高立軍 李 寧 張權(quán)召

（1.南水北調(diào)工程建設(shè)監(jiān)管中心，中國 北京 100038；2.北京金河水務(wù)建設(shè)有限公司，中國 北京 102200；3.南水北調(diào)中線干線建設(shè)管理局 河南直管建管局，河南 鄭州 450000）

0 引言

近年來，隨著國家對(duì)水利領(lǐng)域投資的加大，工程質(zhì)量隱患問題也伴隨其中，出現(xiàn)質(zhì)量隱患的一個(gè)主要原因是各參建單位對(duì)合同的履約不到位，合同中明確了不允許轉(zhuǎn)包，但在我國目前的水利工程中，施工方為了謀取更大經(jīng)濟(jì)利益，轉(zhuǎn)包現(xiàn)象一定程度上存在，嚴(yán)重?cái)_亂了水利建設(shè)市場(chǎng)。

1 轉(zhuǎn)包的法律層面分析

《中華人民共和國建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》等法律、法規(guī)、條例、規(guī)定、辦法中都規(guī)定了轉(zhuǎn)包情形，但這些條文之間在界定轉(zhuǎn)包內(nèi)涵方面不能準(zhǔn)確地統(tǒng)一，致使在實(shí)際操作和理解上存在一定的偏差。

1.1 有關(guān)轉(zhuǎn)包的法律法規(guī)解釋

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定有關(guān)單位不得轉(zhuǎn)包（所承攬的）工程，同時(shí)說明：轉(zhuǎn)包是指承包人承包建設(shè)工程不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。《中華人民共和國建筑法》沒有定義“轉(zhuǎn)包”具體含義，是將上述的“轉(zhuǎn)給”直接寫為“轉(zhuǎn)包”，并明確予以禁止。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》沒有“轉(zhuǎn)包”用詞，而是明確規(guī)定“中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓”，這里用的是“轉(zhuǎn)讓”?！端ㄔO(shè)工程施工分包管理規(guī)定》規(guī)定，承包人有以下行為之一的，屬轉(zhuǎn)包：承包人未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)管理人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)（包括工程質(zhì)量、進(jìn)度、安全、財(cái)務(wù)等）進(jìn)行組織管理的；承包人將其承包的全部工程發(fā)包給其他人的，或?qū)⑵涑邪娜抗こ讨夂笠苑职拿x分別發(fā)包給其他人的。

1.2 轉(zhuǎn)包法律界定不足

從上述的規(guī)定，結(jié)合實(shí)際情況，可以看出用詞不統(tǒng)一，定義的內(nèi)涵不清晰，會(huì)導(dǎo)致理解上出現(xiàn)差異?，F(xiàn)行施工承包商基本都屬純管理性的施工組織單位，沒有自己的施工（操作）隊(duì)伍，完全依托社會(huì)上其它較小型施工單位或零散資源來施工，而讓這些單位來施工就必須有“分包的名義”，這就是勞務(wù)分包或設(shè)備租賃等其它形式的分包。因此針對(duì)現(xiàn)行施工管理體制，如何理解“‘全部工程肢解后’‘轉(zhuǎn)給（轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包）’其它單位承包”，需要有一個(gè)明確的界定，否則會(huì)將現(xiàn)在的施工責(zé)任主體理解成“肢解工作管理單位”。另一個(gè)問題也需要進(jìn)一步理順和規(guī)范，如：集團(tuán)公司與子公司均是獨(dú)立法人，集團(tuán)公司中標(biāo)后將全部工程交由子公司承擔(dān)，而集團(tuán)公司并沒有履行實(shí)質(zhì)性的合同責(zé)任，很容易理解為“內(nèi)部轉(zhuǎn)包”。

國家明確對(duì)“轉(zhuǎn)包”是嚴(yán)格禁止的，但是法律上的規(guī)定是從宏觀的角度對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行界定，并不能完全涵蓋工程建設(shè)中的違法情形。實(shí)際上，所有中標(biāo)人（施工承包單位）都會(huì)想方設(shè)法規(guī)避“完全轉(zhuǎn)包”的嫌疑，“轉(zhuǎn)包”從法律層面上很難認(rèn)定，缺乏可操作性。這也有法規(guī)定義不確定性或理解偏差的因素引起的，特別是“全部（建設(shè)）工程”中“工程”的具體內(nèi)涵不清，宜將工程本身（建筑物）部分的現(xiàn)場(chǎng)施工與工程施工的管理或支撐工作區(qū)別對(duì)待。

2 工程轉(zhuǎn)包的常見表現(xiàn)形式

常見的轉(zhuǎn)包形式是承包人中標(biāo)后，將其承包的工程全部發(fā)包給其他人，或?qū)⒐こ讨夂蠓謩e發(fā)包給其他人，一般情況下這里的“其他人”都是資質(zhì)不滿足投標(biāo)要求或和承包人有一定關(guān)系。本文主要闡述一些較為隱蔽的轉(zhuǎn)包現(xiàn)象。

一是集團(tuán)公司負(fù)責(zé)投標(biāo)、中標(biāo)簽署合同，子公司全權(quán)承擔(dān)具體施工任務(wù)和相應(yīng)責(zé)任，形式上雖然由集團(tuán)公司承擔(dān)合同責(zé)任，但集團(tuán)公司并未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)管理工作履行實(shí)質(zhì)性的合同責(zé)任，如不按投標(biāo)承諾提供資源性幫助等。二是施工單位中標(biāo)后，成立施工項(xiàng)目部，以責(zé)任包干等形式全權(quán)委托項(xiàng)目部承擔(dān)具體施工任務(wù)及相應(yīng)的合同責(zé)任，而施工單位除收取管理費(fèi)等費(fèi)用、形式上承擔(dān)合同責(zé)任外，并但未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)管理工作履行實(shí)質(zhì)性的合同責(zé)任，如不按投標(biāo)承諾派出現(xiàn)場(chǎng)施工管理人員、不協(xié)調(diào)解決項(xiàng)目部管理問題等。三是盡管施工單位承擔(dān)了主要原材料采購或一些管理性工作，但涉及工程上的施工作業(yè)都是以實(shí)質(zhì)上的分包形式由其它單位或外單位人員承擔(dān)，而施工企業(yè)并沒有自己的作業(yè)隊(duì)伍。從施工作業(yè)操作層面上看，施工單位存在疑似“肢解分包”。

3 轉(zhuǎn)包的原因和危害

轉(zhuǎn)包的原因本質(zhì)來看，都是經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使[1]。一些有資質(zhì)的企業(yè)中標(biāo)后，沒有更多的人力、物力和資源可供調(diào)配，而一些無資質(zhì)的或資質(zhì)較低的企業(yè)又?jǐn)埐坏焦こ?，從而為雙方提供了“合作”的土壤。此外目前監(jiān)管缺失，也是轉(zhuǎn)包行為屢禁不止的一個(gè)原因，大多都是在工程質(zhì)量或安全出了問題才暴露出轉(zhuǎn)包現(xiàn)象。同時(shí)，個(gè)別行業(yè)壟斷和地方保護(hù)也滋生了轉(zhuǎn)包現(xiàn)象。

轉(zhuǎn)包的危害主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是轉(zhuǎn)包的實(shí)施單位或個(gè)人不能完全、有效地履行總包合同所規(guī)定的義務(wù)，給建管單位、監(jiān)理單位的管理帶來極大難度。二是轉(zhuǎn)包的實(shí)施單位或個(gè)人資質(zhì)或能力達(dá)不到投標(biāo)要求，可能對(duì)工程安全、質(zhì)量和進(jìn)度造成嚴(yán)重影響。三是工程轉(zhuǎn)包后承包人不能很好的控制實(shí)施單位，很容易產(chǎn)生層層轉(zhuǎn)包。四是轉(zhuǎn)包后，極易產(chǎn)生惡意拖欠農(nóng)民工工資等經(jīng)濟(jì)勞務(wù)糾紛。五是轉(zhuǎn)包嚴(yán)重?cái)_亂了水利建筑市場(chǎng)，出現(xiàn)不公平競(jìng)爭，催生腐敗等。

4 治理轉(zhuǎn)包現(xiàn)象的對(duì)策

目前關(guān)于治理轉(zhuǎn)包的措施，不同的學(xué)者有不同的見解，但歸納起來主要有以下幾個(gè)方面。從企業(yè)資質(zhì)角度來考慮，有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格控制招標(biāo)人抬高投標(biāo)的資質(zhì)要求，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)項(xiàng)目所需的基本條件設(shè)置投標(biāo)人資質(zhì)條件和項(xiàng)目經(jīng)理資格要求，避免出現(xiàn)“一流企業(yè)中標(biāo)，三流企業(yè)施工”或一味追求高資質(zhì)企業(yè)，排擠低資質(zhì)企業(yè)；有些學(xué)者認(rèn)為要規(guī)范招投標(biāo)管理，在招標(biāo)文件中明確規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包和對(duì)轉(zhuǎn)包的處罰，從源頭遏制轉(zhuǎn)包行為[2]。從政府監(jiān)管的角度來考慮，有些學(xué)則認(rèn)為建設(shè)行政主管部門對(duì)建設(shè)市場(chǎng)活動(dòng)中發(fā)生過違法違紀(jì)行為的企業(yè)和個(gè)人建立“工程建設(shè)不良行為和黑名單”制度，在其后的投標(biāo)中予以限制；有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)加大對(duì)轉(zhuǎn)包行為的處罰力度，必要時(shí)對(duì)有關(guān)責(zé)任人員予以行政處罰；有的學(xué)者建議應(yīng)建立以水行政主管部門為主要監(jiān)督機(jī)關(guān)，多部門協(xié)調(diào)的監(jiān)督機(jī)制，對(duì)轉(zhuǎn)包行為確實(shí)做到嚴(yán)查嚴(yán)打[2]。從項(xiàng)目管理的角度來考慮，加強(qiáng)合同管理過程中對(duì)業(yè)主行為的規(guī)范；同時(shí)業(yè)主要嚴(yán)格合同管理，監(jiān)督檢查施工單位的合同責(zé)任履行情況，對(duì)合同違約行為進(jìn)行嚴(yán)肅追究；此外也要加強(qiáng)施工企業(yè)的資質(zhì)管理，尤其是要加強(qiáng)集團(tuán)和子公司之間，施工單位和項(xiàng)目部之間的實(shí)質(zhì)性管理，而不僅僅是收取一定的管理費(fèi)，對(duì)面對(duì)工程實(shí)體的機(jī)構(gòu)放任不管。從立法的角度來考慮，明確轉(zhuǎn)包的法律界定，明晰轉(zhuǎn)包內(nèi)涵，不給不法分子可乘之機(jī)，通過法律措施規(guī)范中標(biāo)人行為，從源頭上整治水利建筑市場(chǎng)秩序，確保工程質(zhì)量。

5 結(jié)語

本文先從法律層面上對(duì)轉(zhuǎn)包進(jìn)行探討，再結(jié)合工作實(shí)際，梳理分析目前水利工程建設(shè)中轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式，以及掩蓋這些違法違規(guī)行為所常用的手段，最后提出一些建議、措施，希望能對(duì)規(guī)范目前的水利建筑市場(chǎng)起到一定作用。

［1］劉暉，蔣才良.建設(shè)工程施工合同分包及轉(zhuǎn)包糾紛的預(yù)防措施分析[J].價(jià)值工程，2011（01）：67－68.

［2］孫靜.水利工程轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象與對(duì)策[J].河北水利，2012（05）：23.