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        水利工程轉(zhuǎn)包問題淺析

        2013-08-15 00:54:11高立軍張權(quán)召
        科技視界 2013年36期
        關(guān)鍵詞:承包人中標分包

        高立軍 李 寧 張權(quán)召

        (1.南水北調(diào)工程建設(shè)監(jiān)管中心,中國 北京 100038;2.北京金河水務(wù)建設(shè)有限公司,中國 北京 102200;3.南水北調(diào)中線干線建設(shè)管理局 河南直管建管局,河南 鄭州 450000)

        0 引言

        近年來,隨著國家對水利領(lǐng)域投資的加大,工程質(zhì)量隱患問題也伴隨其中,出現(xiàn)質(zhì)量隱患的一個主要原因是各參建單位對合同的履約不到位,合同中明確了不允許轉(zhuǎn)包,但在我國目前的水利工程中,施工方為了謀取更大經(jīng)濟利益,轉(zhuǎn)包現(xiàn)象一定程度上存在,嚴重擾亂了水利建設(shè)市場。

        1 轉(zhuǎn)包的法律層面分析

        《中華人民共和國建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《中華人民共和國招標投標法》等法律、法規(guī)、條例、規(guī)定、辦法中都規(guī)定了轉(zhuǎn)包情形,但這些條文之間在界定轉(zhuǎn)包內(nèi)涵方面不能準確地統(tǒng)一,致使在實際操作和理解上存在一定的偏差。

        1.1 有關(guān)轉(zhuǎn)包的法律法規(guī)解釋

        《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定有關(guān)單位不得轉(zhuǎn)包(所承攬的)工程,同時說明:轉(zhuǎn)包是指承包人承包建設(shè)工程不履行合同約定的責任和義務(wù),將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后,以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?!吨腥A人民共和國建筑法》沒有定義“轉(zhuǎn)包”具體含義,是將上述的“轉(zhuǎn)給”直接寫為“轉(zhuǎn)包”,并明確予以禁止。《中華人民共和國招標投標法》沒有“轉(zhuǎn)包”用詞,而是明確規(guī)定“中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目,也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓”,這里用的是“轉(zhuǎn)讓”?!端ㄔO(shè)工程施工分包管理規(guī)定》規(guī)定,承包人有以下行為之一的,屬轉(zhuǎn)包:承包人未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)管理人員,并未對該工程的施工活動(包括工程質(zhì)量、進度、安全、財務(wù)等)進行組織管理的;承包人將其承包的全部工程發(fā)包給其他人的,或?qū)⑵涑邪娜抗こ讨夂笠苑职拿x分別發(fā)包給其他人的。

        1.2 轉(zhuǎn)包法律界定不足

        從上述的規(guī)定,結(jié)合實際情況,可以看出用詞不統(tǒng)一,定義的內(nèi)涵不清晰,會導(dǎo)致理解上出現(xiàn)差異?,F(xiàn)行施工承包商基本都屬純管理性的施工組織單位,沒有自己的施工(操作)隊伍,完全依托社會上其它較小型施工單位或零散資源來施工,而讓這些單位來施工就必須有“分包的名義”,這就是勞務(wù)分包或設(shè)備租賃等其它形式的分包。因此針對現(xiàn)行施工管理體制,如何理解“‘全部工程肢解后’‘轉(zhuǎn)給(轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包)’其它單位承包”,需要有一個明確的界定,否則會將現(xiàn)在的施工責任主體理解成“肢解工作管理單位”。另一個問題也需要進一步理順和規(guī)范,如:集團公司與子公司均是獨立法人,集團公司中標后將全部工程交由子公司承擔,而集團公司并沒有履行實質(zhì)性的合同責任,很容易理解為“內(nèi)部轉(zhuǎn)包”。

        國家明確對“轉(zhuǎn)包”是嚴格禁止的,但是法律上的規(guī)定是從宏觀的角度對這一現(xiàn)象進行界定,并不能完全涵蓋工程建設(shè)中的違法情形。實際上,所有中標人(施工承包單位)都會想方設(shè)法規(guī)避“完全轉(zhuǎn)包”的嫌疑,“轉(zhuǎn)包”從法律層面上很難認定,缺乏可操作性。這也有法規(guī)定義不確定性或理解偏差的因素引起的,特別是“全部(建設(shè))工程”中“工程”的具體內(nèi)涵不清,宜將工程本身(建筑物)部分的現(xiàn)場施工與工程施工的管理或支撐工作區(qū)別對待。

        2 工程轉(zhuǎn)包的常見表現(xiàn)形式

        常見的轉(zhuǎn)包形式是承包人中標后,將其承包的工程全部發(fā)包給其他人,或?qū)⒐こ讨夂蠓謩e發(fā)包給其他人,一般情況下這里的“其他人”都是資質(zhì)不滿足投標要求或和承包人有一定關(guān)系。本文主要闡述一些較為隱蔽的轉(zhuǎn)包現(xiàn)象。

        一是集團公司負責投標、中標簽署合同,子公司全權(quán)承擔具體施工任務(wù)和相應(yīng)責任,形式上雖然由集團公司承擔合同責任,但集團公司并未對現(xiàn)場管理工作履行實質(zhì)性的合同責任,如不按投標承諾提供資源性幫助等。二是施工單位中標后,成立施工項目部,以責任包干等形式全權(quán)委托項目部承擔具體施工任務(wù)及相應(yīng)的合同責任,而施工單位除收取管理費等費用、形式上承擔合同責任外,并但未對現(xiàn)場管理工作履行實質(zhì)性的合同責任,如不按投標承諾派出現(xiàn)場施工管理人員、不協(xié)調(diào)解決項目部管理問題等。三是盡管施工單位承擔了主要原材料采購或一些管理性工作,但涉及工程上的施工作業(yè)都是以實質(zhì)上的分包形式由其它單位或外單位人員承擔,而施工企業(yè)并沒有自己的作業(yè)隊伍。從施工作業(yè)操作層面上看,施工單位存在疑似“肢解分包”。

        3 轉(zhuǎn)包的原因和危害

        轉(zhuǎn)包的原因本質(zhì)來看,都是經(jīng)濟利益驅(qū)使[1]。一些有資質(zhì)的企業(yè)中標后,沒有更多的人力、物力和資源可供調(diào)配,而一些無資質(zhì)的或資質(zhì)較低的企業(yè)又攬不到工程,從而為雙方提供了“合作”的土壤。此外目前監(jiān)管缺失,也是轉(zhuǎn)包行為屢禁不止的一個原因,大多都是在工程質(zhì)量或安全出了問題才暴露出轉(zhuǎn)包現(xiàn)象。同時,個別行業(yè)壟斷和地方保護也滋生了轉(zhuǎn)包現(xiàn)象。

        轉(zhuǎn)包的危害主要表現(xiàn)在以下幾個方面:一是轉(zhuǎn)包的實施單位或個人不能完全、有效地履行總包合同所規(guī)定的義務(wù),給建管單位、監(jiān)理單位的管理帶來極大難度。二是轉(zhuǎn)包的實施單位或個人資質(zhì)或能力達不到投標要求,可能對工程安全、質(zhì)量和進度造成嚴重影響。三是工程轉(zhuǎn)包后承包人不能很好的控制實施單位,很容易產(chǎn)生層層轉(zhuǎn)包。四是轉(zhuǎn)包后,極易產(chǎn)生惡意拖欠農(nóng)民工工資等經(jīng)濟勞務(wù)糾紛。五是轉(zhuǎn)包嚴重擾亂了水利建筑市場,出現(xiàn)不公平競爭,催生腐敗等。

        4 治理轉(zhuǎn)包現(xiàn)象的對策

        目前關(guān)于治理轉(zhuǎn)包的措施,不同的學者有不同的見解,但歸納起來主要有以下幾個方面。從企業(yè)資質(zhì)角度來考慮,有些學者認為應(yīng)嚴格控制招標人抬高投標的資質(zhì)要求,招標人應(yīng)當按照招標項目所需的基本條件設(shè)置投標人資質(zhì)條件和項目經(jīng)理資格要求,避免出現(xiàn)“一流企業(yè)中標,三流企業(yè)施工”或一味追求高資質(zhì)企業(yè),排擠低資質(zhì)企業(yè);有些學者認為要規(guī)范招投標管理,在招標文件中明確規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包和對轉(zhuǎn)包的處罰,從源頭遏制轉(zhuǎn)包行為[2]。從政府監(jiān)管的角度來考慮,有些學則認為建設(shè)行政主管部門對建設(shè)市場活動中發(fā)生過違法違紀行為的企業(yè)和個人建立“工程建設(shè)不良行為和黑名單”制度,在其后的投標中予以限制;有的學者認為應(yīng)加大對轉(zhuǎn)包行為的處罰力度,必要時對有關(guān)責任人員予以行政處罰;有的學者建議應(yīng)建立以水行政主管部門為主要監(jiān)督機關(guān),多部門協(xié)調(diào)的監(jiān)督機制,對轉(zhuǎn)包行為確實做到嚴查嚴打[2]。從項目管理的角度來考慮,加強合同管理過程中對業(yè)主行為的規(guī)范;同時業(yè)主要嚴格合同管理,監(jiān)督檢查施工單位的合同責任履行情況,對合同違約行為進行嚴肅追究;此外也要加強施工企業(yè)的資質(zhì)管理,尤其是要加強集團和子公司之間,施工單位和項目部之間的實質(zhì)性管理,而不僅僅是收取一定的管理費,對面對工程實體的機構(gòu)放任不管。從立法的角度來考慮,明確轉(zhuǎn)包的法律界定,明晰轉(zhuǎn)包內(nèi)涵,不給不法分子可乘之機,通過法律措施規(guī)范中標人行為,從源頭上整治水利建筑市場秩序,確保工程質(zhì)量。

        5 結(jié)語

        本文先從法律層面上對轉(zhuǎn)包進行探討,再結(jié)合工作實際,梳理分析目前水利工程建設(shè)中轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式,以及掩蓋這些違法違規(guī)行為所常用的手段,最后提出一些建議、措施,希望能對規(guī)范目前的水利建筑市場起到一定作用。

        [1]劉暉,蔣才良.建設(shè)工程施工合同分包及轉(zhuǎn)包糾紛的預(yù)防措施分析[J].價值工程,2011(01):67-68.

        [2]孫靜.水利工程轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象與對策[J].河北水利,2012(05):23.

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