高立軍 李 寧 張權(quán)召

（1.南水北調(diào)工程建設(shè)監(jiān)管中心，中國 北京 100038；2.北京金河水務(wù)建設(shè)有限公司，中國 北京 102200；3.南水北調(diào)中線干線建設(shè)管理局 河南直管建管局，河南 鄭州 450000）

0 引言

近年來，隨著國家對水利領(lǐng)域投資的加大，工程質(zhì)量隱患問題也伴隨其中，出現(xiàn)質(zhì)量隱患的一個主要原因是各參建單位對合同的履約不到位，合同中明確了不允許轉(zhuǎn)包，但在我國目前的水利工程中，施工方為了謀取更大經(jīng)濟利益，轉(zhuǎn)包現(xiàn)象一定程度上存在，嚴重擾亂了水利建設(shè)市場。

1 轉(zhuǎn)包的法律層面分析

《中華人民共和國建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《中華人民共和國招標投標法》等法律、法規(guī)、條例、規(guī)定、辦法中都規(guī)定了轉(zhuǎn)包情形，但這些條文之間在界定轉(zhuǎn)包內(nèi)涵方面不能準確地統(tǒng)一，致使在實際操作和理解上存在一定的偏差。

1.1 有關(guān)轉(zhuǎn)包的法律法規(guī)解釋

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定有關(guān)單位不得轉(zhuǎn)包（所承攬的）工程，同時說明：轉(zhuǎn)包是指承包人承包建設(shè)工程不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！吨腥A人民共和國建筑法》沒有定義“轉(zhuǎn)包”具體含義，是將上述的“轉(zhuǎn)給”直接寫為“轉(zhuǎn)包”，并明確予以禁止。《中華人民共和國招標投標法》沒有“轉(zhuǎn)包”用詞，而是明確規(guī)定“中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓”，這里用的是“轉(zhuǎn)讓”?！端ㄔO(shè)工程施工分包管理規(guī)定》規(guī)定，承包人有以下行為之一的，屬轉(zhuǎn)包：承包人未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)管理人員，并未對該工程的施工活動（包括工程質(zhì)量、進度、安全、財務(wù)等）進行組織管理的；承包人將其承包的全部工程發(fā)包給其他人的，或?qū)⑵涑邪娜抗こ讨夂笠苑职拿x分別發(fā)包給其他人的。

1.2 轉(zhuǎn)包法律界定不足

從上述的規(guī)定，結(jié)合實際情況，可以看出用詞不統(tǒng)一，定義的內(nèi)涵不清晰，會導(dǎo)致理解上出現(xiàn)差異?，F(xiàn)行施工承包商基本都屬純管理性的施工組織單位，沒有自己的施工（操作）隊伍，完全依托社會上其它較小型施工單位或零散資源來施工，而讓這些單位來施工就必須有“分包的名義”，這就是勞務(wù)分包或設(shè)備租賃等其它形式的分包。因此針對現(xiàn)行施工管理體制，如何理解“‘全部工程肢解后’‘轉(zhuǎn)給（轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包）’其它單位承包”，需要有一個明確的界定，否則會將現(xiàn)在的施工責任主體理解成“肢解工作管理單位”。另一個問題也需要進一步理順和規(guī)范，如：集團公司與子公司均是獨立法人，集團公司中標后將全部工程交由子公司承擔，而集團公司并沒有履行實質(zhì)性的合同責任，很容易理解為“內(nèi)部轉(zhuǎn)包”。

國家明確對“轉(zhuǎn)包”是嚴格禁止的，但是法律上的規(guī)定是從宏觀的角度對這一現(xiàn)象進行界定，并不能完全涵蓋工程建設(shè)中的違法情形。實際上，所有中標人（施工承包單位）都會想方設(shè)法規(guī)避“完全轉(zhuǎn)包”的嫌疑，“轉(zhuǎn)包”從法律層面上很難認定，缺乏可操作性。這也有法規(guī)定義不確定性或理解偏差的因素引起的，特別是“全部（建設(shè)）工程”中“工程”的具體內(nèi)涵不清，宜將工程本身（建筑物）部分的現(xiàn)場施工與工程施工的管理或支撐工作區(qū)別對待。

2 工程轉(zhuǎn)包的常見表現(xiàn)形式

常見的轉(zhuǎn)包形式是承包人中標后，將其承包的工程全部發(fā)包給其他人，或?qū)⒐こ讨夂蠓謩e發(fā)包給其他人，一般情況下這里的“其他人”都是資質(zhì)不滿足投標要求或和承包人有一定關(guān)系。本文主要闡述一些較為隱蔽的轉(zhuǎn)包現(xiàn)象。

一是集團公司負責投標、中標簽署合同，子公司全權(quán)承擔具體施工任務(wù)和相應(yīng)責任，形式上雖然由集團公司承擔合同責任，但集團公司并未對現(xiàn)場管理工作履行實質(zhì)性的合同責任，如不按投標承諾提供資源性幫助等。二是施工單位中標后，成立施工項目部，以責任包干等形式全權(quán)委托項目部承擔具體施工任務(wù)及相應(yīng)的合同責任，而施工單位除收取管理費等費用、形式上承擔合同責任外，并但未對現(xiàn)場管理工作履行實質(zhì)性的合同責任，如不按投標承諾派出現(xiàn)場施工管理人員、不協(xié)調(diào)解決項目部管理問題等。三是盡管施工單位承擔了主要原材料采購或一些管理性工作，但涉及工程上的施工作業(yè)都是以實質(zhì)上的分包形式由其它單位或外單位人員承擔，而施工企業(yè)并沒有自己的作業(yè)隊伍。從施工作業(yè)操作層面上看，施工單位存在疑似“肢解分包”。

3 轉(zhuǎn)包的原因和危害

轉(zhuǎn)包的原因本質(zhì)來看，都是經(jīng)濟利益驅(qū)使[1]。一些有資質(zhì)的企業(yè)中標后，沒有更多的人力、物力和資源可供調(diào)配，而一些無資質(zhì)的或資質(zhì)較低的企業(yè)又攬不到工程，從而為雙方提供了“合作”的土壤。此外目前監(jiān)管缺失，也是轉(zhuǎn)包行為屢禁不止的一個原因，大多都是在工程質(zhì)量或安全出了問題才暴露出轉(zhuǎn)包現(xiàn)象。同時，個別行業(yè)壟斷和地方保護也滋生了轉(zhuǎn)包現(xiàn)象。

轉(zhuǎn)包的危害主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是轉(zhuǎn)包的實施單位或個人不能完全、有效地履行總包合同所規(guī)定的義務(wù)，給建管單位、監(jiān)理單位的管理帶來極大難度。二是轉(zhuǎn)包的實施單位或個人資質(zhì)或能力達不到投標要求，可能對工程安全、質(zhì)量和進度造成嚴重影響。三是工程轉(zhuǎn)包后承包人不能很好的控制實施單位，很容易產(chǎn)生層層轉(zhuǎn)包。四是轉(zhuǎn)包后，極易產(chǎn)生惡意拖欠農(nóng)民工工資等經(jīng)濟勞務(wù)糾紛。五是轉(zhuǎn)包嚴重擾亂了水利建筑市場，出現(xiàn)不公平競爭，催生腐敗等。

4 治理轉(zhuǎn)包現(xiàn)象的對策

目前關(guān)于治理轉(zhuǎn)包的措施，不同的學者有不同的見解，但歸納起來主要有以下幾個方面。從企業(yè)資質(zhì)角度來考慮，有些學者認為應(yīng)嚴格控制招標人抬高投標的資質(zhì)要求，招標人應(yīng)當按照招標項目所需的基本條件設(shè)置投標人資質(zhì)條件和項目經(jīng)理資格要求，避免出現(xiàn)“一流企業(yè)中標，三流企業(yè)施工”或一味追求高資質(zhì)企業(yè)，排擠低資質(zhì)企業(yè)；有些學者認為要規(guī)范招投標管理，在招標文件中明確規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包和對轉(zhuǎn)包的處罰，從源頭遏制轉(zhuǎn)包行為[2]。從政府監(jiān)管的角度來考慮，有些學則認為建設(shè)行政主管部門對建設(shè)市場活動中發(fā)生過違法違紀行為的企業(yè)和個人建立“工程建設(shè)不良行為和黑名單”制度，在其后的投標中予以限制；有的學者認為應(yīng)加大對轉(zhuǎn)包行為的處罰力度，必要時對有關(guān)責任人員予以行政處罰；有的學者建議應(yīng)建立以水行政主管部門為主要監(jiān)督機關(guān)，多部門協(xié)調(diào)的監(jiān)督機制，對轉(zhuǎn)包行為確實做到嚴查嚴打[2]。從項目管理的角度來考慮，加強合同管理過程中對業(yè)主行為的規(guī)范；同時業(yè)主要嚴格合同管理，監(jiān)督檢查施工單位的合同責任履行情況，對合同違約行為進行嚴肅追究；此外也要加強施工企業(yè)的資質(zhì)管理，尤其是要加強集團和子公司之間，施工單位和項目部之間的實質(zhì)性管理，而不僅僅是收取一定的管理費，對面對工程實體的機構(gòu)放任不管。從立法的角度來考慮，明確轉(zhuǎn)包的法律界定，明晰轉(zhuǎn)包內(nèi)涵，不給不法分子可乘之機，通過法律措施規(guī)范中標人行為，從源頭上整治水利建筑市場秩序，確保工程質(zhì)量。

5 結(jié)語

本文先從法律層面上對轉(zhuǎn)包進行探討，再結(jié)合工作實際，梳理分析目前水利工程建設(shè)中轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式，以及掩蓋這些違法違規(guī)行為所常用的手段，最后提出一些建議、措施，希望能對規(guī)范目前的水利建筑市場起到一定作用。

［1］劉暉，蔣才良.建設(shè)工程施工合同分包及轉(zhuǎn)包糾紛的預(yù)防措施分析[J].價值工程，2011（01）：67－68.

［2］孫靜.水利工程轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象與對策[J].河北水利，2012（05）：23.