然而對于工程建設產(chǎn)品生產(chǎn)者的生產(chǎn)行為是否符合安全生產(chǎn)的要求,則不屬于買方所控制和管理的范疇。工程承包單位完全可以根據(jù)行業(yè)管理的法律法規(guī)及技術規(guī)范,自主對安全生產(chǎn)負責,并接受政府有關部門機構的監(jiān)督。

        (3)監(jiān)理單位沒有相應的資質條件。①安全生產(chǎn)監(jiān)督管理屬于政府職能,沒有將此政府職能委托給監(jiān)理單位。②監(jiān)理單位沒有相應的專業(yè)能力、管理經(jīng)驗和資質條件要求。

        雖然存在這么多問題,但是必須清醒地認識到:盡管不應該、不愿意,沉重的安全責任卻實實在在地壓在監(jiān)理單位肩上。雖然與建筑法、安全生產(chǎn)法等上位法不符,但是《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》是必須遵守的現(xiàn)行有效的行政法規(guī)。

        四、幾點建議

        (1)政府職能監(jiān)管部門應明確監(jiān)理單位的權利義務,明確工程監(jiān)理的法律地位、法定職責,完善監(jiān)理制度,規(guī)范監(jiān)理單位的義務,明確主要內(nèi)容和履行方式,規(guī)范各方行為,為監(jiān)理單位的權利實現(xiàn)及義務正常履行提供保障。

        (2)作為監(jiān)理行業(yè)從業(yè)人員,正確認識監(jiān)理單位的權利義務,更好地面對現(xiàn)實、把握自己、認真履職、規(guī)避風險。在正確認識監(jiān)理單位權利義務的基礎上,通過宣傳和影響,讓越來越多的人們了解、認識、支持監(jiān)理工作。

        監(jiān)理人員在工程建設項目實施階段應該做到以下幾方面:第一,高度重視監(jiān)理資料。監(jiān)理資料是監(jiān)理工作的直接產(chǎn)品,也是保護自己、規(guī)避風險的有力武器,特別是監(jiān)理通知、聯(lián)系單、監(jiān)理例會紀要等。第二,及時有效溝通協(xié)調(diào)。特別要保持與業(yè)主、總包、監(jiān)督執(zhí)法部門的良好溝通和協(xié)調(diào)關系,最大程度爭取相關方的理解和支持。第三,注重學習和團隊建設。要不斷學習,與時俱進。要強化團隊意識,讓項目每一位監(jiān)理成員保持熱情、發(fā)揮特長、團結協(xié)作,在日常工作中揚長避短、取長補短。第四,謙虛謹慎,講究方法。保持謙虛謹慎的態(tài)度和作風,要充分體現(xiàn)自尊和他尊。要注意講究工作方法,確保職責正常履行,及時有效地化解、規(guī)避風險。

        [1]中華人民共和國立法法[M].北京:法律出版社,2000.

        [2]中華人民共和國建筑法[M].北京:中國法制出版社,2010.

        [3]中華人民共和國安全生產(chǎn)法[M].北京:法律出版社,2009.

        [4]建設工程安全生產(chǎn)管理條例[M].北京:中國法制出版社,2003.

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